陈景辉-法理学讲义

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法考,怎样依靠老师通过?

法考,怎样依靠老师通过?

法考,怎样依靠老师通过?法考难度不用说,大家心里都清楚,要想通过法考必须要下苦工,但仅仅苦读还不够,还要靠老师为您加把劲,怎样靠老师呢?就是要选择适合自己的法考各科老师。

这里收集整理了一些法考各科老师的大致特点、长处,方便小伙伴找到适合自己的老师。

目前这些老师的视频或课件在网络上基本上都能找到,每个老师的风格不同,萝卜青菜各有所爱,建议先找老师讲课视频听听和看看他们的讲义,看看哪一个适合自己,不要跟风。

一、刑法1.方鹏:中国政法大学刑法副教授。

师从北大陈兴良教授,理论功底不比多说,而且实务功底深厚,知识全面扎实,深谙命题规律,视野开阔。

他的书内容最全,最有逻辑,贴近实务,案例很多,容易理解,很有利于应试的感觉。

2.柏浪涛:周光权弟子,清华大学刑法学博士,2008年起在上律指南针授课写书。

能写。

著有最畅销《刑法攻略》,书写得很好。

能讲,授课风格幽默,只讲判断标准,少讲复杂学说,力求直击考点,他的讲义体系性强,案例丰富。

柏浪涛老师对于分则的一些总结,以类似于理科建模的方法讲罪名构成,很清晰。

3徐光华:武汉大学法学博士,江西财经大学教授。

务实派,课程和讲义适合应试,以真题、司法解释为依据撰写。

讲课风格比较柔和,很务实,而且通俗易懂。

徐光华老师的真题解析写的是最好的。

他总结的“共同犯罪”:心连心,手拉手。

两厢情愿,不求天长地久,只求曾经拥有4.刘凤科:张明楷弟子,清华大学法学博士。

他讲义讲解透彻,融会贯通;他的刑法课堂,让法条活起来,他擅长用活灵活现的故事演绎艰涩的理论,幽默、举一反三。

5.蔡雅奇:北京师范大学刑法学博士。

讲课干脆利索无废话,直击考点绝不拖泥带水。

敬业、认真、专注,是他的最大特点。

二、民法1.李建伟:李建伟,中国政法大学商学院法商系主任、教授、博士生导师,李建伟对难的知识点往往能一针见血的点破,水平很高,也很深入。

李建伟老师的例子比较适合用于理解知识点,可以方便考生更加灵活得将知识点转化成活生生的例子加以记忆。

法理学导论-名词解释(舒国滢版)

法理学导论-名词解释(舒国滢版)

终于写到了最爱的法理学导论。

从宿舍楼一路走来端升楼的路上,法大的天空正飘起小雪,遇到几个熟悉的师哥师姐,很开心的打着招呼,想起进法大一年半以来师哥师姐的包容、照顾和宠爱,虽然天气很冷,隔着厚厚的衣服,心依然一点一点地温暖起来。

秦飘师姐、魏挺师哥、朱进姝师姐、崔嘉鲲师哥、高新玉师哥,还记得去年这个时候,尽管自己也负担着繁重的复习任务,但你们依然会很耐心的回答我各种幼稚的不着边际的问题,不厌其烦的给我各种选课和复习的建议。

还有瑞明师姐,徐俊师哥,何锦欣师姐,和晨曦师哥,因为你们,法大这两个字一直与温暖相连,有师哥师姐在,真好。

一直不知道该怎么表达感谢,直到自己也做了师姐,才想到把这种关爱与温暖传递下去也许才是最好的方式。

所以想到写这几份复习建议,希望对师弟师妹有所帮助。

言归正传,再次强调哦,我只是作为一个过来人,与大家分享自己小小的经验。

但是老马未必识途,以下建议,虽都为诚恳之言,但是采纳或是摒弃,还请各位冷静甄别。

(考试成绩96,以供参考)一、复习建议法理学导论是我大一的时候最喜欢的一门课,到现在来看也是最喜欢的,所以与计算机和军事理论不同,每一节课我都会去很认真的听,相关课外书也读的相对比较多,所以复习的时候也相对轻松。

所以如果是没怎么听过课的师弟师妹,强烈建议你们先找同学借一份详细一点的笔记(推荐陈景辉老师的笔记)整理一下思路,补一下落下的课程。

对于一直有听课的同学,首先,建议大家把课本过一遍。

把书看一遍的目的有两个:明晰框架、建立体系;自己整理名词解释。

如果现在闭上眼睛,你可以清晰的说出这学期法导都学过哪几大块知识,以及它们之间的关系吗?如果你还没有开始复习,那么这个过程可能会比较有难度。

所以,看一遍书,厘清章与章之间的关系,能明确的说出这学期法导都学过什么,这样可以让你对这门课的内容建立起一个整体的把握,对接下来的复习有很大的帮助。

现在法大BBS上,人人上,还有师哥师姐的电脑里,会有很多不同版本的法导名词解释整理,后面我也会附一份去年自己的整理。

陈景辉法理笔记

陈景辉法理笔记

法理学·三校精品Ⅱ·陈景辉第一章法的本体第一节法的定义一、法概念的争议-法与道德之间是否存在必然联系1、自然法:符合道德要求的法律,恶法非法→法律应当是什么2、法律实证主义:法与道德不存在必然联系,恶法亦法→法律是什么⑴权威性制定-分析法学⑵社会实效-法社会学、法律现实主义3、马列关于法的本质:物质制约性、阶级性(上层建筑)、正式性-形成方式、实施方式、表现形式二、法的特征1、法律是行为规范-针对行为而非思想2、通过制定和认可产生⑴明示认可,如物权中的典权制度,立法上的认可⑵默示认可,只在当地有效,未在规范性文件中体现,但在司法实践中适用3、法是具有普遍性的社会规范⑴国家权力所及范围内法具有普通效力⑵近代以来要求法律面前人人平等⑶近代以来法律与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但其内容始终具有与人类普遍要求相一致的趋向4、法以权利和义务为内容,具有自由性和选择性5、法以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实施△所有的社会规范都具有强制力,法律具有国家/特殊强制力6、法是可诉的规范体系,具有可诉性△与法有关的纠纷解决由国家垄断三、法的作用对个体的影响-规范作用(先)有规范作用不一定有社会作用对整体的影响-社会作用(后)1、规范作用⑴指引:针对本人、未发生的行动①个别性指引②规范性指引确定-以义务为内容;有选择-以权利为内容⑵评价:针对他人已发生之行动,以法律为标准⑶预测:双方处关系当中,一方对另一方,未发生之行动⑷教育:法律适用,对一般人的影响示警/示范⑸强制:只针对违法犯罪分子2、社会作用-法律作用的局限性:针对法律万能论⑴法律不可能超越社会发展需要创造社会,受制于社会发展,但并不意味法律不应具有前瞻性⑵受其他社会规范和社会环境制约⑶法律调整的范围窄,要求低⑷法律自身条件的制约,语言上的模糊性第二节法的价值——主客体相关的概念,显现法的正面意义,不仅针对实然法还包括应然法一、法的基本价值1、秩序法的其他价值的基础2、自由法是自由的保障;从法的本质而言,自由是法的最高目标3、正义二、法的价值冲突及其解决——个体之间、个体与共同体、共同体之间1、价值位阶原则:自由-正义-秩序2、个案衡量3、比例原则:选择对落败的价值侵害最小的手段第三节法的要素一、法律规则1、逻辑结构⑴假定条件-对人/对事△加上“如果”2字的基本都是假定条件完整的假定条件包括对人和对事两部分⑵行为模式-对行为人①可为模式:可以,有××权利②应为模式:应当,必须③勿为模式:不得,禁止△“故意杀人的,10年有期徒刑以上刑罚”是勿为模式⑶法律后果①肯定性-可省略②否定性-不能省略2、法律规则与法律条文⑴条文是形式,规则是内容⑵交叉关系:一个条文包含多个规则,一个规则存在于多个条文之中⑶规范性条文:包含法律规范的条文3、分类⑴授权性/义务性(命令性、禁止性):依据行为模式作的分类△可能判处无期以上刑罚的,由中院审理——命令性⑵确定性/委任性/准用性(援引或参照其他法律)△应该有法律规则但没有,将制定权交给某个机关⑶强行性/任意性:双方合意能否对抗规则的实施△刑事法律主要是强行性,民事法律主要是任意性法律规则二、法律原则1、与法律规则的区别⑴在内容上,法律规则明确具体,着眼于共性,目的是削弱或防止法律适用的“自由裁量”;法律原则也关注个性,本身即引发裁判者的自由裁量⑵在适用范围上,规则只适用于某一类型的行为;原则更抽象,覆盖面更宽广⑶在适用方法上,规则的应用“全有或全无”,即规则之间相互排斥,没有被选择即绝对无效;原则按份量来排定顺序,在后的并非没有意义2、适用条件⑴穷尽规则才适用原则,补充规则漏洞⑵个案正义:规则在极端情形下会产生不正义的结果,原则可以推翻规则但同时要满足“更强理由”的要求①不涉及规则的原则冲突:选择原则1为主要,须证明1的份量重于2②规则与原则的冲突:任一规则背后都有两个原则在支持-形式(稳定性、可预测性)/实质原则(自己判断),要运用原则须证明该原则同时大于规则背后的两个原则<证明2次>③“更强理由”不适用于刑法3、分类⑴公理性/政策性⑵基本/具体⑶实体性/程序性三、权利与义务1、权利概念:折衷说-权利是保护利益的意思力或依意思力所保护的权利法律权利的特点-一定程度的自主性、利益不等于权利2、义务的特点⑴针对应然而非实然,未发生的行动⑵强制履行色彩3、权利义务分类⑴基本/普通⑵绝对/相对4、相互联系:⑴从结构上看,两者紧密联系、不可分割△资本主义社会权利义务分裂对立,但以权利为主√⑵从数量上看,两者的总量是相等的-有权利必有义务,有义务必有权利⑶从产生和发展看,两者经历了浑然一体(没有权利义务观念)→分裂对立→相对一致的过程⑷从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神-自由、约束第四节法的渊源(裁判依据的范围)一、正式渊源-对裁判者行为具有当然约束力非正式渊源-不具当然约束力但也有意义二、当代中国的法律渊源制定法始终是正式意义的法律渊源判例法可能成为正式意义的法律渊源三、正式法源的效力原则1、不同等级的效力原则⑴一般情形:①合宪性②下位法违反上位法自动丧失法的效力③不违反则适用下位法⑵特例:经济特区法规、自治条例、单行条例可变通上位法2、同一等级的效力原则⑴一般情形:①新法优于旧法②特别法优于一般法(适用顺序上的优先)⑵有交叉情况由制定机关裁决:①基本法律交叉全国人大常委会裁决②授权法与法律冲突由全国人大常委会裁决③行政规章与地方性法规冲突由国务院给出意见,支持地方性法规则适用地方性法规,支持行政规章则提请全国人大常委会裁决四、当代中国的非正式法源1、适用⑴没有正式渊源⑵正式渊源存在问题⑶正式法源具有多种解释可能2、种类⑴习惯-社会习惯,共同理性的体现⑵判例①具体化功能②澄清法律规范的模糊之处⑶政策第五节法律部门与法律体系一、法律部门1、与同名规范性法律文件的关系⑴有法律部门,但不限于同名的规范性法律文件⑵有法律部门,但无同名的规范性法律文件,如行政法2、划分标准:按调整对象、调整方法划分3、公法、私法、社会法⑴公法与私法的分类古罗马法学家乌尔比安提出⑵社会法:劳动与社会保障二、法律体系-现行国内法(不包括国际公法)三、当代中国法律体系△下列属于我国独立的法律部门的有:A.民商法 B.劳动法 C.军事法 D.检察官法(无)法律部门不涉及效力问题第六节法的效力-规范性法律文件的效力一、根据法律-分析法学道德-自然法观点社会-法社会学、法律现实主义二、范围对人和对事效力先于时间或空间效力三、对人效力属人(国籍)、属地(地域)、保护(利益)、折衷(属地为主)四、时间效力 1、生效时间-不可能在公布之前生效2、失效时间-明示/默示废止(新法优于旧法)五、法的溯及力-从旧兼从轻(有利追溯)有关侵权、违约的法律和刑事法律,一般无;有关民事权利的法律,一般有第七节法律关系一、概念和特征1、合法性⑴建立在法律规范基础上,有法律规范才有法律关系⑵法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身⑶法律关系是法律规范的实现形式2、法律关系是体现意志性的特种社会关系△所有法律关系均体现国家意志,有的法律关系还体现个人意志3、法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系△能够用权利义务表述的就是法律关系二、种类1、调整性(民事)/保护性法律关系2、纵向(涉及国家)/横向(不涉及国家)3、单向/双向/多向4、第一性/第二性三、主体自然人、法人、国家权利能力和行为能力△自然人的权利能力一律平等(×)一般权利能力上平等,特殊权利能力上不平等法人没有一般与特殊权利能力的区分△有行为能力必有权利能力(√)反过来不成立△自然人的权利能力和行为能力不同时开始,也可能不同时结束(√)四、内容-权利义务1、与法律规范的权利义务领域不同、主体不同、效力不同△应然、不特定;一般普遍效力2、权利和权利能力:⑴权利能力是前提,但有权利能力不意味必有权利⑵权利能力也包括义务五、客体1、物⑴成为客体的条件:①应得到法律之认可②应为人类所认识和控制③能够给人们带来某种物质利益,具有经济价值④须具有独立性⑵不能成为私人法律关系客体的:①人类公共之物或国家专有之物②文物③军事设施、武器④危害人类之物2、人身⑴活人整体,不能作为物权、债权和继承权客体⑵权利人对自己人身不得进行违法或有伤风化的活动⑶不得对人身强制执行3、精神产品物质载体消灭,权利不消灭4、行为结果物化/非物化(只要作出行动即可)物和物化行为结果:行为是否被包含在权利范围内(包含-行为结果;不包含-物)六、法律关系的产生、变更和消灭1、法律规范2、法律事实⑴事件-不以当事人的意志为转移⑵行为第八节法律责任一、概念1、产生:违法、违约、法律规定2、法律责任与权力:⑴责任的认定、归结与实现离开不国家司法、执法机关的权力⑵责任规定了行政权力的界限以及越权的后果3、法律责任与权利和义务:⑴法律责任规范主体行使权利的界限,防止滥用权利⑵法律责任是救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据⑶法律责任通过否定的法律后果成为权利、义务得以顺利实现的保证二、法律责任的竞合-一个人、一件事、多个责任、互不吸收1、产生:多个法律部门同时调整同一社会关系2、解决:择其重者而处之三、归责与免责1、归责原则:合法、公正、有效、合理2、免责⑴时效免责:适用于所有法律领域⑵不诉及协议免责:一般不适用于刑事领域⑶自首、立功免责:只适用于刑事领域⑷履行不能免责:一般不适用于刑事领域△免责不等于无责任第二章法的运行第一节立法一、广义/狭义立法→广义法/狭义法△专指全国人大及其常委会制定法律的活动二、特征对社会资源的第一次分配三、立法体制-立法权的分配模式我国:一元制-立法机关上下有隶属关系一元两级(中央、地方)多层次四、立法原则法治、民主、科学五、立法程序△法律的公布:任何人不得以不知法为理由对抗法律国家不得执行未公布的法律第二节法的实施广义的执法狭义的执法-行政机关司法-司法机关(法院、检察院)守法一、执法以国家名义进行,主体为行政机关国家强制性、主动性、单方性二、司法1、司法与执法:⑴主体不同⑵内容不同-司法活动的对象是案件,而执法不限于案件⑶程序性要求不同-司法程序性决定实体结果⑷主动性不同-司法活动具有被动性,而执法主动2、司法原则:⑴司法公正⑵法律面前一律平等(九个不分、平等保护、无超越法律的特权,但诉讼权利不是一律平等)⑶事实为根据,法律为准绳三、守法1、针对行动没有不守法的主体2、范围:广义法,权利义务都包括在内四、法律监督(狭义,专指国家机关)1、主体:没有不是法律监督的主体,也没有不是法律监督的客体2、社会体系:党、社会组织、公民、法律职业群体、新闻舆论第三节法的适用的一般原理△司法一、目标-获取合理的法律决定1、标准:⑴可预测性-裁判者以法律的判断取代自己的判断,限制其自由选择,不考虑标准是否正当⑵正当性-司法裁判满足社会实质价值准则的要求,可能导致任意性2、基本立场:把正当性纳入到司法裁判过程中,通过一定的司法技术实现二、内部证成与外部证成1、证成:拿出理由支持行动的正当性⑴不讨论理由好坏与否,直接依据其作出结论(理由之内,不反思前提)→内部证成⑵讨论理由好坏,然后得出结论(反思前提)→外部证成2、内部证成:满足可预测性要求,可能无法满足正当性要求越细致,决定本身说服力越强3、外部证成:必然包含内部证成(→也有一定的可预测性),满足正当性要求三、步骤1、形式步骤-司法三段论⑴大前提:法律规范⑵小前提:法律事实⑶结论:判决2、现实适用-先有小前提,后有大前提,然后是结论3、实践中注意:⑴事实的判断不能离开法律规范而存在△事实的获得是在事实和规范间往返流转的结果⑵法律规范的选择是否仅就单个法律规范作出?-须考虑其他规范△法律规范的获得具有体系性特点:①比照中进行选择②对法律规范理解不能仅限于字面含义,必须深入到其背后意义第四节法律推理一、特点(今年变化)1、以法律或法学中的理或理由为基础2、受现行法约束△法律推理不能达到推翻现行法的程度3、寻求正当性证明的推理二、种类1、演绎推理-一般到个别原则:⑴必然包含3个同一意义的词⑵至少有一个前提的中词是周延的⑶前提中不周延的词结论中也不会周延△前提不周延,结论也不会周延⑷没有任何拥有否定前提的推论是有效的⑸一个前提是否定的,结论必为否定⑹特称结论的三段论,不可能拥有两个全称前提2、归纳推理⑴结论或然性,主要用来寻找大前提⑵可靠性依赖于3个条件:①数量与说服力成正比②范围越广,说服力越强③对象差异性越大,说服力越强3、类比推理⑴核心是重要性,与具体情形有关⑵受与重要性或被分析事物有关的数量的影响⑶与正相似和负相似的数量同时有关4、设证推理⑴结论是开放的(产生结果的可能性是开放的)⑵结论本身是可修正的,不能演化成主观上的武断第五节法律解释一、特点1、对象是特定的:法律规定及其附随情况2、与具体案件有关:法律适用过程中的步骤3、价值取向性4、受解释学循环的制约△要想理解整体,必须先理解个体;要想理解个体,必先理解整体二、种类正式(有法律效力)/非正式解释字面、限制、扩充解释三、方法和位阶1、方法⑴文义解释:不涉及其他条文、目的等,仅就语言含义解释⑵立法者目的解释:主观目的,追求立法者目的为目标,依据立法资料进行⑶历史解释:寻求历史上同类解决办法⑷比较解释:根据外国判例和立法例△美国⑸体系解释:参照其他条文,根据法律条文在法典中的位置⑹客观目的解释:法律在社会当中具有的目的2、位阶文义→体系→立法者目的→历史→比较→客观目的四、我国1、解释权-全国人大常委会2、81年后转授予两高(司法解释,法律适用过程中)、国务院(行政解释)第三章法的演进第一节法的起源一、学说△记代表性人物1、神创说奥古斯丁最早关于法起源的看法2、暴力说韩非子3、契约说自然法学说 17、18世纪4、发展说精神发展说-黑格尔5、合理管理说塞尔茨尼克二、产生过程和标志1、产生标志⑴国家产生-有法必有国家,有国家必有法⑵权利义务观念⑶法律诉讼和司法出现2、根源经济:私有制、商品经济阶级:阶级产生3、与原始社会规范(氏族习惯)的区别⑴产生方式不同:习惯是自发产生,法是自觉产生(有意识创造)⑵反映的利益和意志不同:法反映统治阶级的利益和意志;氏族习惯反映原始社会全体成员的利益和意志⑶保证实施的力量不同:法以国家强制力保证实施;氏族习惯依靠社会舆论、传统力量和领袖威信保证实施⑷适用范围不同:法适用于国家主权所及地域的所有居民;氏族习惯只适用于同血缘的本氏族部落成员※要素不能少,顺序不能颠倒1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程2、法的产生经历了习惯→习惯法→制定法的发展过程△最早的制定法,主要是习惯法的整理和记载,还有个别立法文件和最主要的判决的记载3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程第二节法的历史发展一、法的历史类型奴隶制法→封建制法→资本主义法→社会主义法二、资本主义法1、产生⑴商法的兴起△4个海商法:阿马尔非法、奥莱龙法、维斯比法、海商法汇编⑵罗马法的复兴⑶资本原始积累的法律⑷宪法性法律△1215自由大宪章2、三大原则⑴私有财产神圣不可侵犯⑵自由、平等、人权⑶代议制政府3、发展:个人权利本位→社会本位→社会法⑴法律原则的变化公序良俗、诚实信用⑵政府开始以法律方式干预经济(法的社会化)⑶法的运行变化:行政权入侵立法权、司法权⑷两大法系逐步靠拢,国际立法增多三、法的继承与移植1、法的继承理由:社会生活条件的历史延续性法(上层建筑)的相对独立性2、法的移植⑴原因:①社会发展不平衡决定必然性②市场经济客观规律决定必要性③法制现代化的必然需要④对外开放的应有内容⑵类型:①处于相同发展程度的国家相互借鉴②落后国家采纳先进国家的法律③区域法律/世界法律一体化第三节法的传统一、法的传统与法律文化↓△主要指称现代中国法律、制度及相应的观念△特指中国古代法的传统现代中国法律文化的渊源:⑴马克思主义关于法的基本思想⑵西方法律制度和法律思想⑶中国古代法传统对现代的影响-法律意识二、法律意识-中国法律进程的关结点不因法律制度变化而变化1、层次:法律心理、法律思想体系2、对法律的作用⑴在法的演进过程中,法律意识传承关于法的思想、观点和知识⑵在现实的法律创制过程中,法律意识具有一定的指导作用⑶在法的实施过程中,法律意识具有重要作用三、两大法系1、法律体系和法系法系包括外国法、包括未生效法律△现行国内法当今世界非只两个法系,还包括社会主义法系(中国)和伊斯兰法系2、大陆法系的国家和地区注意:加拿大魁北克、美国路易斯安那州、英国苏格兰、南非、菲律宾3、两大法系的区别⑴法律思维方式:民法法系属于演绎型思维,普通法法系属于归纳型思维,注重类比推理⑵法的渊源:民法法系正式渊源只有制定法,普通法系制定法、判例法都是法的正式渊源⑶法律分类:民法法系国家一般将公法与私法(只在大陆法系被承认)作为分类基础,普通法系以(只承认)普通法与衡平法为基本分类⑷诉讼程序:民法法系属于纠问制诉讼,与教会法程序接近;普通法系采用对抗制程序⑸法典编纂:民法法系以编纂法典为主,普通法系以编纂单行法为主第四节法的现代化一、法的现代化1、内发型:内部创新2、外源型:被迫,非自然产生的结果,具有被动性、依附性、反复性二、中国法治现代化的进程与特点1、契机:收回领事裁判权2、特点:⑴被动接受→主动选择⑵模仿民法法系→建立有中国特色的社会主义法律制度⑶启动形式为立法主导型⑷法律制度变革在前,法律观念更新在后第五节法治理论一、法治含义1、表明法律的最高权威2、表明法律介入社会生活的广泛性△但并非所有社会生活都需要法律来调整3、蕴含着法律调整社会生活的正当性二、法治与社会主义法治国家1、制度条件:⑴完备的法律和系统的法律体系⑵相对平衡和相互制约的权力运行法律机制△不要三权分立⑶独立的具有极大权威的司法系统和高素质的司法队伍⑷健全的律师制度2、思想条件:⑴法律至上⑵权利平等⑶权力制约⑷权利本位3、社会主义法治国家理念-对抗传统法律意识⑴依法治国是核心内容⑵执法为民是本质要求⑶公平正义是价值追求⑷服务大局是重要使命⑸党的领导是根本保证第四章法与社会一、法与科学技术1、科技进步对法的影响:⑴对立法的影响-对一些传统法律领域提出了新问题⑵对司法的影响-事实认定、法律适用、法律推理⑶对法律思想的影响-法律意识2、法对科技进步的作用:⑴确立国家科技事业的地位、国际科技竞争与合作的准则⑵对科技成果商品化的促进作用⑶对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防二、法与政治1、法与政策⑴意志属性:法体现国家意志,向全社会公开;政策体现全党意志,允许有不对社会公开的内容存在⑵规范形式:法以规则为主,政策更具纲领性、原则性和方向性⑶实施方式:法与国家强制相关,政策以党的纪律保障实施⑷调整范围:法调整的范围窄、要求低,政策调整的社会关系和领域比法律更广⑸稳定性、程序化:政策可应形势变化作出反应和调整2、法与国家⑴近现代法治的实质和精义在于控权(国家权力)⑵权力制约机制的运用有限:①权力制约须以在根本上不妨害权力的效能为限②法的至上性并不意味着法在总体上高于或脱离国家权力而存在③不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的※必考1、共性⑴都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中又相互转化⑵都是社会规范⑶都蕴涵和体现一定的社会价值⑷都是社会调控手段⑸都是社会文明进步的标尺2、法与道德在本质、内容和功能上的联系-法律思想史上的三个理论争点⑴本质联系:①肯定说-自然法学派,肯定法与道德存在本质上的必然联系,恶法非法②否定说-分析实证主义法学派,否定法与道德存在本质上的必然联系⑵内容联系:近现代法倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,明确调整界限;古代法要求重合程度高⑶功能联系:古代法强调道德为主,法主要是惩治功能;近现代法强调法律为主①交易信用不再建立在熟悉基础上,而是契约基础上②利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化③民主政治使法不得不居于优越地位3、区别⑴生成方式:法的建构性(自觉)与道德的非建构性(自发)⑵行为标准:法的确定性与道德的模糊性△法律也有模糊之处⑶存在形态:法的一元性(一个法律体系)与道德的多元性⑷调整方式:法一般只规范和关注外在行为(外在侧重),道德首先和主要关注内在动机(内在关注)⑸运作机制:程序是法的核心(程序性),道德的重心在于义务或责任(非程序性)⑹强制方式:法通过程序针对外在行为,表现为一定物质结果(外在强制),道德本质上是良心和信念的自由,主要凭借内在良知认同或责难(内在约束)⑺解决方式:法的可诉性与道德的不可诉性四、法与宗教1、宗教对法的影响:⑴推动立法⑵影响司法程序△大陆法系受影响大⑶有助于提高人们守法的自觉性2、法对宗教的影响:⑴在政教合一的国家,法既可以作为国教的工具和卫护者,也可以作为异教的破坏力量⑵现代法律对本国宗教政策的规定⑶宗教信仰自由的法律化五、法与人权1、人权的概念⑴人权是一种权利⑵人权来自于人自身⑶人权是人(生物意义上的人)作为人(法律、文化意义上的人)所应享有的权利2、人权的层次:应有权利→法律权利→实有权利△人权在根本上是道德权利,有一部分人权是无法转化为法律上的权利的3、法与人权的一般关系⑴人权可以作为判断法律善恶的标准①指出立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求②诊断现实社会生活中法律侵权的症结,提出法律救济的标准和途径③有利于实现法律的有效性,促进法律自我完善⑵法是人权的体现和保障①设定人权保护的一般标准,避免其他保护的随机性和互相冲突②以国家强制力为后盾,具有国家强制性、权威性和普遍有效性。

规则的扩张类比推理的结构与正当化陈景辉

规则的扩张类比推理的结构与正当化陈景辉

规则的扩张:类比推理的结构与正当化陈景辉通常认为,法律推理是实践推理(practical reasoning)的特殊类型。

所谓实践推理,是指有关人们应当做出某种行为的推理;由此,法律推理便成为在给定的可适用的规则之下,关于人们应当做出某种行动的推理。

所以,法律推理的独特之处就在于法律规则在其中扮演基础性的角色。

1作为法律推理的具体形态之一,类比推理同样会涉及到法律规则在其中的角色问题。

然而,目前虽然有很多有关类比推理的讨论,但是对于这个问题的探究仍付阙如。

2本文正是试图通过对类比推理结构的检讨,以便说明该种推理如何与法律规则有关,进而表明类比推理正当化的途径及其可能限度。

一、类比推理的结构(一)概说当我们面对类比推理时,脑中立刻就会出现两个经验式的观念:(1)类比推理是“以例推例”(reasoning by example)的推理形式;3(2)类比推理的基础在于事物(或例子)之间存在相似性。

4说它们是两个观念,实际上也可以合并为一个观念:类比推理就是借助已知事例和未知事例之间的相似性而展开的推理活动。

类比推理的基本原理在于:如果两个事物或者情形在某些方面相似,那么它们在其他方面也相似或者应当同样对待。

所以司法裁判中类比推理的核心,就是“判断哪些相似性或者差异性与待处理的案件相关、哪些不相关”这个问题。

5必须承认,这种认识与我们的经验观察保持高度的一致,然而这并非该观念得到证明的基础,因为未经仔细审思的直观感受并无资格担任证明任何结论的稳定基础。

所以,即使这些认识是正确的,我们依然有必要阐明其背后的理由;只有这样,才能将相应的论证安置在稳定的基础之上。

何况在我看来,上述观念的可疑之处颇多,其中最为核心的问题就是:一旦有关“哪些相似性或差异性与案件有关”的判断缺乏客观或稳定的基础,类比推理由此将会存在无法克服的争议性,并且过分流于任意,这是类比推理的有效性之所以一直受到怀疑的主要原因。

6更为具体的问题至少有以下数端:(1)类比推理虽然表现为例推法,但是它是否因此就与一般性准则毫不相关?(2)寻找任何事物之间的相似性绝非难事,那么这些相似性是否足以保证在这些事物之间可以有效的运用类比推理?(3)两个事物之间可能存在诸多的相似性,那么是否这些相似性都能够成为类比推理的基础?如果不能,原因何在?(4)之所以两个事物之间得以运用类比推理是因为它们之间并存相似性与差异性,那么差异性又在类比推理之中有何作用?凡此种种,都需要仔细省思“类比推理是否是依据事例类似性的推理”这个问题。

自以为客观地评价一下众合及众合的老师

自以为客观地评价一下众合及众合的老师

自以为客观地评价一下众合及众合的老师本来打算,帖子在成绩出来,通过了后再写比较好,比较有说服力,但是一来考虑有马后炮替众合宣传之嫌,二来那时候满坛子都是报喜报忧也无人听我好好讲。

既然如此,那就在成绩出来之前发表吧,大家边讨论边等待成绩,消磨下时间,打打嘴炮,交交朋友,请勿在本帖谩骂。

先自我介绍下,本人07级大学生今年毕业于浙江的普通三本学校,法本。

在我们学校,特色是专业是林业和园林艺术,唯一能和法律沾边的是环境法据说也是优势学科,不过和我们这些三本的无关。

10年,报了众合大三精英A班,估分前三卷240左右最后出来前三卷是258 最后总成绩是357 差三分今年又报了众合的城院班也就是精品突破班7.13--9.7。

今年前三卷估分280往左吧,感觉比去年可是好太多了。

考完出来后满面春风,有个记者跑来采访我,问今年考试感觉如何,我回答,今年题目真简单。

当时感觉沾沾自喜,后来有媒体炒作司法考试含金量低,考生反映试题简单。

我看到报道后,狠狠地抽了自己一巴掌。

不管怎么说,今年不管过不过,我都尽力了,不行来年再接着加油。

作为众合一期和二期的学员,现在开始评价众合老师。

预备---开始!民法:李建伟:李老板,像加菲猫。

讲课确实有自己的见解,讲课语气比较霸道,抑扬顿挫,缺点就是讲义不怎么行,适合有心得的学生听,对他的评价,学员是分两派的,一拨是听得如沐春风,另一波则反应平平。

个人的见解是,李老板当然是司考界讲师中的佼佼者,有可能是他和他的民法60讲名气太大,大家对他期待过高。

所以很多人听了不免失望,也属正常。

经典语录:---柏芝和冠希的作品你看了没有?我这里有,要不要拷?---昆明出现了史上最为石破天惊的一案!(高空抛物案)丁绍宽:华东政法的老师,像郭德纲的搭档于谦。

上课中规中矩,讲的很细致,在众多老师中,口碑最好,我的舍友一致挺他。

讲义做的也还可以。

下课解答问题比较细心。

经典语录:---也不想想我是干什么的---对他的妻子说:你说话怎么那么没水平,什么叫家产你也有一半?家产是你中有我,我中有你,不分什么一半不一半的。

陈景辉-法理学讲义

陈景辉-法理学讲义

陈景辉-法理学讲义法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难:法学王冠上的明珠2.理论体系之难:缺乏法条体系的关照3.实践运用之难:难以运用自如二、法理学知识体系(一)本体论:着重分析法学中的基本概念(二)运行论:关注法律的实际运行的表现形式(立法、司法、执法、守法与法律监督)与内在机理(法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成)(三)演进论:以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标(四)社会论:法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备(一)出题规律:1.所占分值根据章节依次递减,重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主,以基本概念的考查为辅(二)复习准备1.基础准备:基本概念和基本知识的准确把握(例如:规范性条文与规范性法律文件)2.硬功夫:分析能力的培养3.真题的运用:最好复习第二遍之后,再做真题。

最少做两遍。

4.每年新增部分:知识难度低,则当年考试难度高;反之,则试题难度低。

四、四个关键:1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效,即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度:理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点(一)法概念的争议1.法概念争议的核心:法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义:不承认存在必然联系的(1)定义要素:权威性制定与社会实效(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学(3)社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学与法律现实主义3.非实证主义:承认存在必然联系的(1)古典自然法学:以内容的正确性为定义要素(2)第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素(二)法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;2、法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约:(1)语言表达力的局限;(2)运行过程中的人为因素;(3)滞后性;(4)法律为人造物。

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2014年陈景辉法理学原理授课体系总结法概念论体系形成了自然法与实证主义的争论形成了形式主义和现实主义关于法律决定性问题的争论法概念的基本立场自然法★法与道德、法与规范的关系法律实证主义法的定义★法与规则★法与命令★法与道德法的概念自然法与法律实证主义对法律决定性的肯定●法律形式主义兰德尔【形式主义法学】注重演绎的逻辑●法律现实主义霍姆斯【法律预测论】法律的生命不在逻辑,在于经验成熟的法律现实主义卢埃林【规则怀疑论】反对法律决定性,支持决定性弗兰克【事实怀疑论】反对法律决定性,也反对决定性★法律的决定性问题霍布斯【命令与建议】①为谁的利益;②是否具有强制性;③是否是被指向者感到拘束;④被指向者的数量是一还是多神学自然法古代自然法近代自然法(理性自然法)霍布斯【“国家至上”的社会契约论】①自然状态下每个人都是自利的,这种自然状态是最黑暗的;→②因此需要一个“全能政府”,需要一个的主权者。

③主权者受到自然权利的制约;④因为先有主权者后有契约,所以主权者不受契约约束;→⑤主权者在世俗社会拥有绝对的权力,法律以命令方式产生洛克【“有限政府”的社会契约论】①自然状态下人们拥有生命自由和财产三大基本权利,这种状态是美好的但是缺乏缺乏审判权;②所以我们需要一个政治国家或一个主权者来弥补自然权利的缺陷;③主权者受到自然权利的制约;④因为先有契约后有主权者,所以主权者受到契约约束;→⑤主权者的权利具有扩张性,为了保护自然权利,应当对主权者的权力进行限制,即“有限政府” 哲学自然法柏拉图【理念自然法】世界是由理念世界和现象构成,理念成为现象的本质“哲学王” 亚里士多德【城邦自然法】“目的论”人从自然上讲应该是城邦的生物,注重经验托马斯阿奎那【四分法】①法律分为永恒法、自然法、人法(实在法)和神法;②上帝和凯撒分别代表信仰和理性奥古斯丁【三分法】①法律分为永恒法、自然法与世俗法;②原罪说是否得到救赎,不在于努力,而在于上帝的选择卢梭【公意论】①自然状态下我们有自然权利权利,但是进入政治国家中会让渡(丧失)一部分自然权利“人生而自由,但无往不在枷锁之中”;→②虽然我们丧失了一部分自然权利,但是政治国家在替我们做事情;→③如果政治国家的意志当中包含“我”个人的意志,那么“我”本身就是自由的;→④如果公意中已经包含了“我”个人的意志,“我”却不按公意行事,国家可以强迫“我” 自然法理论斯多葛学派【普遍理性观念】注重研究管理万事万物的普遍的规律西塞罗【永恒法的观念】体现普遍理性,适用于万事万物的法律永恒法与自然法的关系有些规律适用于万事万物,称作永恒法;而有些规律只适用于人,称作自然法法律实证主义与自然法的现代争论休谟【事实与价值二分论】①“事实”与“应当”(价值)两分,二者之间不能互相推导,彼此独立分离命题(法与道德的联系)和社会事实命题(法律是被发现的还是被创造的);②法律一定要建立在事实领域,而道德则是属于价值领域;两者毫不相干奥斯丁【命令理论】①将法律化约为主权者的命令,而命令又可分为义务、制裁和强制;②用服从习惯来确定主权者【奥斯丁理论和两大命题的关系】奥斯丁的命令理论满足休谟的分离命题和社会事实命题①法律事实上是什么是一回事,法律应当是什么是另一回事符合分离命题;②命令、义务和强制都是事实符合社会事实命题凯尔森【纯粹法理论】①认同事实与价值两分,但认为事实没有知识上的属性,只有价值才有知识上的属性;②事实体现因果关系,其核心是必然性;而规范则体现归属关系,其核心是选择的而非必然的。

政法学霸《法理学原理》授课体系总结

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法概念论体系
法规范论体系
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法理学重点问题解读一、总论一、法理学三难1.理论层次之难:法学王冠上的明珠2.理论体系之难:缺乏法条体系的关照3.实践运用之难:难以运用自如二、法理学知识体系(一)本体论:着重分析法学中的基本概念(二)运行论:关注法律的实际运行的表现形式(立法、司法、执法、守法与法律监督)与内在机理(法律适用的基本原理、法律推理与法律解释、内部证成与外部证成)(三)演进论:以历史和比较的眼光考察中国法律的传统、现实与目标(四)社会论:法律与相关现象的区别和联系三、出题规律与复习准备(一)出题规律:1.所占分值根据章节依次递减,重点较为突出2.第二章的分量逐渐增加3.近些年的出题以法律实践的说明为主,以基本概念的考查为辅(二)复习准备1.基础准备:基本概念和基本知识的准确把握(例如:规范性条文与规范性法律文件)2.硬功夫:分析能力的培养3.真题的运用:最好复习第二遍之后,再做真题。

最少做两遍。

4.每年新增部分:知识难度低,则当年考试难度高;反之,则试题难度低。

四、四个关键:1、基本原理不因个别反例的存在而无效【所有与基本原理矛盾的表述即无效,即使该表述与题干所给材料一致】2、注意尺度:理论有效的意义范围【说的过于绝对可能有问题】3、不能望文生义【注意相似概念、广义与狭义】4、严格禁止以部门法的知识来考量卷一的法理学选择题二、知识要点(一)法概念的争议1.法概念争议的核心:法律与道德之间是否存在概念上的联系。

2.法律实证主义:不承认存在必然联系的(1)定义要素:权威性制定与社会实效(2)权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学(3)社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学与法律现实主义3.非实证主义:承认存在必然联系的(1)古典自然法学:以内容的正确性为定义要素(2)第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素(二)法律作用的局限性1、法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;2、法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3、法律调整社会关系的范围和深度是有限的4、法律自身条件的制约:(1)语言表达力的局限;(2)运行过程中的人为因素;(3)滞后性;(4)法律为人造物。

(三)法律原则与法律规则的区别1〃在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”;法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注它们的个别性。

2〃在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。

而法律原则适用范围比法律规则宽广。

3〃在适用方法上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中;法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

(四)法律原则的适用1、穷尽规则(原则用于补充规则的漏洞)2、个案正义(规则运用引发个案的不正义)3、更强理由(原则同时压倒规则背后的形式原则与实质原则)※当原则和规则在个案中冲突时,必须同时满足后两个条件,原则才能取代规则成为裁判的基础。

(五)非正式渊源使用的条件1、正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提2、适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突3、一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性(六)法的溯及力1、从新:有溯及力;从旧:无溯及力2、有利追溯(七)法律关系的性质和特征1〃法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。

(1)法律规范是法律关系产生的前提。

(2)法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。

(3)法律关系是法律规范的实现形式。

2〃法律关系是体现意志性的特种社会关系。

所有法律关系均体现国家意志,有的法律关系除了体现国家意志外,还体现参加者的个人意志。

3〃法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。

(八)法适用的目标A目标:合理的法律决定B“合理”的判断标准:1.可预测性(1)这是形式法治的要求(2)实现途径:应该尽量避免武断和恣意,将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上,并按照一定的方法适用法律规范,2.正当性(1)这是实质法治的要求(2)正当性是指按照实质价值或某些道德考量,法律决定是正当的或正确的。

(3)法律人保障正当性的特殊要求:通过运用特定法律人共同体所普遍承认的法学方法保证其法律决定与实质价值或道德的一致性。

C可预测性与可接受性之间的冲突1. 冲突的实质:法律决定的可预测性的程度越高,人们有效地安排和计划自己的生活的可能性越大。

法律决定的正当性程度越高,人们安排和计划自己满意的生活的可能性越大。

2.一般解决方法:法律决定的可预测性具有通常的优先性。

(九)法适用的步骤A形式过程:司法三段论首先要查明和确认案件事实,作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范,作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准,从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。

B实质过程1. 这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。

它们之间界限模糊并且可以相互转换。

2.法律人在查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程,而是一个在法律规范与事实之间的循环过程,即目光在事实与规范之间来回穿梭。

3.当法律人在选择法律规范时,他必须以该国的整个法律体系为基础。

他不仅要理解和掌握法律的字面含义,他还要了解和掌握法律背后的意义。

4. 还必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。

(十)内部证成与外部证成的区分A“证成”的含义:给一个决定提供充足理由的活动或过程。

在这个意义上,法律适用过程也是一个法律证成的过程。

B内部证成与外部证成1.内部证成:(1)法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来(不质疑前提)(2)关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的,而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。

2.外部证成:(1)对法律决定所依赖的前提的证成(2)关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性C内部证成1. 内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来,它对前提是否是正当的合理的没有任何的保障。

2.提高了识别错误和批判错误的可能性。

3.在内部证成中越是多地展开逻辑推导步骤越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来,越是能够更加逼近问题之核心。

相反,如果在内部证成中展开的推导步骤越少,而且因此推导的跨度非常大;那么,这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。

D外部证成外部证成的过程中也必然地涉及到内部证成,也就是说对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程,亦有一个内部证成的问题。

(十一)法律推理1、只有演绎为必然性推理,其他均为或然性推理2、演绎推理就是司法三段论3、归纳推理的三要素:数量、范围与差别;主要为了补足大前提4、类比推理的核心为相关性,只是在刑事裁判中被禁止5、设证推理的说服力受制于经验,必修保持结论的可修正行,说服力最低(十二)法律解释的方法与位阶1、方法(1)文义解释:只考虑法律用语的字义,不考虑其他任何问题(2)立法者的目的解释(主观目的解释):追寻立法者的立法原意(3)历史解释:历史上的同类做法(4)比较解释:外国(5)体系解释:a,借助法律结构说明其意义;b,结合相关法律规范说明意义(6)客观目的解释:法律在当下社会中扮演的角色2、位阶A解释方法的功能(1)语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在做法律决定时严格地受制于制定法,使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。

(2)历史解释和比较解释容许了法律适用者在做法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社会的法律经验。

(3)体系解释有助于特定国家的法秩序免于矛盾,从而保障法律适用的一致性。

(4)客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致,从而使法律决定具有最大可能的正当性。

B位阶:(1)语义学解释→(2)体系解释→(3)立法者意图或目的解释→(4)历史解释→(5)比较解释→(6)客观目的解释(十三)两大法系的区别1、在法律思维方式的特点方面,民法法系属于演绎型思维,而普通法系属于归纳型思维,注重类比推理。

2、在法的渊源方面,民法法系中法的正式渊源只是制定法,而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

3、在法律的分类方面,民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础,而普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

4、在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼,普通法系则采用对抗制程序。

5、在法典编纂方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编纂活动。

普通法系制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。

(十四)中国法制进程的综合评价1、法律意识使得法律传统成为法律文化的组成部分2、法律意识具备实践功能3、中国法制现代化的特点:【法律意识阻碍了外来法律制度的本土化】(1)由被动接受到主动选择。

(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。

(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。

(4)法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。

4、中国法律现代化的核心是法律意识的更替【社会主义法治理念与法治的思想条件】(十五)法律与道德的联系1、法与道德在内容上的联系:(1)古代:重合程度高,有时浑然一体,尽可能把道德义务转化为法律义务(2)近现代法:注意二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确与道德的调整界限。

2、关于法与道德在功能上的联系:(1)无论何人均认同法律与道德共同治理社会(2)古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位,对法的强调也更多在其惩治功能上(3)近现代后,法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用,法治国成为普遍的政治主张。

①分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往,交易信用不再建立在熟悉基础上,而是建立在契约基础上。

②与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化,利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。

③作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治,亦即程序性政治。

具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。

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