论非法证据排除规则

内容摘要：证据是诉讼活动的基础，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用而进行。而对刑事非法证据的排除与采信，不仅是一个重要的刑事证据理论问题，更是一个严肃的司法实践问题，它关系到控制犯罪或保护人权的价值取向问题。本文对非法证据排除规则的论述，主要分为三部分。第一部分界定了非法证据，以及非法证据的范畴。①通过对非法证据范畴的界定，使人对非法证据有初步的了解。第二部分读者讨论了非法证据排除规则在世界各国立法和司法中的规定情况。②通过对非任意自白的排除、非法搜查、扣押取得证据的排除以及对非法证据取得后而通过其获得其他证据是否适用这三个方面在美国、英国、德国、日本这些发达国家的起源及其发展演变，来说明当今世界上发达国家对非法证据的适用。第三部分首先介绍了我国关于排除非法证据的立法司法状况，进而对我国设立非法证据排除规则提出构想。③通过对我国目前司法状况，以及国家的法律，特别是《刑事诉讼法》对非法证据的取得、效力、适用等一系列不完善的情况的描述，显示了我国现有法律、程序在这些方面的欠缺。作者以发达国家对非法证据所作的规定作为参照，认为我国非法证据规定的完善应宪法，《刑事诉讼法》司法解释，司法人员的素质、律师的参与五个方面加以提高完善。随着我国改革开放，国家政治、经济体制改革的不断深入，社会主义市场经济体制的不断完善，对司法制度同时进行逐步的改革与完善，对刑事司法领域的改革也在加紧进行。而证据规则的建立是刑事司法制度改革的关键，因为证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动的实际上都是围绕证据的搜集和运用而进行。由于诉讼证明过程存在利益中冲突和矛盾，需要确立与某一诉讼结构相适应的证据规则，以保证刑事诉讼的效率与公正。一、非法证据排除规则的界定所谓“非法证据”又称为“瑕证据，”从广义上而言，是指证据内容，证据形式，收集或提供证据的主体或程序，方法不符合法律的规定，具体包括：证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集成提供证据的人员不合法，以及收集或提供证据的程序、方法或手段不合法。只要具备上述四种情形之一，即构成非法证据。而狭议上的非法证据，是指司法人员违反法律规定的程序或方式而取得的证据。〈本文在探讨非法证据排除规则的问题时，采用的是狭议上的非法证据。〉具体包括：（1）违反法定程序或法律禁止的方法而获得的犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，即犯人、被告人的非法自白；（2）违反法定的搜查、扣押程序性规定而获得的实物证据。因此，非法证据排除规则是对非法取得的供述和非法搜查与扣押取得的证据的排除的统称。二、各国对非法证据排除规则的规定情况由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在着许多差异。不过，随着人类社会进步和对刑事诉讼规律认识的提高，各国对违法取证的危害性的认识也日趋深刻，并在一些原则问题上达成了共识。[!--empirenews.page--]（一）非任意性自白的排除；非任意性自白是指被告人在暴力、胁迫、利诱、欺诈、长期违法羁押等情况下所作的供述或辨解。非任意性自白排除规则要求，凡是通过违法或不恰当的方式取得，并非出于陈述人自由意志的自白应当绝对排除。（1）英国英国最早关于非任意性自白排除的案例是1775年的The king v、Rndd一案，其判决中法官首次宣称应对自白的容许性有所限制。1783年英国法官在The king v、Warickshall 一案中陈述非法自白排除的内涵为以利诱或胁迫而取得之自白，因其欠缺信用性、可靠性，自下容许为证据。在现代英国法律和司法实践中，非任意性自白问题仍是被关注的重点之一，并且与过去的判例法相比，发生了一些重要变化：首先，是以成文法的形式将非任意性自白的排除规则在立法上进一步明确化，如1964年《法官规则》和1984年《警察与刑事证据法》均以专门条款规定了这一规则。1964年《法官规则》规定：在刑事案件中，被告人部分或全部认罪的自白可被起诉方用作指控被告人有罪的证据，只要它是自愿的，即证据不是因为被告人受到不公正的对待，希望得到好处或司法官员威胁、压制而获得。其次，该规则有关非法取证手段的规定内容也比过去有了很大的发展，现在不仅刑讯逼供、暴力威胁手段取得的自白应当被排除，而且侵犯律师在场权所获得的自白也应予以排除。再次，对被告人的自白

排除的范围也在不断扩大。在司法实践中警察在讯问时未作同时记录，或未将讯问笔录交给被告人阅读和签名，也可能导致定罪被上诉法院撤销。英国对该规则的认识有一个逐步加深的过程，最初将被告人非任意性自白予以排除，是为了确保自白的真实性，而随着社会的发展，刑事诉讼被告人的权利越来越得到更多的关注，于是该规则的价值和理论基础就从实体真相的发现转向了对被告人沉默权的保障和维护。对非法证据的采用是否会对程序公正产生不利的影响，也就因此成为对非法获得的自白的首要考虑。（这可以看出，正当程序观念正逐步取代实体发现成为基础性的指导价值）。（2）美国美国宪法保障公民享有“不受强迫自证其罪”的特权。1791年联邦宪法修正案第五条规定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人。”这一规定表明国家承担追讯犯罪并证明犯罪谦疑人、被告人有罪的同时，还必须保障公民的合法权益免遭违法侵害的危险，注意保证公民尤其是作为被指控的人作证时的自愿性。作为美国刑事证据制度一部分的自白法则，为美国判例法所接受最早极于19世纪中叶，而是著发展在20世纪。在其发展过程中，自白排除的标准逐渐从自白的非任意性、不可靠性到自白的取得的程序违法性演变，（以防止秘密讯问、保障程序公正为目的，以程序的违法与否作为判断自白采信的标准，标准的变化一方面减少了操作上的主观易变性，另一方面加强了刑事诉讼中的人权观念，进一步规定范警察人员违法查讯问的行为）经过多年发展后，最终确立了“米兰达”规则。“米兰达”规则明确规定：①未告知被拘禁的犯罪嫌疑人享有的沉默权与律师帮助权之前，不可对其讯问；②犯罪嫌疑人表示沉默时，讯问应当停止；

③犯罪嫌疑人有意聘请律师帮助，在律师到来之前，讯问应当中止；④如果律师不在场的情形下继续询问，必须保证嫌疑人明知理智地放弃了上述权利以及将承担的后果。[!--empirenews.page--]在米兰达规则确立后的几十年间，由于国内政治局势以及两种价值选择之间的斗争，此间多出现反复。1984年自白排除法则受到联邦最高法院的强有力的限制。确立了“公共安全”例外情况对米兰达规则适用的限制。目的是保护警察和一般公众的安全。随后又确立了“最终或必然发现之例外”与“善意例外”。是指警察人员进行搜查时，是以“客观合理的、可信的”搜查证作为依据的，因此，其行为是出于善意的，尽管最终发现搜查不合法仍可采用，这也是现今美国处理非法获得自白的基本方法。（3）德国大陆法系国家的刑事诉讼以职权主义为物征。职权主义所倡导的是国家司法机关充分行使职权，保证查明犯罪，惩罚犯罪的高效。德国是大陆法系具有代表性的国家，德国对非法证据的排除以法律明文规定为根据，法官对非法证据通过认定，但没有法律效力。《德国刑事诉讼法典》第136条规定：被告的意思决定与意思活动之自由，不得以虐待、疲劳、侵害身体、利诱、苛责、欺骗或催眼术之方法予以影响。禁止以刑事诉讼法之规定所不许可的处分相恐吓或法律上所未规定之利益相引诱。不准采取对被告人回忆能力或判断能力予以下列影响的处分。该禁止性规定，无论被[1][2][3]下一页告是否同意，均予适用，如系违反禁止规定而取得之陈述，无论被告对该证据的运用是否同意，都不得予以采信。因此从德国刑事诉讼法有关规定可以看出，德国法律对取证方式规定得比较详细，对非法取证防范的比较严，但并没有像英美等国将排除非法取得的自白与保持司法公正紧密相联。（4）日本：日本原刑事诉讼承袭的是法德职权主义诉讼模式，强调惩治犯罪的效率及职权作用的发挥。二战后，深受英美法特别是美国法律制度的影响，日本（学界以及逐渐的司法实务界的判例）。将自白规则移植到本国来，并且以宪法规定的方式予以保障。日本宪法第38条规定：以强制、拷问或胁迫所取得的自白，或不适当的长期拘留或拘禁后的自白，都不得作为证据。同时，日本刑事诉讼法第31条规定：出于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁的自白，或其他可以怀疑为非出于自由意志的自白，都不得作为证据。日本的自白排除规则在司法判例中，起先比较侧重于排除自白的非在意性，认为非任意性自白虚假成分居多，阻碍实体真实的发现危险性大。从七十年代起，司法判例中可以看出自白之排除，实际上也开始注重对非任意性自白的取证行为的违法性之否定。（二）非法搜查、扣押取得证据的排除

非法搜查、扣押取得的证据就是司法人员违反法律规定的权限与程序，以非法搜查扣押手段而获得的证据材料。各国基本上都对搜查、扣押的法定程序作出明确规定，禁止以违法手段获得证据。但对于有关非法取得证据文证据能力的限制问题，观点与处理方法有所不同。（1）美国：美国对非法搜查扣押所获得的证据采取的是强制排除的态度。美国宪法第四条修正案禁止无理搜查。根据这一规定，警察或其他侦查官员在执行逮捕、搜查、扣押文前，必须获得许可。而且随着科学技术的发展，除了传统意义上的搜查和扣押外，必须获得令状的情况还有包括电子和机械窃听等侦查活动。美国确立排除规则的目的为了纠正警察的错误行为，其理论上的基础是，如果非法获得的证据不能在法庭上采纳，警察便失去了违法行事的动力。因此，非法证据排除法则便被作为实现宪法第4条修正案的一种保障手段。[!--empirenews.page--]排除规则在美国经历了一个逐步发展的过程。自1914年，由联邦执法人员非法收集的证据在联邦刑事诉讼中便不能采纳；自从1914年至1960年，由执法人员非法收集的关于犯罪的证据，只要其非法收集证据的行为不是在联邦官员的许下或纵容下实施的，还是可以在联邦法庭上使用。这一原则和作法又被称为“银盘主义”。1960年在隘尔金斯诉美国案件中，最高法院推翻这一原则，确立宪法第4条修正案禁止在联邦刑事诉讼中使用非法收集的证据。最高法院一开始还坚持宪法并未要求州法院也同样适用这一原则。但是通过1961年的马普诉俄亥俄州案，最高法院确认宪法第4条修正案同样要有州法院排除非法搜查或扣押所取得的证据，将该规则适用于各州的刑事程序。进入20世纪80年代后，在现实情况和公众舆论的压力下，不得不通过设立“最终或必然发现的例外”和“善意例外”对排除规则进行修改。这两项例外的确立，大大限制了原有的非法证据排除规则的适用范围。（2）英国：英国寻待非法搜查、扣押取得证据问题上将是否排除证据的决定权交给主持审判的法官，由他来自由裁量。有关对非法取得的证据和以排除的规则过去主要存在于大量的司法判例之中，1989年《警察与刑事证据法》颁行之后，该法第78条成为这一问题的主要成文法根据。（该法第78条规定：“（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出的指控的这一证据予以采纳。（2）本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。”）这一规定要求法官在排除某一证据的时候必须对该证据的证明价值与它对诉讼的公正性所产生的不利影响加以权衡。法官在行使这种自由裁量权方面所要把握的基本尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重防碍被告人获得公正审判的证据。与美国证据法对待非法所得证据的明确排除态度相比，英国证据法将排除非法征据纳入法官自由裁量权的范围之内，而法官在行使这种自由裁量权时往往带有较强的主观色彩，没有相对客观，可操作性的法律标准，只有一个所谓的“保证被告人获得公正审判”这一弹性较大的尺度。（3）其他国家：对于非法搜查、扣押取得的证据，德国以权衡原则为标准予以处理，及侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步。在日本，1978年最高法院判例宜示，在符合以下条件下应当否定非法搜查、扣押取得的证据：（1）证据物的收集程序有忘令状主义精神的重大违法的；（2）从抑制将来的违法侦查的角度看认为是不适当的。（三）关于“毒树之果”问题：所谓“毒树之果”问题，是指以非法手段收集的证据为线索而取得其他证据是否具有可采性的问题。如通过非法手段获得非任意性自白，根据该自白发现并扣押其他证据，或者通过违法搜查，扣押而获取得证据，发现了其他九牛二虎之力涉案证据，于是再加以扣押，就属于此类情形。此类证据与其他非法证据的不同点，或者说其特殊性在于该证据的收集程序是合法的，只是发现该证据交前的程序中存在违法的情况。[!--empirenews.page--]（1）美国：美国联邦最高法院曾坚决反对使用通过非法证据获得的其他证据，认为“禁止以某种方式取得证据的实质，并非反指该项证据不得为本院所采用，而且是在根本上就不得加以利用。”但同时也注意到这一理论对刑事法律控制犯罪方面所可能产生的负面影响，因此在有关判例中

又确立了所谓“独立来源”和“稀释”两项例外。“独立来源”是指虽有非法取得的最初证据，但衍生证据是《另外的“独立来源”》所获得。而“稀释”是指最初证据与衍生证据之间的因果关系。已经由于其他因素的介入而稀释，毒树和果实的关系相当于已经排除最初的污染的污染程度。（2）英国：英国对待“毒树之果”的问题，在普通法和成文法中都采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，即对于从被排除的被告人供述人发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其他条件；就可以采纳为定案证据。确立这一原则的法律根据是1984年《警察与刑事诉讼法》第76条（4）的规定：“供述根据本条的规定被全部或部分排创造这一事实不应影响以下事实作为证据的可采性——从被告人供述发现的任何事实；”根据这一规定，尽管被告人供述本身被排除了，但是由该供述所派生出来的证据。或说警察以该证据为直接线索所发现的其他证据，仍然可以具有可采性。（3）德国：在德国，对通过明确禁止作为证据采用的事实而获得的其他事实能否作为证据使用，存在一定分歧。多数意见认为这是“毒树之果”，也应禁止使用，否则证明禁止的规范就不易被实行。然而在某些州的高级法院的判例中也有利用的情况。联邦法院的某些判例认为应禁止利用，但没明确其意见。三、在我国构建非法证据排除规则的思考（一）我国关于排除非法证据的立法司法状况（1）关于非任意性自白排除的主法与司法现状：我国刑事诉讼法第91条至第98条对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了规定，内容包括讯问时，侦查人员的法定人数（等91条）；讯问场所、手续、传唤、拘传的时间限制（92条）；讯问笔录的制作（95条）；犯罪嫌疑人的律师帮助权（96条）等。而对违反这些程序性规定所获得的犯罪嫌疑人的供述，法律没有作出任何宣称其无证据能力的规定。虽然刑事诉讼法第93条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗上一页[1][2][3]下一页或其他非法方法收集的证据”，但对违背这一规定所获得的口供，刑诉法没有明确其可否被采用。后来最同人民法院对此作了司法解释，明确了这些证据不能作为定案的根据。而且刑事诉讼法第95条规定“只有被告人供述没有其他证据”不能认定有罪。”可以说从一定程度上保障犯罪嫌疑人、被告人、证人不能被非法询问、非法取证的权利。但同时，刑诉法第93条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”可以认为是，如果犯罪嫌疑人、被告人面对执法人员的非法取证行为，除非与本案无关，否则也只有“如实回答”，没有采取防御的手段——保持沉默的权利。而在司法实务中，对于违反法定程序而获得犯罪嫌疑人的口供，如果查证属实，对案件事实有证明力的，证据是可以被采用的。至于询问时，即使发生了侵犯犯罪嫌疑人的人身权利，诉讼权利的行为，在对其行为予以追究相应责任的同时，对其所获证据如若查实，仍认为有效。特别是在通过口供为线索而获得了有关的罪证，则更加确认该项口供的证据能力。[!--empirenews.page--]（2）关于非法搜查、扣押取得证据的立法与司法现状：我国刑事诉讼法第109条至第118条对搜查、扣押实物证据的具体程序作了规定。按这些规定，侦查人员进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证（第111条）；搜查时应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应由女工作人员进行（112条）；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单（第113条、115条）；不得扣押与案件无关的物品、文件（第114条）；如押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关和人民检察院批准（第116条）。刑事诉讼法却没有对违反这些程序性规定如何进行投诉，对非法获得的实物证据有无证明能力作出明确的表示。在司法实务中，违反法定程序进行搜查、扣押而取得的实物证据，如查证属实，如事后补办相应的手续，完全可以采用，不认为有将有证明力的非法物证、书证可以排除的必要。（三）对我国设立非法证据排除规则的构想：（1）完善宪法的相关性规定：刑事非法证据排除规则是刑事诉讼制度的重要组成部分，（是一项不可或缺的刑事诉讼规则），其涉及到公民权利和国家权利的分配和相关应用。作为公民的人身权利，财产权利和住宅不受非法侵犯的权利，我国宪法第37、38、39条作了概括性规定，但不够明确、全面和具体。笔者认为，我国宪法应该设专条加以明确规定：“公民有保护其人身、财产、住宅的权利，其权利神圣不可侵犯。除有法

定理由，并且履行了法律手续外，不得对公民进行拘捕，对公民的住宅进行搜查，对公民的财产实行扣押。”并制定相应的规则规定：对违反法律禁令情况下获得非法证据，不得在刑事诉讼中加以使用。从而确立刑事非法证据规则的宪法地位，用宪法来保证这一规则的切实实施。（2）修订《刑事诉讼法》。确立禁止非法证据进入诉讼程序原则。我国《刑事诉讼法》第42条和第43条未明确规定禁止采用（或使用）非法取得的证据，却规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”这就等于说只要能证明案件真实情况、不管是否有违法取证，都可作为证据使用。这就为非法证据进入诉讼程序提供了依据。其不利于维护公民的人权，保障公民的民主，也不符合联合国有关的刑事诉讼司法准则，容易形成虚假证据，造成冤假错案；也容易导致公安司法人员滥用权力，侵犯人权，破坏法制和人道主义原则。因此，我国立法机关应通过对《刑事诉讼法》的修订，明确规定禁止使用非法收集的证据。非法证据不得进入诉讼程序，不得作为指控犯罪和定罪量刑的根据，但同时规定若干例外。（3）制定有关司法解释，使非法证据排除规则具有操作性。在我国目前相关的司法解释中，仅对非法取得的自由证据规定了不得作为指控犯罪的证据和定案的依据，但对非法取得的实物证据没有做出明确的规定。针对当前我国司法实践中存在着通过刑讯逼供等违法取证方法以及非法搜查、扣押取得实物证据的现状，有必要进一步完善我国的有关司法解释，对非法取得的物证应原则性予以排除。但同时根据《刑事诉讼法的授权具体规定若干倒外情形》，例如：在紧急情况下，公安司法人员为维护公共安全，在缺少法定手续的情况下进行搜查和检查所获取的实物证据，只要不涉及侵犯宪法保护的公民人身权利的情况，所获证据可以作为例外，不被排除。总之，对例外情形的规定应谨慎，并根据司法实践的需要未制定。[!--empirenews.page--]（4）加强司法队伍建设，提高公安司法人员素质获取非法证据的主体是公安司法人员，要减少刑事证据的非法性，必须要从提高公安司法人员的素质抓起。因此加强司法队伍建设，提高公安司法人员的政治、业务素质是杜绝非法取证的组织保证。首先应当把紧公安司法人员的进入关，法律素质低，业务能力低，业务能力差的人员，不得从事公安、司法工作，已进入公安司法队伍的不合格人员要坚决消退；其次要进行必要的政治素质教育，使广大公安司法人员认清非法取证的危害性，以及认识到公安司法人员文明执法、文明办案的重要意义；最后还要进行必要的法律知识和业务能力的培训，依法办案必须要先懂法，不仅要懂得实体法，而且要懂得程序法，树立依程序办案的意误伤全面、客观、及时、合法收集证据的意识。另外，还要加大对刑讯逼供、暴力取证和非经法定程序取证案件的查处力度，对于已经发现的严重违反上述规定的违法人员应当依法严肃查处。促进公正执法、文明办案，切实保障公民人身、民主权利不受非法侵害，建立公正、文明、民主的社会秩序。（5）充分发挥律师的辩护权我国刑诉法虽明文明规定“犯罪嫌疑人、被告人有获律师帮助的权利”，但在宪法和司法实务中律师的辩护权的发挥却受到种种限制和制约，特别是在侦查阶段这种辩护权更是十分有限，使得律师的“平衡”作用得不到有效发挥。因此，笔者认为，为增加被告人的防御权，辩护律师应尽早介入诉讼，在我国刑事诉讼应设立以下制度：①律师在侦查阶段会见在押犯等人，侦查机构原则上不能派员在场监督，但遇有涉及国家秘密，有关于社会、恐怖活动的犯罪，以及涉及走私、毒品等重特大或性质十分特殊的犯罪时，侦查机构可在见其会见时派在场监督。②在押的犯罪嫌疑人自已要求会见律师的，侦查机构原则上不应予以阻拦，但也不排除一些例外情形下的限制。③切实落实犯罪嫌疑人在侦查讯问中的辩护权并实现在第一次讯问中获得律师帮助的权利。我国法律明确规定：“犯罪嫌疑人在第一次讯问后或被采取强制措施之日起即可聘请律师。”但由于配套制度欠缺，观念的落后，使这一权利在实践中得不到有效落实。因此，笔者认为在这一制度的完善方面，如规定尽管律师下直接参与讯问，不在讯问过程中回答问题，但能通过一种透明装置看到听到讯问的全过程，还可建立讯问录音录像制度。④使无力聘请律师的犯罪嫌疑人有获得法律援助的权力，这也是维护犯罪嫌疑人人权和民主权利的需要。

⑤律师同当事人之间的通信自由与通信秘密不应受到干涉。例外情形的处理可参照①条中例外情形的处理规定进行。