论国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定

1 论国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定

目 录

一、混合主体共同犯罪的定罪学说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 4

1、主犯决定说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

2、分别定罪说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

3、实行犯决定说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

4、特殊身份说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 2

5、职务利用说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

二、对各学说的评价„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 5

三、处理原则„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 7

㈠非国家工作人员没有利用国家工作人员职务便利的处理原则„„„„„„„„ 7

㈡非国家工作人员利用国家工作人员职务便利的处理原则„„„„„„„„„„ 8

四、普通受贿与商业受贿发生竞合的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„ 9

㈠犯罪共同说与行为共同说„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 9 3

㈡不同犯罪构成能否成立共同犯罪„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

㈢普通受贿与商业受贿发生竞合的定罪与处理„„„„„„„„„„„„„„„10

论文摘要 在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定问题上，刑法理论界及司法实务部门存在较大的争议。对于这类混合主体共同受贿行为的认定，首先应当对混合主体共同犯罪的定罪问题进行研究，刑法理论界及司法实务部门都主张对无特定身份者也应当追究刑事责任，在对其如何定罪，即如何对无特定身份与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的认定存在着不同的主张，有主犯决定说，分别定罪说，实行犯决定说，特殊身份说，职务利用说。五种学说对于无特定身份4

者与有身份者共同实施犯罪实行行为的犯罪性质的认定均存在一定的合理性。但都又存在缺陷，将五种主张相比，对于国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定问题，职务利用说具有明显的合理性。因此，笔者认为，在处理国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的行为的定罪问题上，应当采用职务利用说的观点。其次，在对非国家工作人员与国家工作人员共同实施受贿犯罪的处理上，要根据非国家工作人员是否利用国家工作人员职务的便利分别定罪处罚。再次，在国家工作人员与公司、企业的工作人员共同受贿的情况下，如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协同，即普通受贿与商业受贿发生竞合时，此时，对国家工作人员和公司、企业工作人员行为的定性，应根据想象竞合犯从重处罚的原则，按自然人受贿的共同犯罪定罪量刑。

关键词 共同受贿 身份 职务 想象竞合

自然人的共同受贿可分为：国家工作人员之间共同受贿；国家工作人员与非国家工作人员之间共同受贿两种形式。刑法理论界及司法实务部门对国家工作人员之间共同受贿行为的认定争议较小，而在国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为的认定问题上，却存在较大的5

争议。对于这类混合主体共同受贿行为的认定，首先应当对混合主体共同犯罪的定罪问题进行研究，在得出正确结论的基础上，方可对司法实践中的具体情况进行具体分析和认定。

一、混合主体共同犯罪的定罪学说 所谓混合主体共同犯罪是指无特定身份者与有特定身份者共同犯罪。在这种形式的犯罪中，刑法理论界和司法实务部门都主张对无特定身份者也应当追究其刑事责任，而对其如何定罪，即无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的，如何来认定犯罪的性质？存在着以下几种不同的主张：

1、主犯决定说 认为应由主犯犯罪的基本特征来决定。主犯是有身份者，应按有身份者所构成之罪（身份犯）定罪，主犯是无身份者，应按无身份者所构成之罪定罪。1995年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》采用的即是这种主张。该《解答》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污主体身份的人，应以贪污罪的6

共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”根据该规定，一般情况下应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。

2、分别定罪说 该说认为有特定身份者与无此身份者应分别定罪，有身份者按身份犯定罪；无身份者按普通犯定罪。其中，有的论者指出：“利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的。如果没有一定身份，就不存在利用职务上的便利问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施这样的实行行为„如果国家工作人员和非国家工作人员共同盗窃，虽然构成共同犯罪，但应分别定为贪污罪与盗窃罪。”①还有论者认为，在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员实际上属于想象竟合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则。因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。② 7

3、实行犯决定说 该说认为混合主体共同犯罪应以实行犯实行何种犯罪构成要件的行为为根据来认定其性质，而不以其他共同犯罪人在共同犯罪中所起作用的大小为转移。即有身份者为实行犯，无身份者为共犯时，各共同犯罪人均构成纯正身份犯；有身份者与无身份者同为实行犯时，应对各共同犯罪人分别定罪；无身份者为实行犯，有身份者为共犯时，各共同犯罪人则构成普通犯。③

4、特殊身份说 该说认为故意犯罪的性质，是根据实行犯的实行行为的性质来决定的。无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施真正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪原则。④

5、职务利用说 该说认为应把无身份者是否利用有身份者的职务之便作为标准。如果无身份者利用了有身份者的职务之便，对二者均应定有身份者的犯罪。反之，应分别定罪。⑤ 8

二、对各学说的评价 上述五种学说对于无特定身份者与有特定身份者共同实施犯罪实行行为的，如何来认定犯罪的性质，均存在一定的合理性。笔者认为，就共同受贿犯罪来说，国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定，应当结合共同受贿犯罪的构造所独有的特性来确定。

主犯决定说的缺陷在于：确认主犯的意义主要在于量刑，而不是定罪。同时也不利于贯彻罪刑相适应原则。如果国家工作人员与非国家工作人员共同受贿犯罪中主犯不同，就会出现定性上的区别，从而导致罪刑失当。如果案件中从共同受贿犯罪人的作用上看主犯为二人以上，而其中既有国家工作人员，又有非国家工作人员，此时如何定罪就发生困难。

分别定罪说的缺陷在于：忽视了国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的原理，因为在这种案件中国家工作人员与非国家工作人员具有共同的受贿犯罪故意和受贿犯罪行为，按照共同犯罪的原理和共同受贿犯罪的特征，应当根据这种案件的整体性质来定性。如果对国家工作人员和非国家工作人员分别定罪，则必然导致对二者处刑的悬殊，有失罪刑均衡和刑罚公正，因为二者分别构成之罪的处罚可能存在相当9

大的差距。 实行犯决定说的缺陷在于：当共同受贿案件存在两个以上实行犯，而其中既有国家工作人员又有非国家工作人员时，对各共同犯罪人分别定罪，即陷入分别定罪说。

特殊身份说的缺陷在于：当共同受贿案件中的实行犯是非国家工作人员，而国家工作人员为非实行犯时，如何定性势必产生困惑。

与以上几种主张相比，对于国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的认定问题，职务利用说具有明显的合理性。首先，以是否利用职务之便作为认定标准，不仅可以准确地反映内外勾结共同受贿犯罪的特殊本质，也可以避免人为地把共同受贿案件分割开来，做到罪刑相适应，罪行与罪名一致，便于司法实务部门对案件的正确处理。其次，重视主体身份在共同受贿犯罪中的作用，认为主体身份决定共同犯罪的性质。强调共同受贿犯罪的整体性，主张统一定罪。因此笔者认为，在处理国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿的实行行为的定罪问题上，应当采用职务利用说的观点。同时，非国家工作人员如果并未利用国家工作人员职务的便利，对二者应以非国家工作人员所构成之罪定性；如果按照职务利用说的观点，对二者以共同受贿罪定性反比以非国家工作人员所构成之罪定性处罚要轻时，宜从重罪定性，这符合想象竟合犯从重处罚的原则。