物权变动模式
浅谈我国《物权法》的物权变动模式

数 派之争 源于《 物权法》 条文规 定之模糊 我 国关于物 权变 动模 式 的选 择是 不可 能让 人 信服 的了 , 那 我 国《 物权法》 中关 于物 权 变动 模式 的规 定 的 主要 条 么我们到底 如何确 定我 国物权 的变 动模 式 呢? 文有 :物权 法》 9 第 1 规 定 “不 动 产物 权 的设 立 、 《 第 条 款 二、 在传统 的 民事 立法 的土壤 中萌生 的《 权法》 物 变更 、 转让 和消灭 ,经依法 登记 , 生效 力 , 发 未经 登记 ,不 ( ) 一 以债权 形 式主义模 式为主 发生效 力 , 法律 另有 规定 的除外 ” 第 l 但 , 4条规 定 “不 动 我国债权形式主义模式是基 于合 同行为 发生物 权变 动
21 年 第 1 01 期 ( 总第 26期 ) 1
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世 纪桥
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பைடு நூலகம்
法律研 究 ・
浅谈我 国《 物权法》 的物权变动模式
付 丽
( 哈尔滨商业大学 研 究生学院, 黑龙江 哈尔滨 10 2 ) 5 0 8
题 , 不要求有移转所 有权 的独 立物 权 行为 存在 , 并 在一 般 情形下 , 债权合 同加上交付行 为 , 即可发生所 有权 的移转 , 这一 民事基本法所采认 的物权 变动 模式 , 是债 权形 式 主 就
义的物权变动模 式 。《 同法 》 第 13 的规定 , 表 明 合 , 3条 也 了同样 的立 法 态度 。在 其 他综 合性 的法 律 、 规 中 ,凡 涉 法 也采 取债 权形 式主 义 的物权 变 动 《 物权法》 的规定多澄清的是公示在物权变动中的作用 , 而 及物权 变动模式 的规定 , 基本 闭 口不谈 物权 变动 的意志要素 方面 , 学者们 在 关 于 模式 , 城市房地产管理法》 《 而 如《 、最高人民法院关于适用中 物权 变动模式 的确定 上无不 涉及意 志要 素 , 里 的意 志要 华人民共和国合同法若干问题 的解释一》 这 等。以上条文在 素显 然不是从 物权法 的法条 中直接 得 出的 , 而是学 者 们基 不 与《 物权法》 相抵触 的前提下 , 采 取 了债权 形式 主 义 的 都 于不 同的角 度 作 出 的不 同理 解 。葛 云松 老 师 基 于 《 权 物权变 动模式 , 以在 物权 法规 定模 糊 的前 提下 我 们认 为 物 所 法》 这样的现象在其论文中这样表达 :从文义解释的立场 物权法在 物权 变动模式 的选择上 沿袭 了传统 民事 立法 的规 “
试论我国的物权变动模式

试论我物权变动模式法学院庄晗201300040134 [摘要]物权的变动是指物权的产生、变更和消灭。
建立一种合理的物权变动模式是维护交易安全、进行有效的物权保护,形成良好物权秩序的基础。
流行的物权变动模式有物权变动模式有债权意思主义,物权形式主义和债权形式主义三种。
[关键词]物权变动债权意思主义债权形式主义物权形式主义二元化物权变动模式物权的变动是指物权的产生、变更和消灭。
从权利主体角度看,即指权利人对物权的取得,变更和丧失。
物权作为一种重要的私有财产权,它是权利主体生存的基本保障,也是权利主体人格独立的必要条件。
因此,物权变动在私法领域中的意义毋需多言。
所以物权变动应该是严谨和严肃的,需要用一定的可以遵循的模式,而不是随心所欲的。
研究物权变动模式对确保物权变动的效力和秩序,从而达到稳定社会秩序和交易安全发挥着重要作用。
现今流行的物权变动模式大致可以分为三种,即物权形式主义,债权意思主义和债权形式主义。
物权形式主义以德国民法典为代表,是指物权变动除了要有债权的合意外,还需要具备一定的形式,即为独立的物权行为,承认物权行为的无因性。
物权变动中的债权合同只能发生债权法上的权利义务关系,欲发生物权变动,还必须借助独立于债权合同而存在的物权合同。
既为公示,这是物权变动成立的生效要件。
这即是所谓的物权行为的独立性。
物权变动是物权行为的效力,与其原因行为的债权行为效力无关,如果原因行为(债权合同)无效或被撤消,依此原因行为所为的物权行为不能当然失效,当事人只能基于不当得利请求救济,而不能依据物权请求权要求返还原物,并以此来实现对交易中第三人的保护,这就是物权行为的无因性。
物权合同的核心是“物权的合意”,但仅有独立于债权意思的物权合意尚不足以引起物权变动,还必须具备一定的形式,方可最终引起物权变动。
其中,不动产须有登记,动产须有交付。
如果没有登记或交付行为,即使有债权合同与物权合意,也不能发生物权变动。
物权形式主义中的物权变动由物权行为和债权行为共同组成,严格贯彻公示原则,承认物权行为的无因性,在保障交易安全的同时,使法律关系客观化,明确化,当事人间的物权变动关系对第三人的公示关系一致。
从一则房屋二重买卖案例看物权变动模式

c签 订 了标 的物 为 同一房 屋 的买卖合 同, c在 A的催促 下 付清 了 全 部 房款 ,并与 A 到房 地 产交 易中心 提交 了办理 产 权过 户登 记 的 申请 。随后 , 将房 屋交 付给 C使用 。B得知 A与 C的上 述 A
行为后 , 即 向人 民法 院 申请 了对此 二重买 卖标 的物房 屋的 诉前 受人达 成 了物权 合意 , 重买卖 问题 也就 因此 迎 刃而解 。 立 二 财 产 保全 , 法院 经审 查做 出保 全裁 定 , 房地 产交 易 中心 因此 未予 批 准 A 与 c 的房 屋产 权过 户和 登记 。 c于 是根 据买 卖合 同 中的 以本案 为例 , 据《 国 民法典》 9 5条, 让与人 与取得 人 根 德 第 2 “ 之间 ( 转移所 有权 ) 的合 意 , 必须 在双 方当 事人 同时在场 的情 况
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
记制 度 , 要通 过 了登记 机关 的实 质 审查 , 只 就应 当 由 c取得 所有
A 与 B A与 c 间都存 在合 法的债 权债 务关 系 , , 但二 者在 目的上 权 。 却存 在着 “ 非此 即彼 ” 的相互对 立 : 有一 个债权 人 ( 只 B或 c 可 以 )
最终 得到标 的房屋的所 有权 。 这就涉 及到不动 产物权变动 的 问题 。
关键 词 中图分 类号 : 9 32 D 2.
案例 某 房屋所 有人 A和房屋买 受人 B 订房 屋买卖 合 同, : 签 房 屋总 价 5 O万元 , B首 期支 付 了 2 万 元 , 5 并约 定余款 待 办理产
权 过户 时付 清 。后 A 未与 B办理 过户手 续 ,而 是与 另一 买受人
仲裁 条款 向仲 裁委 员会 提起 仲裁 , 请求 A继 续 履行 合 同, 其取 下 , 有管 辖权 的机 构 ( 常 为法 院) 使 在 通 面前 表 示之 。 在不 妨碍其 他
英美法物权变动之区分模式

* 本文系国家社科基金项目“阶段性物权变动与交叉型权利研究”(项目编号:15BFX161)、浙江省哲学社会科学规划课题“中 国民法总则一般条款立法研究”(项目编号:14NDJC248YB)的阶段性成果。
** 作者简介:陈永强,中国计量学院法学院教授,法学博士。 ① 参见孙宪忠: 《论物权变动的原因与其结果的区分原则》,载《法学研究》1999 年第 5 期。 ② 参见王泽鉴: 《民法总则》,增订版,中国政法大学出版社 2001 年版,第 272 页。 ③ [德]鲍尔 / 施蒂尔纳: 《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社 2004 年版,第 70~71 页。陈永强: 《论德国民法上的物 权合意》,载陈永强: 《民法学说与比较民法》,法律出版社 2017 年版,第 189~190 页。
在适用部分履行理论时,现代法院基本上依 据三个要素来判断,从而认定合同已经订立并可 执行。这三个要素:一是价款,是否已经支付所有 或大部分价款;其二,是否已经占有财产;其三,是 否对土地进行了实质性的改善。⑦但对于是否要求 这三个要素同时成立或只要其中一项或两项成立 就可以适用部分履行理论,法院则存在分歧。一般 而言,支付部分价款则不足以适用部分履行理论, 但如果支付部分价款这个要素和其他的一项或两 项要素相结合,则足以构成部分履行。但是,对于 交付占有和实质性改善这两个要素而言,每个要 素都可以单独作为表明当事人已经订立合同的判 断要素,其理由是 : 如果不存在买卖合同,他们基 本上不可能这样做。这种推理模式相似于大陆法上 的通过一定的行为来认定“可推断的意思表示”, 如我国《合同法》第 36 条、第 37 条之规定,履行 行为可以补正合同形式的欠缺。另外一种方法是适 用承诺禁反言规则,如果说买方基于对卖方承诺 的合理信赖而为完成交易作出了重大的举措,此 时若允许卖方主张不存在承诺的话,将会对买方 造成重大损害,这一结果显然是不公平的,故禁止 反言,合同可以执行。
土地承包经营权物权变动模式论

起码在我们调查的地区并没有 引起农 民的兴趣。但这和登记制度本
身 并没 有 直接 的 关 系 , 主 要 的原 因 在 于我 们 调 查 的农 村 地 区 多数 仍 而
地方人民政府申请土地承包经营权变更 登记: 未经登记, 不得对抗善
L g l y t m n o i y e a S se A d S ce t
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土地承包经营权物权变动模式论
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摘
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要 《 物权 法 关于土 地承 包经 营权采取 了登 记对抗 主义 变动模 式。 农村土地 承 包经 营权 的变动 因主体 的不 同而应 当 采取 不 同的物权 变动模 式 。 于农村 集体经 济组织 成 员之 间 的承 包经营权 变动采 登记对 抗 主 义未尝 不可 , 对 于承 包经 营 对 但
性, 换言之, 农村集体经济组织的成员之间联系非常密切 , 有句农谚叫 “ 一家煮 肉十家香”地权交易、 , 地权变动常常四邻皆知 , 所以广大农村
仍然 是 一 个“ 熟人 社 会”熟 人 社会 有 两种 , ( 一利 家 庭 成 员 , 是 核 心 是 这 层 次 的熟 人 ; 一 种 是村 落 成 员 。但 市 民 社会 是 一 个 陌 生 人 社会 , 另 是
、
物权立法的规定
在 物权 法 的 起 草过 程 中, 关于 农 村 土地 承 包经 营 权 的变 动应 采 登
记 要 件 主 义 抑或 登记 对 抗 主 义 , 成 了 两种 对 立 的 观 点 。 形
《 物权法草案建议稿》 梁稿 ) ( 采登记要件主义, 其建议稿第 4 3条 4
论物权变动模式

、
物权 形式 主义 模式
选择物权形式主义作为物权变动立法模式 的国
权行为( 转让合 同) 债权债务的发生; 物权行为( 物 权合意+ 登记或交付) 一物权变动。
物权形式主义理论前提为承认物权行为理论 。 物权行为具有独立性和无 因性等特征 。物权形式主 义立法以公示原则为宗 旨,登记或交付作为物权变 动之生效要件 , 在保障交易安全 的同时, 更使法律关 系明确化 , 客观化 , 当事人间的物权变动关系与对 使 第三人的公示关系一致。在物权形式主义物权变动
有效。
变动合意的一方当事人必须是具有处分权的人 , 只 有与所有权人达成合意的, 才得发生物权变动。 在这 种观点下 , 法律行为被区分为负担行为和处分行为 。 负担行为 ( 债权行为如发布悬赏广告 、订立买卖合
同、 收稿 日期109 0 — 8 20 ~ 9 0
求而无效) 不能影响物之所有权 的转让效力 , 最终让
那 些 恶 意 违 法 取 得 物 权 的 人 受 到 正 义 法 律 的保 护 。 ”】 【
二 、 权意 思主 义 模式 债
的意思如何 以客观公正 的标准认定 ,以及当事人个
人的意思又如何发生物权排他性效果 ,均是在法律 上不可解的难题 ” 这一制度于法理上 的严重不足 。“ 乃是未正确 区分物权与债权 。使物权和债权在本质 上无法清晰起来 。 根据不公示即不对抗的法制 , 完成 变动的物权 , 若不公示 , 就不能拒绝第三人的介人 , 从而使物权失去排他性效力。失去排他性效力的物 权无法与债权区别 开来 ,因而意思主义法制下对抗
在中国学界支持立法上采用这种学说 的声音似
乎更少。主要理 由是认为这种学说无法建立符合法 律逻辑的物权变动法律制度。因为债权意思主义强
我国物权变动的模式探析

要 。 1 2债 权 意 思 主 义 以 法 国 民 法 为 代 表 。 国 民 法 认 为 , 【P 4 ) 3 ( 法 日渐 成 为 物权 立 法 政 策 和 立 法 技 术 上 的 重 大 课 题 。 于 物 权 变 物 权 变 动 为 债 权行 为 的 当然 结 果 , 受 其 基 础 关 系 债权 行 为 的 关 仅
的物权 变动模 式既 注重契合 中 国实际又 注意借 鉴 国外 的经验 , 值得肯 定的 、适合 我 国 国情 的物权 变动模 式。 是 关键 词 : 物权 变动 物权 变动模式 登记要 件 登记对 抗
中图分类号 : 9 D2
文献标 识码 : A
文章 编 号 :05 50 (0 90() 2 2 0 10 — 8 02 0)4b一 1— 3
动 , 国的 《 我 中华 人 民共 和 国物 权 法 》以 下简 称 权 法 》第9 ( 物 ) 条 影 响 , 只要 当事 人 意 思 表 示 一 致 , 即生 物 权 变 动 的 效 力 , 勿须 践 表 述 为“ 物权 的 设 立 、 变更 、 转让 和 消 灭 ” 实 质上 , 权 的 变动 就 行 一 定 的 形 式 。 债 权 意 思 主 义法 制 下 , 。 物 在 发生 债 权 的 合 意 即 为
物 权 变动 是 经济 运 行 必然 涉 及的 问题 , 接 关 系着 经 济运 行 合 意 即 产 生 物 权 变 动 的 效 力 , 以 任 何 物 质 形 式 的 作 成 为 必 直 不 的 效 率 和 效益 , 着 市 场 经 济 的 发 展 , 权 变 动 将 会 更加 频 繁 , 随 物
《 国商 贸》 c IA U IE ST A E 中 H N B S N S & R D
A a e i F r m 学 术 论 坛 c dm o u c
论我国的物权变动模式的开题报告

论我国的物权变动模式的开题报告标题:论我国的物权变动模式摘要:物权是指人们对物品享有的权益,具有稳定性、同一性、绝对性和排他性等特点。
在我国,物权的变动模式主要有物权转移和物权设立两种。
本文将围绕我国的物权变动模式展开研究,深入探讨这些模式的特点和应用。
关键词:物权;变动模式;转移;设立;引言:物权是指人们对物品享有的权益,是市场经济活动中不可或缺的一部分。
在具体的交易行为中,物权的产生、变化和灭失会产生一系列的法律后果和社会效应。
因此,研究我国的物权变动模式,对于推进法治社会、规范经济行为等方面都有着重要的意义。
一、物权转移的模式物权转移是指物权人将自己对某一个物品所享有的权益转移到另一个人的过程。
物权转移的模式主要有买卖、赠与、遗赠和拍卖等几种方式。
1.买卖:买卖是一种通常的交易方式,也是物权转移的常用手段。
在买卖过程中,卖方将物品所有权转让给买方,同时买方获得了物品的全部权益。
2.赠与:赠与是指物权人在无偿情况下将某一物品的所有权和使用权转让给另一个人。
赠与是社会生活中较为常见的一种行为,有很大程度上的人情因素。
3.遗赠:遗赠是指人在去世时,通过遗嘱将自己对某一物品的所有权或使用权转移给某一特定的继承人或遗嘱受益人。
4.拍卖:拍卖是指将某一物品通过拍卖行等交易平台进行竞价处置。
在拍卖过程中,物权人将所有权和使用权转移给竞拍的最高者。
二、物权设立的模式物权设立是指物权人对自己拥有的物品设立新的权益,具有控制他人行为、保护物品和利益等特点。
物权设立的模式主要有抵押、质押和赋予使用权等方式。
1.抵押:抵押是指为了获得借款协议,债务人将其财产转让给债权人作为担保,在还清债务后方可收回。
在抵押过程中,物权人仍保持所有权,但出借债务人可以在特定的时期内拥有抵押物的使用权。
2.质押:质押是指将一定价值的动产或不动产交给债权人保管,作为借款或债务的担保。
质押是一种担保方式,与抵押不同的是,质权人有权占有质押物权益,但不享有所有权。
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物权变动模式随着市场经济的飞速发展,中国已经进入法律继受的高峰期。
《中华人民共和国物权法》及《民法典》的制定工作业已展开,如何在法律继受过程中既做到兼容并蓄,又能形成中国自己独特的民法体系。
本文力图通过对物权法草案中争议较大且与民生息息相关的物权变动模式立法选择问题进行分析探讨,以期引起有关立法工作者的重视,进一步完善我国的物权变动理论。
一、物权变动模式概述传统民法认为物权法调整的是财产静态关系,但随着市场经济的发展,这一理论已经不适应实际生活了。
物权法不仅要调整静态上的物权归属问题,而且担负起调整动态的物权变动问题。
物权变动的概念。
物权变动,属于民事权利变动的一种,是物权法的核心内容,其概念的界定,可以从两个角度进行考察。
从权利主体的角度考察,所谓物权变动是指物权的取得、变更和丧失;从权利自身考察,物权变动是指物权的产生、变更和消灭。
二者只是形式不同,并没有本质区别。
物权的取得,也就是物权的产生。
根据物权取得是否以他人既存的权利为依据可分为原始取得和继受取得。
物权的变更狭义上指物权客体与内容的变更。
物权的消灭,即是物权的丧失,即物权与特定权利主体的脱离,可以分为绝对丧失和相对丧失。
民法上的丧失一般指绝对丧失,即物权的标的物不仅与其主体分离,而且也不再与其他主体结合在一起。
根据物权变动原因的不同,可以区分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。
前者又可区分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动,后者在各个国家和地区都是民法规制的重点,是物权交易法的核心。
本文的论述即是围绕基于合同行为的物权变动展开。
各国的物权变动模式。
要想定位我国的物权变动立法模式,并进行选择创新,就必须先了解世界各国的几种主要物权变动模式。
我们知道,任何法律都是特定国家和地区社会状况与时代精神的反映和抽象,都以特定国家和地区的法律传统作为前提和基础,所以各国在物权变动立法上也存在着明显的区别。
就目前世界各国情况而言,物权变动模式主要分为三种:1、物权意思主义:以法国为代表。
这种模式认为,只要当事人达成合意,这种合意应当是债权合意,物权即发生变动。
它不强调当事人之间的物权合意,只强调债权意思。
这种模式的优点就在于有利于简化交易的过程,易于为普通老百姓所接受。
但也应该看到,在这种模式下,物权双方变动的事实无法为外界所知,不利于保护交易安全和第三人的利益。
而法国人也意识到了这一点,于是在1855年,民法典颁布半个多世纪以后,颁布了《不动产登记法》,规定不动产物权依法律行为发生的各项变动,不经登记不得对抗第三人,使交付、登记具有使已经发生的物权变动产生对抗之效力。
这即是法国式“公示对抗主义”。
2、物权形式主义:以德国为代表。
认为物权变动仅有债权法上的意思表示还不够,还需有当事人独立的物权合意,这种物权合意在双方订立债权契约之后又形成的单独的、使产生物权变动的合意。
并且这种合意需通过一种法定的外在形式表现出来,物权才发生变动。
这样一来,自然而然产生了物权公示制度,将物权的归属和变动的状态展示给世人,从而保护交易安全。
需要指出的是,上文中已提到,我们此处探讨的是由法律行为引起的物权变动,所以这种模式是建立在德国的物权行为理论基础上而形成。
3、债权形式主义,又叫“折中主义”:以奥地利为代表。
该模式在承认债权意思的同时,承认物权变动的公式原则。
该模式认为物权因法律行为而发生变动时,物权变动因当事人的债权合意基础之上的交付或者登记而发生。
发生物权变动,不仅需要债权法上的意思表示,还须履行登记或交付的法定方式,即“公示”为物权变动的成立或生效要件。
二、我国现行立法中的选择我国现行民事法律,如《民法通则》、《担保法》、《合同法》以及相关的司法解释和法律法规,对物权变动作了一系列的规定。
如《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。
”《担保法》41条:“当事人依本法四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
”第43条:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。
”一些司法解释中规定:“在土地使用权抵押时,如果未办理登记手续,则应该认定抵押合同无效。
”等等。
从上述规定我们可以看出,我国采取的是折中主义的物权变动模式。
一方面,认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示,否认在债权合意的同时存在物权的意思表示,不承认物权行为的独立存在;另一方面,认为只有债权法上的合意还不够,还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付,物权才发生变动。
而且我国采取的不是统一的公示要件主义:不动产和动产采用的是公示要件主义,而准不动产采用的是公示对抗主义。
三、对物权立法选择的评析及建议评析。
新出台的《中华人民共和国物权法》对物权变动模式作出了一些新的规定。
与以前相同,采取了公示要件主义和公示对抗主义。
如其第九条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。
”第十四条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
”第二十七条:“动产所有权的转让和动产质权的设立等,除法律另有规定外,自交付时发生效力。
”第二十八条:“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
”与以前有所不同的是,此次物权法明确了债权变动与物权变动相区分的原则。
例如第十五条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
”但是,总体来看,在物权变动模式上,仍然采取的是债权形式主义,即债权合意加上登记或交付。
此种模式虽然存在着一定的优点,但其理论和实践缺陷也是显而易见,不容忽视的。
从理论上说,首先,该模式将物权公示原则当做债权合同生效的要件,将债权变动和物权变动的根据混为一谈。
最典型的是《担保法》第41条:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
”这一条,违反了物权法中的区分原则。
我国《担保法》第三十八条同时规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
”关于抵押合同的性质一直存在着物权合同和债权合同两大争议,根据规定可知我国的抵押合同是一种债权合同。
这样一来,它将物权变动的原因和结果颠倒了。
本来应该是债权合同是物权变动的发生原因,物权变动是债权合同的履行结果,而根据《担保法》,债权合同变成了物权变动的结果。
动产不交付,不动产不登记的,债权合同无效。
但实际上,债权合同的成立生效,应当遵循债权行为成立生效要件,或者说,应遵循一个普通的法律行为的成立生效要件。
即只要当事人主体合格,标的可能、确定、合法、妥当,意思表示一致、健全,合同内容不违反法律禁止性规定等即可成立生效。
所以此规定在理论上存在着矛盾的地方。
其次,此模式不承认物权行为,也不承认物权行为的无因性。
因此,物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。
认为债权行为一旦被确认无效或被撤销,物权行为自然无效或一同被撤销。
而这一点也是违背交易安全的。
再次,这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足,不需要当事人另有物权合意。
认为在债权合意之外根本就不存在独立的物权合意。
交付、登记的实质是债权合同而履行义务的事实行为,是自然而然的行为,是债权意思的延伸,而非物权合意的表现形式。
但我认为,交付和登记是物权行为而不是事实行为,因为它符合法律行为的全部构成要件:有其意思表示——物权合意,并且基于这个意思表示能产生当事人希望的、具有法律意义的效果。
所以说交付和登记的基础不是债权意思,而是物权变动的意思表示。
最后,我国物权法草案中提出的善意取得制度并不能代替物权行为理论,因为罗马法中的善意取得制度在保护第三人的问题上存在很大的缺陷,主要表现在:第一,主观善意的要求与物权公示原则的基本功能不协调。
善意取得制度的首要缺陷在于它背离物权公示原则,否定了不动产登记和动产占有交付在物权变动中所发挥的作用。
根据物权公示原则建立的物权,在客观上具有正确性推定的效力,即以登记的物权为正确的不动产物权、以占有的物权推定为正确的动产物权,从而实现对物上权利秩序的司法保护,并达到保护第三人利益的目的。
根据这一规则,第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任。
善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担责任,恰恰违背了这一规则。
第二,不动产物权变动不适用善意取得规则。
在不动产物权的领域内,因为建立了不动产登记制度,不动产登记簿具有对一切人公开的性质,第三人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。
这一点已经成为不动产物权法公认的原则。
故在建立不动产登记制度后,善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。
第三,动产物权善意取得的实践作用逐渐消退。
因为善意取得的本质是依法赋予第三人针对原所有权人追夺的抗辩权,然而第三人抗辩是否能够成功,则必须有足够的证据说明其善意。
因为第三人的善意指的是主观心态,需要在法律上或者司法实践上建立另一个标准,即一个公认的客观标准来判断第三人的主观心态。
因为只有建立了后一个标准,善意取得的制度才可能在法理上完善、司法上可行。
但是用客观标准来确定主观心态非常困难,在当代信息高度发达的社会,善意的举证困难更大。
第四,善意取得制度自身不周密。
善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。
在实践中,债权形式主义也有值得推敲的地方,比较典型的就是一房两卖的问题。
如果房地产商一房两卖,因为双方只签订了购房合同,而没有进行过户登记,根据债权形式主义,所有权未发生转移,债权合同无效,因为该理论不承认物权无因性原则,债权无效物权变动也无效,所以那些没有得到房子的买者,无法追究房地产开发商的违约责任。
消费者的权利也就得不到保护,这是非常妨碍交易安全,违背公平原则的。
如果一定程度上承认了区分和无因性原则,即物权不发生变动并不意味着债权合同不生效;债权合同生效,并不意味着物权发生变动,那么像“一房两卖”的受害者,还可以拿着生效的合同为自己讨回些“公道”。
建议1、我国应承认物权行为理论。
通过以上对债权形式主义三个主要缺陷及我国目前试图采用善意取得制度弥补债权形式主义缺陷非可行性的分析,我认为,我国应该采纳物权行为理论,正如谢怀轼先生所说的一句话:物权行为理论本来就不是用来解决像买手套之类的问题的,而是用来解决当今世界中的大宗交易,签合同和交货需要相隔一段时间的问题。