第34讲 建设工程法律制度(三十二).

（三）掌握财产保全及先予执行的规定 1、财产保全 （1）财产保全的概念 所谓财产保全，是指当可能因发生有关财产被一方当事人转移、隐匿、毁损等情形，导致法院将来的判决不能执行或难以执行，进而另一方当事人（或利害关系人）的合法利益受到损害的，根据当事人或者利害关系人的申请或人民法院的裁定，由人民法院对有关财产采取保全措施的诉讼法律制度。 （2）财产保全的种类 1）诉讼财产保全 诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。

人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。 2）诉前财产保全 诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关

的财产采取保全措施的制度。 利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。 （3）财产保全的对象及范围 财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。其中，“请求的范围”一般指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当；“与本案有关的财物”一般指本案的标的物。财产保全的措施包括“查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法”。 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 2、先予执行 所谓先予执行，是指人民法院在做出终审判决以前，为解决权利人生活或生产经营的急 需，根据当事人申请，依法裁定义务人预先履行义务的诉讼法律制度。

（1）先予执行的适用范围 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的； 追索劳动报酬的； 因情况紧急需要先予执行的。 （2）先予执行的适用条件 1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的； 2）被申请人有履行能力的。 人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。 （四）掌握审判程序 1、一审程序 一审程序包括普通程序和简易程序，普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。普通程序是第一审程序中最基本的程序，具有独立性和广泛性，是整个民事审判程序的基础。 （1）起诉 起诉必须符合下列条件： 1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； 2）有明确的被告； 3）有具体的诉讼请求、事实和理由； 4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 起诉方式，应当以书面起诉为原则，口头起诉为例外。而在工程实践中，基本都是采用书面起诉方式。 （2）审查与受理 人民法院收到起诉状，经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案并通知当事人。认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。 （3）审理前的准备 依当事人申请交换证据；依当事人申请或依职权收集证据。 （4）开庭审理 1）准备开庭 2）法庭调查 法庭调查，是在法庭上出示与案件有关的全部证据，对案件事实进行全面调查并有当事人进行质证的程序。按照下列程序进行： ①当事人陈述； ②告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言； ③出示书证、物证和视听资料； ④宣读鉴定结论； ⑤宣读勘验笔录。 这就是一个证明的过程，由举证、质证、认证组成。 未经庭审质证的证据不能作为定案的依据。 3）法庭辩论 法庭辩论的顺序为：原告及其诉讼代理人发言；被告及其诉讼代理人答辩；第三人及其诉讼代理人发言或答辩；相互辩论。 法庭辩论终结后，由审判长按原告、被告、第三人的先后顺序征得各方面最后意见。 4）合议庭评议和宣判 判决前能够调解的，还可以进行调解。调解书经双方事人签收后，即具有法律效力。调解不成的，如调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。 人民法院一律公开宣告判决，同时必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。最高人民法院的判决、裁定，以及超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力判决、裁定。 适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级法院批准。 2、第二审程序 第二审程序，又称上诉程序或终审程序，是指由于民事诉讼当事人不服地方各级人民法院尚未生效的第一审判决或裁定，在法定上诉期间内，向上一级人民法院提起上诉而引起的诉讼程序。由于我国实行两审终审制，上诉案件经二审法院审理后，作出的判决、裁定为终审的判决、裁定，诉讼程序即告终结。 （1）上诉提起和受理 当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉；不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。 例：对人民法院作出的一审民事判决不服，提起上诉的期限为判决书送达之日起( )日。（11真） A、5 B、7 C、10 D、15 【参考答案】D （2）上诉的审理 审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 审理方式：一是开庭审理；二是径行裁判。 （3）对上诉案件的裁判 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； 2）原判决适用法律错误的，依法改判； 3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 4）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 对于发回原审法院重审的案件，原审法院仍将按照一审程序进行审理。因此，当事人对重审案件的判决、裁定，仍然可以上诉。 （4）二审裁判的法律效力 1）当事人不得再行上诉； 2）不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由再行起诉； 3）对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。 3、审判监督程序 （1）审判监督程序的概念：即再审程序，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，人民法院认为确有错误，对案件再行审理的程序。审判监督程序不是独立审级， 也不是案件审理的必经程序。 （2）审判监督程序的提起 1）人民法院提起再审的程序：各级法院院长对本院已生效的判决、裁定；最高法院对地方各级法院已生效的判决、裁定；上级法院对下级法院已生效的判决裁定。 再审的裁定中同时写明中止原判决、裁定的执行。 2）当事人申请再审的程序 ①当事人申请再审的条件 当事人申请不一定引起审判监督程序。 对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，法院应当再审。 注意申请再审期间不停止判决、裁定的执行。 ②当事人可以申请再审的时间 在判决、裁定发生法律效力后二年内提出； 在判决、裁定发生法律效力后二年后，据以作出判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，应当自知道或者应当知道有违规行为之日起三个月内提出。 （五）熟悉执行程序 1、执行的概念 执行应当具备的条件：以生效法律文书为根据；执行根据必须具备给付内容；以负有义务一方的当事人无故不履行义务为前提。 2、执行根据 法院制作的发生法律效力的民事判决、裁定以及生效的调解书； 仲裁机构制作的依法由人民法院执行的仲裁裁决书、生效的仲裁调解书； 公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书等。 3、执行案件的管辖 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 例：当事人、利害关系人认为人民法院的执行程序违反法律规定的，可以向( )人民法院提出书面异议。（10真） A、原审 B、负责执行的 C、原告所在地 D、被告所在地 【参考答案】B 4、执行的程序 （1）申请 申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 （2）执行 提交执行的案件有：具有交付赡养费、抚养费、医药费等内容的案件；具有财产执行内容的刑事判决书；审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。

（3）再申请 人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。

5、执行中的特殊问题 （1）委托执行 （2）执行异议 1）当事人、利害关系人提出的异议：15日内审查，裁定撤销或者改正，或驳回；对裁定不服的，可自裁定送达之日起10内向上一级法院申请复议。 2）案外人提出的异议：15日内审查，裁定中止执行或驳回；对裁定不服的，依审判监督程序办理。 （3）执行和解 一方当事人不履行和解协议的，法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。 6、执行措施 执行措施是法院依法强制执行生效法律文书的方法和手段。根据《民事诉讼法》第22章及相关司法解释规定，执行措施主要包括： 查询、冻结、划拨被执行人的存款； 扣留、提取被执行人的收入； 查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产； 搜查被执行人隐匿的财产；