浅析新五刑的形成

浅析新五刑的形成摘要：新五刑制度即封建制五刑主要包括笞、杖、徒、流、死，它是相对于所谓奴隶制五刑（墨、劓、剕、宫、辟）而言的，其形成肇始于西汉文帝度除肉刑的改革,历经魏晋南北朝,确立于隋朝,达800余年。

一个国家的刑罚往往体现着统治阶级的意志，新五刑制度也是如此，它集中反映了我国封建社会的社会制度和法律制度，体现了封建地主阶级的残酷统治。

本文将简述我国新五刑制度建立的演变过程。

关键词：新五刑制度封建原因演变我国的五刑制度由来已久，奴隶制社会时期的旧五刑均为肉刑或者死刑，是一种野蛮的、不人道的、故意损伤受刑人肌体的刑罚，残酷地伤残人的肉体或者直接剥夺其生命，不给其改过自新的机会，或者即使有机会，被损伤致残的囚犯也没有能力去自新，与孔孟“仁”的思想有严重冲突。

缇萦上书后，汉文帝看到了肉刑的残酷性，下令将墨刑改为髡钳城旦舂，将劓刑改为笞三百，斩左趾改为笞五百，斩右趾改为弃市死刑。

后来汉景帝又将劓刑笞三百改为笞两百，将斩左趾笞五百改为笞三百。

至魏晋南北朝诸代的探索与实践后, 肉刑逐渐被排除于法律之外, 以劳役刑为中心的封建制五刑初步形成, 至隋文帝开皇元年(581年)正式将死、流、徒、杖、笞作为正刑列入《开皇律》, 标志着封建制五刑最终确立。

一、封建五刑的基本含义作为封建法律刑罚制度的“五刑”,初步形成于北朝的《北魏律》,包括死、流、徒、杖、鞭，到隋朝的《开皇律》，正式确立“死、流、徒、杖、笞”这一五刑制度，唐代承用了这一刑罚制度,定为“笞、杖、徒、流、死”,称“五刑”。

定型后的五刑共五级二十等，具体含义如下：（一）笞刑笞刑，是以竹、木板责打犯人背部、臀部或者腿部的轻刑，是针对轻微犯罪而设立，或作为减刑的刑罚。

从笞刑适用对象来看,作为一种轻刑,其主要适用于窃盗不得财、斗殴未伤人、负债违契不偿等轻微违法犯罪行为,这些行为实际多为民事违法行为和轻微刑事案件。

笞刑是五刑中最轻的一种，即用二股荆条拧成楚击犯人的腿、臀部，以示对轻微犯罪的惩戒。

可见，唐代笞刑带有耻辱与教育刑结合使用的含义。

按律文规定，笞刑分为五等，从笞十到笞五十，刑差为十。

（二）杖刑杖刑仅重于笞刑。

“杖者，持也，而可以击人者欤。

”因杖刑是用三尺五寸长的竹杖击打犯人的背、腿、臀部，故带有身体刑的明显性质。

杖刑也分为五等，从杖五十到杖一百，刑差为十。

同时又规定，决打杖刑不得超过二百下。

杖刑重于笞刑，杖刑除适用于较轻犯罪外，还适用于拷讯囚犯，《唐律》规定允许拷打囚犯以获得口供。

（三）徒刑徒刑是唐律五刑中处于第三的一个种级。

其特征是以强制苦役为手段剥夺自由，在时间上有规定的持续性。

唐之徒刑共五等，以一年为底线，以半年为等差，高限是徒刑三年。

唐代徒刑是自由刑与奴役刑的结合使用。

如《唐律疏议》所说：“徒者，奴也，盖奴辱之。

”既让犯人戴枷或束钳，剥夺其自由，强制服劳役。

这种剥夺罪犯人身自由，并强制服役施以耻辱的刑罚显然比杖刑要重。

（四）流刑流刑又称流放，是指“把罪犯押解到边远的地方服劳役或戍守，得离开该地区的刑法”，是中国封建五刑中仅次于死刑的重刑。

唐朝流刑的内容实际上包括了离家远配及至配所服苦役等方面内容的惩罚。

《唐律疏议》规定流刑为二千里、二千五百里、三千里三等。

唐代的流行主要应用于对下列犯罪的惩罚：第一，与触犯皇帝与王朝根本利益的犯罪有关连者；第二，思想言论方面的犯罪；第三，军事上的犯罪；第四，触犯封建礼教的犯罪；第五，妨害管理秩序罪；第六，官吏贪污罪；第七，扰乱公共秩序、危害人身安全方面的犯罪。

(五)死刑死刑是一种剥夺罪犯生命的刑事制裁方式。

它是五刑重最重的一种，适用于重大犯罪者，相当于奴隶制时期的大辟。

《唐律疏议·名例律》“死刑二”条“疏议”说：“绞、斩之坐，刑之极也”，“既古大辟之刑是也”。

死刑是剥夺生命之刑，为刑罚中最严厉之手段。

唐代死刑之特点是以受死者尸体损害程度之不同区分为轻重不同的绞、斩两等。

二、新五刑制度的演变过程任何一种制度都不可能一蹴而就，都是经过长时间的探索和实践后确立的，新五刑制度也不例外，它的建立主要经过了三个阶段。

（一）西汉文景刑制改革西汉时期文景刑制改革是封建制五刑之萌蘖，它是指发生于西汉文帝(公元前179-公元前157 年)和景帝(公元前156-公元前141年)时期以废除肉刑为中心的刑罚制度改革,是中国古代刑罚体系由以肉刑为中心的奴隶制五刑向以劳役刑为中心的封建制五刑过渡的重大标志。

两汉时期汉初刑制改革时,文帝批准的改革刑制的内容是：“诸当完者,完为城旦舂；当黥者,髡钳为城旦舂；当劓者,笞三百；当斩左趾者……皆弃市。

”①汉文帝这次改革刑制,本意是要废止肉刑,宽缓刑罚,但实行起来缺陷却很明显：一是把原先斩右趾的刑罚上升为死刑, 这是从轻改重；二是斩左趾、劓刑分别处笞五百和笞三百,笞数既多,也难保活命,往往是笞未毕而人已死。

因而班固评论说：“外有轻刑之名,内实杀人”。

也充分说明刑制需要进一步改革。

汉景帝即位当年( 公元前156 年) 就下诏：“加笞与重罪无疑。

幸而不死,不可为人”，下令把斩左趾的笞五百减为笞三百,劓刑的笞三百减为笞二百。

但即使如此，仍有过重之嫌,于是到中元六年(公元前144 ________________________________①[东汉]班固：《汉书·刑法志》，中华书局，1984年版。

年)又下诏把笞三百减为笞二百, 笞二百减为笞一百。

文景刑制改革是有着深刻的历史依据的，秦末以后，随着社会生产力水平的提高以及人们观念的进化,以肉刑为中心的刑罚体系渐渐失去了其赖以存在的社会基础,废除肉刑势在必然。

生产的发展需要更多劳动力来满足需要，而肉刑显然只具有破坏力，而不具有生产力，相比之下，劳役刑则即可以做到惩治犯罪，又可以补充劳动力，因此更能适应社会发展的需要。

除此之外，西汉初期的统治者还吸取了暴政亡秦的历史教训,并迫于农民大起义的威慑力量,在“无为而治”思想的指导下,顺应历史发展的潮流,避免暴政。

张晋藩先生评价道：“汉初的刑制改革是社会经济与文化发展的结果，拓为封建法定五刑制度的确立奠定了基础。

这次改革使刑罚由苛重趋向于‘轻薄’，改善了与封建经济基础不相适应的上层建筑中的某些环节，因而具有历史进步意义，符合法治文明的发展潮流。

”①纵观封建制五刑的发展,文景刑制改革确立的基本精神均为后世立法所吸收,封建制五刑中摈除肉刑、以劳役刑为中心、刑名与刑期的有机结合等等,无一不受到文景刑制改革的影响。

事实上可以说，文景刑制改革为封建制五刑设计了总体目标和方向。

（二）魏晋南北朝时期五刑制度的发展变化魏晋南北朝时期,国家虽然处于分裂状态，战争又连绵不断,但各王朝的封建统治者为了镇压农民阶级的反抗,维护本地区的在会秩序,保证在战争中夺取胜利,在加强军队建设的同时,都积极开展立法活动,分别制订了自己的法典。

从总体上来看,这一时期的法律和刑罚制度是在西汉文景改革的基础上,继续向比较文明的方向发展变化。

这个时期,在文景废除肉刑的基础上,进一步进行了改革,统一了刑种, 使当时的刑罚制度朝着封建制五刑跨进了一大步。

其中,曹魏《新律》首次提出新五刑制度的概念，包括死刑、髡刑、完刑、作刑、赎刑、罚金、杂抵罪七种刑名三十七等；②《晋律》五刑：死、徒、笞、罚金、赎；《北魏律》五刑：死、流、徒、鞭、杖；《北齐律》五刑：死、流、徒、鞭、杖；北周进一步改革，将五刑规定为杖刑五等十至五十，鞭刑五等六十至一百，徙刑五等一至五年，流刑五等二千五百至四千五百里，死刑五等磬、绞、斩、枭、裂，共计二十五等。

至此，封建五刑制度初步形成。

总的来说，魏晋南北朝时期，刑罚制度的发展继续由繁入简、由严趋宽，不但从法律上进一步废除肉刑,而且和前代比较,其流徒罪的处刑幅度也大为减轻。

（三）隋唐时期——五刑制度的确立隋唐时期确立的封建制五刑集中国封建法律之大成,是后世历代刑律的蓝本。

隋文帝统一中国后,于开皇元年(581年)至开皇三年(583年)修订颁布《开皇律》。

高颖、裴政等臣僚本着“以轻代重、化死为生”③的精神, 依据“沿革轻重、取其折衷”的原则,“参用周齐旧政”,对历代刑制,尤其________________________________①张晋藩：《中国法律的传统与现代转型》，法律出版社2004年版，第75页。

②张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社1998年版，第126页。

③魏征：《隋书·刑法志阅》,吉林人民出版社1998年版，第452页。

是北朝以来初步形成的新五刑体系进行损益,“取适于时”者厘定为死、流、徒、杖、笞五刑载入律文, 标志着封建制五刑正式确立。

这一时期的刑罚制度又发生了一次重大改革,《开皇律》规定“其邢名有五：一曰死刑二,有绞, 有斩。

二曰流刑三,有一千里、一千五百里、二千里。

应配者,一千里居作二年,一千五百里居作二年半,二千里居作三年。

应住居作者，三流俱役三年。

近流加杖一百,一等加三十。

三日徒邢五,有一年、一年半、二年、二年半、三年。

四曰杖刑五,自六十至于百。

五曰答刑五,自十至于五十。

”这一“五刑共二十等”体例几乎为《唐律》所继承，但隋代五刑是由重至轻排列，唐代五刑则改为笞、杖、徒、流、死，由轻至重排列，相对更为科学，体现了轻刑思想，并奠定了自隋初至清末近十四个世纪中国刑罚的基本体系框架。

三、结语综上所述，在古代，肉刑的废除深得民心，体现了“以宽仁治天下，而于刑法有慎”的统治思想。

新五刑制度的确立是中国人权史上的一大进步，这既是法的进步,人性的进步,同时有利于生产力的发展。

这种刑罚制度体现了刑法的谦抑性，即刑法的宽容性，使刑法的适用要受到限制，刑法的适用必须慎重、谦虚。

我国当代的法制建设也必须保持刑法的谦抑性和慎行，在刑事立法中解决好罪与非罪的问题；在刑事司法中，对具体刑法条文解释时，坚持严格解释原则，不轻易扩大刑法的适用范围，尤其反对类推解释；在适用和解释刑法时，坚持有利于被告原则。

这些都是新五刑制度带给我们的重要启示。

参考文献：[1]张晋藩：《中国法律的传统与现代转型》，法律出版社2004年版。

[2]张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社1998年版。

[3]薛菁：《封建制五刑沿革初探》，《闽江学院学报》2006年第1期。

[4]魏燕芳：《论奴隶制五刑向封建制五刑的过渡》，《晋中师范高等专科学校学报》，2004年第2期。

[5]胡燕华，《试论中国古代五刑制度的演变》，《法制与社会》2010年第5期。

[6]楚林智：《我国古代的五刑制度》，《云南法学》1997年第4期。

[7]隆奕：《中国古代五刑制度的历史考察》，《法制与经济》2011年第12期。

[8]史永丽、易菲：《中国古代刑罚制度的演变及其成因分析》，《运城学院学报》2004年第3期。