张文显《法理学》第四版-考研笔记(详细完整版)

法理学

第四章：法的概念

第二节：法的本质

本质与现象是一对范畴，任何事物都与本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部表现。

一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

1、揭示了法与统治阶级的内在关系

2、揭示了法与国家的必然联系

3、揭示了法与社会生产方式的因果联系

二、法的本质的两个层次

（一）法的阶级本质

1）法是“意志”的体现

2）法是“统治”阶级意志的体现

3）法是统治“阶级”意志的体现

4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

（二）法的本质由统治阶级的物质生活条件决定

1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。

2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。

3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。

第三节：法的基本特征

它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的

1.国家创立法的方式有两种：

（1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。

认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律

2. 法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和极大权威性

（2）效力。

（1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。

（2）极大权威性：法的不可违抗性，任何国家都不会容忍违法行为。

三、法是规定权利和义务的社会规范

法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

四、法是由国家强制力保证实施的社会规范

法律是一种特殊的社会规范即具有规范性、国家意志性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范

1.规范性

2.国家意志性

3.普遍性

4.程序性

必须指出，发依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是最后一道防线的意义上来讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化暴力，也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量

第四节：法的作用

一、法的作用的原理

概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。

1、法的作用是统治阶级【阶级对立社会】或人民的意志影响社

法是统治阶级或者人民按照自己的意志支配人民的行为，控制、变革或者发展社会的工具，目的是建立和维护有利于统治阶级或者人民自己的社会关系、社会秩序和社会进程。所以，法作用于人民的行为和社会关系实质上是统治阶级或者人民的意志在发挥作用，在影响社会。

2、法的作用是国家权力运行过程的体现

法是国家制定或者认可并有国家强制力保证实施的，所以国家权力是法的载点和支点，法是国家权力这一物质力量的意志形态化和制度化。法这一概念性的事物之所以能够对人民的行为或者社会关系起到调整和控制的作用，正是由于国家权力的运行，有国家权力作为后盾。

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一方面生产方式对法的内容，形式和效力起着决定性作用另一方面，法对生产方式具有能动的反作用。如果生产方式是先进的，合理的，富有生机的，则法能够有效的发挥对生产方式的保护和促进作用。相反，法虽然能够对它竖立其上的生产方式起到延缓瓦解的作用，但不能持久下去，最终将随着旧生产方式被新生产方式代替而走向灭亡。

二、法的作用的分类

1、一般作用与具体作用【根据一般与特殊的逻辑关系分类】

[1]法的一般作用，是对法的各种具体作用所做的最抽象的概括，主要是指对法通过确定一定的权利义务并保障其实现，来建立、维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序和社会进程。法的这种作用在任何社会都是一样的。

[2]法的具体作用，由于每种历史的法所依赖的经济基础不同，它的本质和要达到的最终目的的不同，每种法的具体作用也各不相同。例如封建制法和资本主义法尽管在一般作用上都是首先维护剥削阶级的利益，但是在具体作用上封建制法确认和维护等级制度，而资本主义法则宣布废除等级特权。

2、整体作用与局部作用【根据法的系统与法的子系统或者要素的作用范围】

[1] 整体作用，是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用

[2] 局部作用，是指法律体系中某一子系统或构成要素（即个别法律部门或法律规范）在社会生活中的作用

3、预期作用与实际作用【根据对法律的期待与实际效果之间的差别】

[1]预期作用，是立法者立法时设想法律应当或可能发挥的作用

[2]实际作用，则是法律在调整社会关系，影响社会生活时实际起到的作用。

4、积极作用与消极作用【根据社会意义】

【1】法的社会作用体现法的本质和目的

【2】以往法学研究深受哲学一般原理的支配，习惯于用历史唯物主义思维代替法学思维，因而未能深入研究法自身的特殊性。

5、直接作用与间接作用【根据社会关系和社会生活的途径】

6、规范作用和社会作用

三、法的局限性

（1）法只是许多社会调整方法的一种。

（2）法的作用范围不是无限的，也并在任何问题上都是适当的。

（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应和滞后性。

（4）在实施法律所需的人力资源，精神条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用

1.良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。

2.良好的法律体系依赖立法者的认识能力。

3.高素质的法律职业群体。

4.良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。

5.充足的物质基础。

第五章法的渊源、形式和效力

第一节法的渊源

法的渊源主要有以下几种含义

法的理论渊源：是指法律原则或者法律制度的理论基础

法的历史渊源：是指形成法律的历史材料，或指历史上产生某一法律的法律原则或者规则行为的事件

法的文献渊源：特指有关法律的百科全书，教材和著作

法的本质渊源：是指法的本质根源

法的效力根源：专指具有法律效力的表现形式

二、法的渊源的科学内涵

1、首先法的渊源必须与法的效力相联系

2、任何具有法律效力的规范文件或者非规范文件，都必须有一定的法律表现形式

三、法的渊源的重大意义

1.表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善

2.反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用

3.有利于维护法制的统一

4.有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展

四、法的渊源的类别

1、成文法（制定法）

（1）规范性法律文件（2）非规范性法律文件（3）国际法

2、不成文法（非制定法）

（1）习惯法（2）判例法（3）惯例

五、当代中国法的渊源

以宪法为核心、以制定法为主

1、当代中国法的正式渊源

（1）宪法

（2）法律

（3）行政法规

（4）地方性法规

（5）自治法规

（6）经济特区的经济法规

（7）特别行政区的法律、法规

（8）国际条约与协定

2、当代中国法的非正式渊源

（1）习惯（2）政策（3）判例

第二节法的分类

法的分类：从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。法律的一般分类：是指世界上绝大多数国家公认和适用的一种分类。（一）依制定法律主体

国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。

国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。

（二）依法的创新方式和表达方式

成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。

不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。（三）依效力等级、基本内容、制定程序

根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

普通法：宪法以外所有法的统称。

（四）依法的适用范围

一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。

特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。

（五）依法规定的内容和价值取向

实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。

（六）依法所保护的利益

公法：保护国家或公共利益的法。

私法：保护私人利益的法。

第三节法的效力

一、法效力的概念

（本节应当掌握的重点有法的效力的层次和范围、对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力等。）.

二、法的效力与法的实效

法的效力与法的实效是两个既有联系又相互区别的概念。法的实效是指法产生了预期的实际效果。