论民法总则对商事代理的调整
对民商合一模式下职务代理的研究——兼论基于立法目的进行限缩解
第39卷 第2期2019年5月Journal of Hebei Normal University for Nationalities 河北民族师范学院学报Vol.39 No.2May.2019在民法与商法的立法模式上，主要有民商合一与民商分立两种选择。
我国《民法总则》在制定时，便明确地将民商合一作为民法典编纂的指导方针。
但在制定中却逐渐偏离了传统的“民商合一”注重“实质性商事规范”的立法思路，而是更多地采用提公因式法，设置可以在民法与商法领域共用的条款，这种做法杂糅了民事规范和商事规范的特征以统合民商事法律关系。
[1]以至于在司法实践中，民事案件过度商事化和商事案件过度民事化两种现象并存，对人的关怀不足和对商的专业效率尊重不够。
[2]《民法总则》在第170条对职务代理的规定上便存在着这样的问题。
对于《民法总则》中这样的问题，有学者主张制定《商事通则》。
但从实践中看，我国并没有这样的打算，即使将来有可能制定商事通则，也难以解决现在的问题。
鉴于此，本文在对第170条的立法目的进行研究后，主张应当对职务代理的规定进行限缩解释，从而更好地在民商合一立法模式下适用职务代理制度。
一、职务代理的概念及构成法人，非法人组织之总经理、项目经理、部门经理、推销员、售货员等雇员，拥有以法人、非法人组织名义，就其职权范围内的事项，与其他民事主体实施法律行为的代理权，即职务代理权。
[3]职务代理权都是为了促进效率、保障交易安全而设立的。
《德国民法典》将职务代理权分为了经理代理权、代办权、店员代理权。
经理代理权是商业主人以明示方式授予经理代理权；代办权是经理之外的内部其他雇员以默示的方式接受商事主体委托，与外部的第三方主体进行交易的权利；店员代理权与代办权相似，但是仅限于店铺。
在商事交易当中，第三人一般不直接与被代理人接触，而是与经理、代办人、店员进行交易。
经理人、代办人、店员的商事活动与一般民事代理不同。
《民法总则》弥补了职务行为法律效果归属规范的不足，根据“代表行为”与“代理行为”的不同，将法定代表人和其他工作人员予以区分。
清晰了！最高法：民法总则适用的法律衔接（含民法通则.合同法.公司法）
清晰了！最高法：民法总则适用的法律衔接（含民法通则.合同法.公司法）摘自最新全国法院民商事审判工作会议纪要一、关于民法总则适用的法律衔接会议认为，民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。
人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。
1.【民法总则与民法通则的关系及其适用】民法通则既规定了民法的一些基本制度和一般性规则，也规定了合同、所有权及其他财产权、知识产权、民事责任、涉外民事法律关系适用等具体内容。
民法总则基本吸收了民法通则规定的基本制度和一般性规则，同时作了补充、完善和发展。
民法通则规定的合同、所有权及其他财产权、民事责任等具体内容还需要在编撰民法典各分编时作进一步统筹，系统整合。
因民法总则施行后暂不废止民法通则，在此之前，民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。
最高人民法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的司法解释，而原依据民法通则制定的关于诉讼时效的司法解释，只要与民法总则不冲突，仍可适用。
2.【民法总则与合同法的关系及其适用】根据民法典编撰工作“两步走”的安排，民法总则施行后，目前正在进行民法典的合同编、物权编等各分编的编撰工作。
民法典施行后，合同法不再保留。
在这之前，因民法总则施行前成立的合同发生的纠纷，原则上适用合同法的有关规定处理。
因民法总则施行后成立的合同发生的纠纷，如果合同法“总则”对此的规定与民法总则的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。
例如，关于欺诈、胁迫问题，根据合同法的规定，只有合同当事人之间存在欺诈、胁迫行为的，被欺诈、胁迫一方才享有撤销合同的权利。
民法总则论文(热门8篇)-民法论文-法律论文-法学论文
民法总则论文（热门8篇)-民法论文-法律论文-法学论文——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——众所周知,当前唯一统领我国民法典并且还广泛适用于整个民商法规则的法律总则就是民法总则。
而我国对于民法总则的具体确定,对于民法典的整体安排具有非常重要的作用以及意义。
下面是民法总则论文8篇，供大家参考阅读。
民法总则论文第一篇：《民法总则》民商合一的主要规范与反思摘要：民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战, 不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构, 更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。
《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注, 不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统, 面临前无古人的开创性难题, 更因为作为民法典的开篇之作, 其确立的民商合一立法体例与思路, 对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。
检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败, 对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值, 也有助于实现民商事法律的现代化。
关键词：民法总则; 民商合一; 民商分立; 商法规范体系; 商法性;Review of the Chinese Model of the Combination of Civil and Commercial Law in the General Provisions of Civil LawLi JianweiAbstract：Establishing the commercial law norms in the Civil Code which follows the combination of civil and commercial law faces a number of challenges. It not only involves the scientific construction of normative systems of the civil law and the commercial law, but also involves the scientific realization of the unified private law system withthe dual structure.Much attention has been paid to the implementation of the legislative style of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Law, and this is not only because there has been no legislative tradition of the combination of civil and commercial law in the General Provisions of Civil Code adopting the Pandekten system around the world, which results in unprecedented pioneering problems, but also because the legislative style and idea of the combination of civil and commercial law established in the General Provisions of Civil Law, the opening chapter of the Civil Code, exert decisive influence on the combination of civil and commercial law trend in the compilation of specific provisions. The review of the losses and gains of the legislation of the commercial law normative system in the General Provisions of Civil Law is of great value to the establishment of a Civil Code compilation plan adapted to the real needs of Chinas civil law legislation, which also contributes to the modernization of civil and commercial law.引言我国民法典编纂遵守民商合一体例, 但是民商合一的含义从来既不固定也不统一, 我国究竟采怎样的民商合一体例, 在民法典编纂过程中会一直讨论下去。
民法典编纂中商事代理的制度构造
作者： 曾大鹏
作者机构： 华东政法大学经济法学院
出版物刊名： 法学
页码： 79-96页
年卷期： 2017年 第8期
主题词： 民法典编纂;商事代理;民商分立;民商合一
摘要：我国现行商事代理规范体系在形式上由民事基本法、商事特别法及行政型特别法三个层级构成，而在实质上却内容繁杂多变且不乏抵牾之处，亟待构建兼具形式合理性和实质合理性的商事代理规范。
在我国未来商法通则之中全面确立商事代理制度只是一种理想的立法状态。
更为现实的立法选择是，基于当前民商合一的价值趋向及体系化的立法技术要求，我国宜在民法典总则编代理制度中设置商事代理的一般规范及转介规范，而且在民法典总则编主体制度中规定法定代表人的职务代理，以及在民法典合同编中规定经理及其他商业使用人合同、代理商合同，藉此构造体系融洽、功能健全的商事代理制度。
民法典编纂下商事代理制度的构建与完善——兼论《商事通则》的制定
民法典编纂下商事代理制度的构建与完善——兼论《商事通则》的制定周陈【摘要】在民商合一立法体例下,《民法总则》并未体现商事代理的营利性、营业性等特殊性.此外,我国商事代理制度本身也存在商事代理制度缺乏体系化与独特性、意定代理权源学说存在实践困境、立法者对代理权滥用过度谨慎等问题.鉴于此,通过制定《商事通则》加以明确和规范商事代理制度、构建意定代理权权源多元化以及重构自己代理与双方代理行为的效力模式,从而满足商事代理制度乃至中国特色社会主义市场经济法律体系建设与完善的需要.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2018(033)001【总页数】8页(P19-26)【关键词】商事代理;特殊性;民法总则;商事通则【作者】周陈【作者单位】天津工业大学人文与法学院,天津300387【正文语种】中文【中图分类】DF51代理制度是我国民法典编纂过程中讨论的热点。
对如何处置民商二法之间关系的问题又是热点中的难点。
鉴于《民法总则》颁布以后，代理制度并不能体现商事代理制度的独特性，商事代理制度中的若干问题依然得不到妥善解决，加之现阶段在商事立法领域缺乏能够起基本法作用的通则性法规，故有必要在《民法总则》之外，制定统摄商事规范的《商事通则》。
一方面，有助于满足商事代理制度乃至商事法律制度自身体系化、科学化的需要。
另一方面，有助于中国特色社会主义市场经济法律体系的建设与完善。
一、商事代理制度的特殊性《民法总则》出台以后，商事代理制度何去何从？笔者认为，在考虑商事代理制度的立法安排之前，应把目光投向如何准确区分民事代理制度与商事代理制度之间的关系。
对民事代理与商事代理之间的差别进行明确后，便于针对若干相关问题进行反思，从而在构建《商事通则》中处理商事代理制度时更游刃有余。
（一）效率性商事代理追求效率，而民事代理则追求安全。
前者旨在快速且便捷地实现商事目的，而后者旨在保护权利人民事权利之行使，非授意不可为。
民商合一下的职务代理之反思r——从解释论视角看《民法总则》第170条
民商合一下的职务代理之反思r——从解释论视角看《民法总则》第170条周晔【摘要】在大陆法系传统商法中,职务代理与代理商之代理合为广义的商事代理.《民法总则》第170条的职务代理制度基于中国特色"民商合一"之立法思想,致力于提取民事代理和商事代理的公因式,通过设置通用型条款,欲统一适用于民事代理和商事代理,造成第170条第1款的适用范围未得到合理限制,发生民事代理与商事代理的混合.而第170条第2款又属于商事代理规范,以致不合理地将商事代理规范适用于民事代理.自解释论而言,应就职务代理制度的法律适用对第170条进行目的性限缩.【期刊名称】《湖南广播电视大学学报》【年(卷),期】2018(000)003【总页数】7页(P77-83)【关键词】民事代理;商事代理;表见代理;职务代理;目的性限缩【作者】周晔【作者单位】华东政法大学,上海长宁 200042【正文语种】中文【中图分类】D923.99一、引言在民法和商法的关系及立法模式上，素有民商合一与民商分立之争议[1]P145。
在比较法的立法例上，法国、德国、日本等国采用民商分立，瑞士、意大利等国采用民商合一，两种立法模式各有千秋，均能担负起合理调整民、商事法律关系的任务。
我国《民法总则》制定之初，便确定以民商合一作为民法典制定的指导方针[2]P67。
但在制定过程中却渐渐偏离了传统的“民商合一”注重“实质性商事规范”的立法思路，而着力于提取民法和商法的公因式，设置“通用型条款”，杂糅民事规范和商事规范的特征以统合民商事法律关系[3]P77。
《民法总则》第170条的职务代理规范正是此种立法思想的典型。
《民法总则》出台后，基于《民法总则》第170条在统一调整民事代理和商事代理上存在的种种问题，有学者提出在《民法总则》之外另立《商事通则》的立法主张[4]P108。
然纵观我国当前的立法计划，并无另立《商事通则》之意向。
即使将来有制定《商事通则》之可能，亦是数年之后，于当前问题之解决无益。
论商事职务代理的代理权来源
论商事职务代理的代理权来源
李建伟;李欢
【期刊名称】《云南大学学报:社会科学版》
【年(卷),期】2022(21)5
【摘要】对于商事职务代理中的代理权来源,学界存在着相当大的分歧,司法实践也因此而裁判不一。
仅依据“代理权分离于其基础法律关系”这一既有理论,尚不能为商事职务代理权的来源提供最终答案。
在商事组织法思维的介入下,结合职务代理的独立发展轨迹及其背后逻辑,可以得出“职务代理权的本源实为规范授权”这一结论。
在我国《民法典》的语境下,规范授予职务代理权的模式同样存在,法定代表人制度便是典型例证。
借助于商事习惯的法律漏洞填补功能,《民法典》第170条可以在解释论上获得实现差异化授予职务代理权权限的立法效果。
【总页数】11页(P114-124)
【作者】李建伟;李欢
【作者单位】中国政法大学民商经济法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D923.99
【相关文献】
1.商事代理与民事代理之区分——兼谈我国商事代理制度的立法完善
2.英美代理法视野下商事代理权限撤回制度研究
3.论我国的商事职务代理制度及其完善——
兼析《民法总则》第170条4.商事职务代理的类型及法律认定5.《1993商事代理条例》与英国商事代理的权利和义务
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浅论民商合一的相关问题
浅论民商合一的相关问题作者：邱思琦来源：《职工法律天地·下半月》2019年第03期摘要：本文就从民商合一的理由、具体实施以及民法总则里的商事规范三个方面来浅论民商合一的相关问题。
关键词：民商合一;理由;具体实施;民法总则;商事性规范一、民商合一的理由从清末的民商分立到民国的民商合一，再到当代的民法总则，关于民商如何立法这场争论可总算落下了帷幕。
就清末而言，选择民商分立就像是一个懵懂的幼童依样画葫芦，只是当时没有经验不懂法理的中国对于欧洲国家的立法体制照搬照办，毫无依据可言。
而到民国，则开始结合社会现状来考虑立法问题。
这从当时立法院审议通过的《民商法划一审查提案报告书》中罗列的八条理由就可看出。
而当代的民商合一理论，笔者认为，主要有以下四个理由：（一）商法独立于民法是历史的产物从11世纪开始，地中海沿岸城市依靠自己得天独厚的地理位置和便利的海上交通，开始大肆发展商业，商人群体逐渐壮大并组成基尔特团体，订立自制规约自主裁决纠纷，逐渐形成了维护商人特殊利益的商人习惯法。
商人憑借大量的财富和权力，在政府和教会的争夺中起到了举足轻重的作用。
因此，商人习惯法自然得到了世俗国家法律的承认，形成了商法独立存在的历史。
但如今商法独立的立法理念已经不再适合中国的社会环境。
（二）人的普遍商化，商人阶级的逐渐消失从前，商人是一个职业，具有独立性和排他性。
但如今，商事行为已经无处不在。
平时的买卖活动、交易活动都带有商事性质，再区分商人与非商人不仅过于累赘，也会增加立法的成本和复杂执法的程序。
（三）现代民法的趋势自从瑞士首开民商合一的先河，意大利、俄罗斯、泰国、匈牙利等国家也开始了相关民商合一的立法，民商合一的阵营越来越大。
这也证明了民商合一代表了世界民商立法发展趋势，即民商合一在某些方面是符合市场经济发展的需要的。
（四）符合我国社会主义国家的性质民商分立即代表这个国家是十分重视商人这个群体的。
而商人最注重的是利益，是“唯利是图”的一个群体，这与我国社会主义国家向共产主义奋斗的目标、共产党为人们服务的宗旨是不相符合的。
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论民法总则对商事代理的调整本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！代理是一种重要的社会经济活动方式，也是重要的法律制度。
代理制度调整的，是被代理人、代理人和第三人之间的法律关系。
大陆法系一般在法律行为框架内讨论代理，《法国民法典》第1984条将代理定义为“一人据以授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的契约”。
《德国民法典》第164条关于代理人意思表示的规定，可以看出其所彰示的代理之概念，即认为代理是代理人在代理权限内、以被代理人的名义所实施的、对被代理人产生效力的行为。
瑞士(债法典32条)、日本(民法典99条)、意大利(民法典1388条)、俄罗斯(民法典182条)等国，与德国定义类似。
而英美法系则将代理偏重于理解为一种法律关系。
我国对代理的定义也与德国类似，王泽鉴认为代理是一种行为，郑玉波认为代理是一种制度，尹田认为代理是一种法律关系。
我国目前面临民法法典化，对于各国代理规范进行比较和分析，检视中国代理规范模式之不足，寻求中国问题的规范答案，有助于提高立法的适用性。
一、代理的比较法模式大陆法系和英美法系对代理的规范模式不尽相同，甚至在大陆法系之内，民商分立的国家和民商合一的国家对代理的规范也不尽相同，而英美法系将代理分为显名代理、隐名代理和不公开本人身份的代理。
(一)民商分立之规范模式在大陆法系实行民商分立的国家，立法上早有民事代理和商事代理之分，一般是在民法典中规定代理的一般法律规范，在商法典中对商事代理进行特别规范。
《德国民法典》第164条至第181条规定了直接代理，在意思表示归属上，由被代理人自己发出或到达至代理人处的意思表示被归于被代理人，就像被代理人自己发出或受领了该意思表示一样。
直接代理作为一种思维形态，直到19世纪才清晰地显现出来，而与之相对应的间接代理则历史悠久的多。
在《法国民法典》当中，没有专门规定代理制度，在委托合同编中，第1984条至2010条规定了委托的性质与形式、受托人的义务、委托人的义务和终止委托的各种方式。
其对于经理人行使公司权力进行了特别规定，比如，第1849条规定，“公司章程中关于限制经理管理人权力的条款对第三人不具有对抗效力。
”德国则将代理与委任区别对待，形成了独立的代理制度。
商法典中关于商事代理的规范，一般直接采用“商事代理人”或者“代理商”的概念，以与民事代理人相区别。
如《法国高法典》第L134-1条规定，“商业代理人是指，没有劳务合同约束，以从事独立职业的名义，经常性以生产商、工业生产者、商人或其他商业代理人的名义并为他们的利益负责进行谈判，以及在可能情况下，签订买卖、销售、租赁或提供服务之合同的委托代理人。
商业代理人可以是自然人或法人。
就执行的任务而言，在受特别立法调整的经济活动领域从事代理任务的代理人，不属于本法的调整范围。
”德国商法采商人法立法体系，以商人概念构造法典的核心，从代理商角度构建其商事代理制度。
《德国商法典》第84条规定了代理商的概念，“(1)代理商是指作为独立的经营人受托为另一企业主媒介交易或以其名义成立交易的人。
独立的人是指基本上可以自由形成其活动和决定其工作时间的人。
(2)非为第1项意义上的独立的人而平常受托为一名企业主媒介交易或以其名义成立交易的人，视为职员。
(3)该企业主也可以是一名代理商。
(4)代理商的企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，也适用本章的规定。
”。
此外，还规定了商事居间人(第93条至104条)，在第四编“商行为”当中，规定了行纪营业(第383条至406条)、运输代理营业(第453条至466条)等。
有学者将《德国商法典》规定的商事代理人区分为四类，即雇佣代理人、独立代理人、行纪商和经纪人。
《日本商法典》第504条承认了间接代理的效力，在第552条规定了行纪可准用第504条。
《韩国商法》之立法体例与《日本商法典》基本相同，采用商主体、商行为混合主义，分别在总则的“商业使用人”章和“商行为的代理”章对商事代理作出了规定。
可见，在民商分立的国家，较为重视对商事代理的规范，尤其是德国模式，对几种类型的商事代理比如职务代理和代理商都进行了特别规范。
但需要注意的是，商事代理并不是完全意义上的民事代理之特殊情形，二者有各自发展轨迹，依瑞士学者布赫尔的研究，民事代理基于代理之意思，而商事代理基于经理之地位和职位，而不关乎商号之意思。
(二)民商合一之规范模式在民商合一的国家，如意大利，在其民法典第一编第二章法人制度中，第19条规定了代表权限的限制，“从第三十三条所定的登记不能发生结果的代表权限的限制，不得以之对抗第三人。
但证明第三人已知有此种限制场合，不在此限。
”第五编中对农业和商业企业中的代理特别形式做出专门规范，认为商业代理包括委任经营，即接受企业主的委托，经营商业企业的人是经理,委任状需进行公示，gp,由经理认证由被代理人签名的委托书，需进行登记和存放于企业登记机关，委任状撤回或变更的，也需登记,代理人基于继续性关系，为企业主完成有关企业经营行为权限下的活动。
可见，其民法典虽然对代理商规范不足，但较为重视对职务代理的规范。
瑞士虽采民商合一的模式，但其学说仍强调民事代理与商事代理本质上的不同，而隶属于企业的人员与独立代办商属于商事代理,其立法规范的内容与德国规范并无太大差别。
可见，即便是民商合一国家，依然在规范中对民事代理与商事代理加以区别对待。
(三)英美法之规范模式英美法系将代理人的行为视为被代理人亲自所为行为，根据实质上的合同权利义务关系将商事代理划分为显名代理、隐名代理以及不公开本人身份的代理。
代理商可以以自己的名义销售被代理人委托出售的货物，除非被代理人指示代理商必须以被代理人的名义销售货物。
代理商如果以自己的名义销售货物，可以收取第三人支付的货款。
另外，代理商可以按照他认为最合理的方式销售货物。
只要第三人延期付款的理由是合理的，代理商就可以允许对方延期付款。
如果对销售的货物提供保证是交易惯例，那么代理商就可以对所销售货物的质量作出保证。
在英美法系，如果代理人被委托销售被代理人的物品，那他就不得对该物品设定质押，也不得对该物品开展以物易物的交易。
可见，英美法系上的商事代理不关心代理人究竟是以自己还是代理人名义从事代理行为，仅关注代理人是否取得了代理权，商事代理的效果能否归属于本人。
(四)国际条约之规范模式鉴于代理制度在跨国经济活动中的重要性，国际条约对代理问题也作出了明确规范，如《海牙国际公约》第1条规定，“所谓代理关系，是指某人(即代理人)有权代表另一方当事人(即被代理人)实施法律行为，并且代表或者意在代表另一方当事人而与第三人实施法律行为的法律关系，即使代理人的作用是代表被代理人接受或送达意思表示或进行谈判，也适用该《公约》。
”《公约》第1条还规定，“代理人无论是以自己的名义实施行为，还是以被代理人的名义实施行为，无论这种行为是经常的，还是偶尔的，均适用《公约》”。
可见，公约对于隐名代理和被代理人身份不公开的代理予以一揽子调整。
从以上的规范模式来看，代理存在着大陆法系上的直接代理与间接代理的区分、英美法系上的显名代理与隐名代理的二元划分，抑或说，民事代理与商事代理的二元划分。
虽然民事代理和商事代理均可归于代理法律关系框架，当中均包含被代理人、代理人和第三人的法律关系，但二者明显存在着差异，具体而言：从历史上看，商事代理并非由民事代理演化，而是具备着比民事代理更为悠久的历史;从代理权的来源看，商事代理的代理权限来源单一，仅为授权，而民事代理权的来源包括委任代理、法定代理和指定代理;从营利性来看，商事代理的营利性特征明显，而民事代理则不一定为营利性的;从被代理人身份来看，商事代理是基于组织关系的代理，或基于组织内部的雇佣关系，通常组织内的雇员对组织的代理，或基于组织外部的组织之间的代理，通常表现为组织外的主体对组织的代理，基于这种组织性，商事代理呈现出持续性、反复性和独立性等特征，这些特点与民事代理上的单一性代理存在明显差别。
且商事代理不以显名为必要，间接代理为商业代理之常态。
商事代理授权因其性质不同可以分为委任(mandate)、委托(authorize)和信托(trust)三种，具体表现为经办、代办和受托。
在商事代理当中，所有权与控制权相分离的特点更为突出，基于两权分离的程度，经营支配非属于自身财产的一方负有相应程度的信义义务。
对于商事代理与民事代理的区别标准，英美法系秉持实质标准，即基于是否构建了被代理人与第三人的合同关系展开判断;而大陆法系秉持外观标准，区别委任关系与代理关系，根据是否具备形式要件来判断营业后果的归属。
可见商事代理确实与民事代理存在着相当大的差异，不可一概而论。
二、中国对代理行为规范模式之欠缺我国《民法通则》对代理行为的一般事项进行了规范，在《合同法》总则中规定了表见代理，在分则中规定了委托合同、行纪合同。
从立法框架上来看，是将委托与代理区别对待的，但在委托合同中第402条、第403条规定了援引自英美法系的身份不公开的代理与本人身份不明的代理又将委托与代理等同对待。
因此我国对于代理的规范上，揉合了大陆法系、英美法系的特征，本身存在着一定的矛盾。
民法典的建议稿中，关于代理的规定主要针对单一性民事代理(一次性代理行为)，针对商事代理的内容，大多以民事代理模式展开，并未充分体现商事代理之特殊性。
比如，中国法学会版民法典建议稿中，第165条规定了职务代理，“法人或者其他组织的成员就其职权范围内的事项，无须特别授权，就得以法人或者其他组织名义实施法律行为，其法律后果由法人或者其他组织承受。
除非法律另有规定，法人或者其他组织对其成员职权范围的限制，不得对抗善意第三人。
”第166条规定了间接代理，“涉外民事活动中，代理人以自己的名义，在被代理人的授权范围内与第三人实施法律行为，第三人在法律行为成立时知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该法律行为直接约束被代理人和第三人，有确切证据证明该法律行为只约束代理人和第三人的除外。
”可见，以上主要是调整单一性代理，而商事代理通常是持续性的“营业性代理”，多表现为代理商的持续、反复的经营行为。
前述民法典建议稿民法总则中的间接代理主要运用于涉外民事活动，范围过窄，对商事代理之调整，欠缺对其职业性、组织性代理特征的考量。
而且，未能考虑到商事代理的特殊性，未对经销商、代理商的“持续性代理行为”予以一般规范，应当专门设计条款，填补其片面关注个别性代理之缺陷，以回应商事代理法律调整之需求。
(一)职务代理规范之欠缺职务代理涉及到经理权、代办权和店员代理，其本质上还涉及到公司组织的能力及其行使，对此，学术界早有萨维尼的代表说与奥托•丰•吉尔克的机构说之争。