一般国际法强制性规范之性质与渊源
中法网基础强化班杨帆三国法讲义
国际公法：国际公法渊源（二）国际法基本原则（强行法性质）1、6个基本原则：国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则特别注意：民族自决原则（民族自决原则中独立权的范围，只严格适用于殖民统治下民族的独立）国际公法：国际法律责任（1）行为归因于国家：下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：A、国家机关的行为；B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；C、实际上代表国家行事的人的行为；D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。
E、叛乱运动机关的行为。
在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。
已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。
F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。
但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。
（2）排除行为不当性：A、同意B、对抗措施与自卫：针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。
根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。
条件：适度C、不可抗力和偶然事故D、危难或紧急状态国际公法：国际法上的空间国际公法：国际法上的人国际公法：外交关系和领事关系（二）外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职1、必须经接受国同意才能派遣的人员：使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意）2、必须履行特殊手续方能开始职务的人员：使馆馆长：向接受国递交国书；领馆馆长：由接受国颁发领事证书（三）使领馆特权与豁免1、使馆特权与豁免：馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁区除外）；使用派遣国的国家标志。
国际法渊源
国际法渊源国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
本文主要从国际条约、国际习惯和一般法律原则来阐述国际法渊源，并拓展到确定法律原则的辅助方法和国际组织的决议。
国际法的渊源是国际法学的一个基本概念，但十分容易与法律的起因、法律的依据、法律的形成过程相混淆，它指的是国际法的原则、规则和规章、制度第一次出现的地方或最初的表现形式，是国际法中证明具有法律的拘束力并普遍适用的规则已经存在的证据和表明这种规则效力的法定形式。
关于国际法渊源的内容，有“实质渊源”说和“形式渊源”说，学者们的看法并不一致，但把国际条约和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。
因而应重点掌握国际条约和国际习惯这两个概念的要点。
一、国际条约国际条约是国际法的渊源之一，因国际法的多数规则都是在条约中表现出来的。
但并非所有的国际条约都是国际法渊源，国际条约按其性质可分为“造法性条约”和“契约性条约”。
“造法性条约”，指多数国家参加的以制定共同遵守的行为规则为目的并载有共同遵守的行为规范的条约。
具体讲是指由许多国际法主体参加或承认的能够对国际法原则，规范产生创立、确认、补充或修订意义的国际条约。
例如，《联合国宪章》、《海洋法公约》、《维也纳条约法公约》等等，它们都是造法性条约，都创立、认可了许多对众多的参加国具有拘束力的新的国际法规范。
因此，造法性条约构成直接的国际法渊源。
“契约性条约”，指国家之间所订立的确定特定事项具体权利义务的条约。
如交通运输协定，贸易协定均属此类，它们多是双边条约，都是对具体事务的协议，在处理具体问题的目的达到后即告终止，并不能创制国际法规则，而且其仅对缔约各方有拘束力，不具有普遍性质，不直接产生一般国际法规范。
因而，契约性条约并不直接成为国际法渊源，只有经过发展，该条约所载规则被反复采用并被公认，或构成国际习惯后才能成为间接的渊源。
必背国际法
五，国际法的渊源是指国际法规则的内容具有法律性质的过程或性质。
六，国际法渊源的种类1，国际条约是国家间、国家与国际组织之间或国际组织相互之间地接的、以国际法为准的国际书面协定。
是当代国际法最主要的渊源2，国际习惯是指被接受为法律的一般实践或通例的做法。
3，一般法律原则是各国法律体系所共有的原则，是国际法的补充原则。
4，司法判例是国际法规则的辅助性手段。
5，公法学家的学说仅仅是国际法存在的证明，而不是国际法本身。
6，国际组织的决议7，单边行为在国际法上的意义七、国际法渊源的位阶尚无明确的国际法规则确立渊源的位阶在国际法的规范内部，并没有一个清晰的位阶体系，可通过普遍规则解决规则间的冲突八，国际强行法又称强制法或绝对法，与任意法相对称，是指国际法中普遍使用于所有国际法主体，国际法主体必须绝对服从和执行、不能以约定的方式予以损抑的法律规范。
九，国际强行法的特征1，普遍性国际强行法被国际社会绝大多数成员所接受，这种接受和承认的方式既可以明示，也可以默示，既可以通过条约，也可以通过习惯。
2，强制性任何违反国际强行法的国际法律行为归于无效，并承担相应的法律后果。
3，优先性既具有更高的法律拘束力，被公认为不允许损抑，非等同强行性质之国际法规则不得予以更改。
十，国际法的基本原则1，国家主权平等原则。
2，禁止以武力相威胁或使用武力原则。
3，和平解决国际争端原则。
4，不干涉内政原则。
5，善意履行国际义务原则。
6，民族自决原则。
7，国际合作原则。
8，保护基本人权原则。
十一，国际法基本原则的概念是指那些被各国公认或接受、具有普遍约束力、使用与国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。
十二，国际法基本原则的特征1，国际社会公认。
2，具有普遍约束力。
3，适用于一切国际法领域。
4，构成国际法体系的基础。
十三，《联合国宪章》的基本原则1，各会员国主权平等原则。
2，善意履行宪章义务原则。
3，和平解决国际争端原则。
4，禁止使用武力或武力相威胁原则。
国际法的渊源(三)——一般法律原则、司法判例、学者学说、国际组织决议
［案例］巴塞罗那牵引公司 巴塞罗那牵引公司是一家于1911年成立于加拿大多伦多控股 公司，其总部、帐户及股份登记册均设在多伦多。自一战结束以 后，公司的大部分股份一直为比利时国民所拥有。为在西班牙的 加泰罗西亚建立和发展电力生产和输送系统，该公司分别在加拿 大和西班牙建立了附属公司。一战结束以后，巴塞罗那公司发行 了几批比塞塔债券和英币债券，其中的英币债券由于西班牙外汇 管制当局的禁令一直得不到偿还。1948年2月，西班牙塔拉戈纳 省的雷乌斯地方法院应本国3名英币债券持有人的请求，判决并 宣布巴塞罗那牵引公司破产，同时命令没收巴塞罗那牵引公司及 其两个附属公司的资产。此后不久，其他附属公司的资产也被没 收并出售。1962年6月19日，比利时政府向国际法院提起诉讼， 请求法院判决并宣布西班牙国家机关的有关行为违反了国际法， 西班牙国家有义务赔偿作为巴塞罗那牵引公司股东的比利时国民 因此而遭受的损失。
1 、什么是“公允及善良” 原则?
二、司法判例（judicial decisions）
（一）范围 包括国际司法判例和国内司法判例。
在国际司法判例中，国际法院判例占有主要地 位。
（二）国际法院判决的国际“立法”价 值？
1、《国际法院规约》态度 第59条：国际法院裁判除对当事国及 本案外无拘束力。 Article 59. The decision of the Court has no binding force except
•
4 、 “文明各国”间一般法律原则
的范围?
(二)国际裁判适用实践 ［案例］土耳其赔偿案 1879年2月8日，俄国与土耳其就相互间战争结束问题达成 《君士坦丁堡和约》，土耳其同意赔偿俄国国民在1877年至 1878年俄土战争期间遭受的损害，并向俄国偿付一笔战争赔款。 1881年依和约设立的委员会通知土耳其应向俄国国民赔偿26．5 万土耳其镑，但土耳其迟迟未能履行。1884年，俄国驻使馆向 土耳其表示如果土耳其不能立即付清全部赔款，俄国将要求土 耳其就延迟履行支付利息。在土耳其开始分期支付赔款后，俄 国曾于1885年1月12日的照会中明确要求土耳其偿付债务的本金 和利息，但其后俄国的相关照会中只要求支付剩余的赔款本金， 不再提及延迟利息问题。至1902年土耳其即将全部付清赔款本 金时，俄国又提出要求支付相当于赔款本金3倍的延迟利息，被 土耳其拒绝。1910年7月2日至8月4日，双方在君士坦丁堡签署 专门协议，将此争端交由常设仲裁法院裁决。
1.1(1)国际法的基本理论
国际法的基本理论一、国际法的渊源（表现形式）《国际法院规约》第38条：法院对于陈述各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（1）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
【提醒注意】作为确立国际原则的辅助方法，如司法判例、各国权威国际公法学家的学说、国际组织的决议等，本身不是国际法的渊源。
同时，《国际法院规约》第38条所规定的国际条约、国际习惯和一般法律原则即为国际法院审理案件的法律依据。
二、国际法与国内法的关系（一）国际法与国内法关系的实践主要渊源 ①司法判例（国际判例、国内判例）②国际法权威学者的学说③国际组织的决议 物质要素：各国重复类似的行为实践 心理要素：各国认为具有法律拘束力 ①国际条约 ②国际习惯 ③一般法律原则：各国法律体系中共有的原则确立国际法原则的辅助资料 国际法的渊源 国际法的基本理论国际法的渊源（表现形式） 国际法与国内法的关系 国际法基本原则 国际法与国内法关系的实践 国际条约在中国的适用 国际习惯在中国的适用 国家主权平等原则 不干涉内政原则 不使用威胁或武力原则 和平解决国际争端原则 民族自决原则1. 国家不能以其国内法的规定为理由违背其所承担的国际义务；国际法一般不干预国内法的制定，也不干预国际法在国内的实施方式。
2. 对于国际条约在国内的适用，各国做法主要有两种：（1）“转化”，即将条约通过立法程序转化为国内法后，才能在国内适用；（2）“并入”，即条约可视为国内法的一部分而在国内直接适用，无需立法转化。
（二）国际条约在中国的适用1. 条约在中国的适用方式，根据我国法律，主要包括三种：（1）条约直接适用，如《民事诉讼法》第260 条；（2）条约与国内法平行适用，如1961 年《维也纳外交关系公约》与1986 年《外交特权与豁免条例》，1963 年《维也纳领事关系公约》与1990 年《领事特权与豁免条例》；（3）条约转化适用，如《香港特别行政区基本法》第39 条、WTO协议。
国际法的形式渊源与实质渊源的重新审视
２０２０ 年 ４ 月
大连海事大学学报( 社会科学版)
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｄａｌｉａｎ Ｍａｒｉｔｉｍｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ( Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｅｄｉｔｉｏｎ)
Ｖｏｌ. １９ꎬＮｏ. ２
Ａｐｒꎬ ２０２０
力ꎬ这一矛盾揭示了将它与形式渊源视为国际法渊源的分
类的观点的最大瑕疵ꎮ 这种分类还会导致把国际法渊源
降级为渊源的种类的后果ꎮ 因此ꎬ形式渊源与实质渊源不
是国际法渊源的分类ꎬ而是它的构成要件ꎮ 这既与渊源的
概念相对应ꎬ又能将它们用于证实已被公认的国际法渊源
的存在ꎬ以及判断« 国际法院规约» 第 ３８ 条之外的表现形
第２ 期
谈晨逸:国际法的形式渊源与实质渊源的重新审视
６１
看到法律规则流在法律领域上ꎬ如果我们要知道
明该规则的实质内容的出处ꎮ③ 按照这种观点ꎬ当
这些规则是从哪里来的ꎬ就必须溯流而上ꎬ直到它
某一规则的形式渊源是习惯时ꎬ它的实质渊源可
们的起点ꎬ我们找到这些规则发生的地方ꎬ那就是
能是许多年前缔结的双边条约、国家的单方声明、
含义ꎮ 例如ꎬ詹宁斯指出法律的渊源的四种意义:
(１) 历史意义的渊源ꎻ(２) 作为识别法律规则的标
准的技术意义的渊源ꎻ(３) 法律的可接受的和被
承认的有形证据ꎻ(４) 制定、改变和发展法律的方
法和程序ꎮ[２]４７￣４８ 日本法学者广部和也教授也提出
过类似的观点ꎬ认为法律渊源大体上有四种含义:
(１) 给予法律以拘束力的事物ꎻ(２) 法律的产生和
规则得到认定并与其他规则相区别( 特别是与应
式ꎬ侧重点是某项规则经过形式渊源的程序即具
有法规则相区别) ꎬ而且也涉及确立新的行为规则
专题三：国际法的几个基本理论问题讲述
问题二： 国际法的渊源
一、概述 二、国际法的主要渊源 三、国际法的补充渊源——一般法律原则 四、国际法渊源的辅助资料
一、概述
国际法的渊源是指国际法规范表现的形式或形成的过程、程序， 是国际法中证明具有法律拘束力并普遍适用的规则已经存在的证 据和表明这种规则效力的法定形式。国际法是由一系列调整国际 关系的原则、规则和制度组成的，这些原则、规则和制度第一次 出现的地方或最初的表现形式，就是国际法的渊源。 关于国际法渊源的内容，学者们的看法并不一致，但把国际条约 和国际习惯作为国际法的两个主要渊源却是没有分歧的。 （1）条约和习惯是现代国际法的主要渊源，或严格法律意义上 的国际法渊源； （2）“ 一般法律原则”是现代国际法的补充渊源； （3）司法判例、各国权威最高的国际法学家的学说和其他国际 法渊源可作为确定法律规则的辅助手段； 司法判例、各国权威最高的国际法学家的学说和其他国际法渊源 与作为补充渊源的“一般法律原则”一起都可视为广泛历史意义 上的国际法渊源。
二、国际法的效力根据与学派及其评析
（五）政策定向学说
政策定向学说(Policy-oriented approach)偏重政策或以政策为依归 的研究方法，认为“政策是政治的根本，决策是权力的核心，国 际法的效力来自国际社会中“权威决策的总和”。国际法是国家 对外政策的表现，因此国际法的效力取决于国家对外政策；在国 际关系中，其政策处于支配地位的国家在国际法的效力上也起主 要作用。
二、国际法的效力根据与学派及其评析
第一次世界大战后，出现了被称为新自然法学派的社会连带法学 派和规范法学派(也称纯粹法学派)。 社会连带法学派主张一切法律的根据在于社会连带关系，法的效 力的根据是“各民族的法律良知”。国际法的根据在于社会连带 关系的事实，并由统治阶级把这种连带关系的事实制成条约或法 律的形式，各民族的法律良知是国际法的惟一根据。 规范法学派力图避免与自然相连系的抽象说法，仅限于从法律体 系中寻找效力根据。他们认为，全部法律可归纳为一个体系，一 切法律规则的效力都出自上一级的法律，国际法为最上级的，系 “最高规范”，这个最高规范是惟一的法理依据。但对于这个最 高规范是什么，他们无法给出满意的解释。
国际公法
（一）国际法概念deal with relations among states and international organizations and other subjects (political entities)of IL.（二）国际法性质⑴.The main subjects are states;⑵.The main sources are treaties（条约）;⑶.Mainly regulate public international relations,not private relations.⑷.Mainly carries out by states.（三）国家法基本原则1/国际法基本原则的定义(1)Recognized and used by most of countries;(2)Used in the most areas of IL;(3)The basis and center of IL.(4) Jus cogens（强行法）一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损益且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律2/和平共处五项原则联合国宪章(1)Mutual Respect for Territorial Integrity and Sovereignty;(2)Mutual Non-agression;(3)Non-interference in Each Other’s Internal Affairs;(4)Equality and Mutual Benefit;(5)Peaceful Co-existence;(6)Settle International Disputes by Peaceful Ways.（四）国际法和国内法的关系(1)“一元论”（Monism）:They are same.A.国内法优先说国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力来自于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。
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一般国际法强制性规范之性质与渊源
一般国际法强制性规范是指国际社会普遍接受并遵守的法律规则，对国家和其他国际
主体具有约束力。
这些规范主要包括国际公约、国际习惯法和一般原则，它们的性质和渊
源如下：
一、性质：
1. 法律性质：一般国际法强制性规范是具有法律性质的规则，它们创设、维护和调
整国际社会的权利和义务关系。
这些规范在国际社会层面上具有司法力量，可以作为依据
来解决国际纠纷，确保国家或国际组织之间的和平与公正。
2. 普适性：一般国际法强制性规范具有普适性，即适用于所有国家和其他国际主体。
它们不以国家的大小、地位或发展水平为依据，而是平等地约束所有国家和国际组织的行为。
3. 垂直效力：一般国际法强制性规范在国际法的层级中具有垂直效力，即它们优先
于国内法。
当国际法与国内法发生冲突时，国际法具有更高的效力，国内法应与之保持一致。
4. 民事法律关系：一般国际法强制性规范主要适用于国家和国际组织之间的民事法
律关系，即国家和国际组织之间的权利和义务关系。
它们规定了各国在国际事务中的行为
标准，具体包括领土主权、人权保护、环境保护、军事行动等。
二、渊源：
1. 国际公约：国际公约是一种由各国通过合同形式订立的国际协定。
它是一般国际
法强制性规范的主要来源，具有明确的规则和程序来约束各国的行为。
2. 国际习惯法：国际习惯法是指在长期实践和普遍承认的基础上形成的法律规范。
它体现了国际社会的共识和共同行为标准，是一般国际法强制性规范的重要组成部分。
3. 一般原则：一般原则是指各国普遍接受和应用的法律原则。
这些原则通常源于各
国法律制度中的共同价值观和范例，如公正原则、平等原则、主权平等原则等。
一般原则
是一般国际法强制性规范的基础，为国际社会提供了共同的行为准则。