隐名代理比较研究

在现代市场经济社会，商品交换日益频繁，交易规模不断扩大，社会分工愈加精细，各种市场主体在时间、精力、能力等方面均感力不从心，不可能事必躬亲，因此商品流转等民事活动更多地依靠代理人来完成。

为适应这一现实需要，各国代理制度的立法也日臻完备。

但也应看到，各国的代理立法又迥然相异，比如大陆法系有间接代理制度，而英美法系却规定了隐名代理制度。

本文拟从两大法系这一功能相似的法律制度出发，通过细致的比较研究，揭示其利弊，以为我国的代理立法提供一管之见。

一、两大法系关于隐名代理的不同法律规制。

根据不同的标准，可对代理进行不同的分类。

大陆法系按照代理行为的法律后果由谁直接承受为标准，将代理分为直接代理和间接代理;而英美法系以代理人是否披露被代理人为尺度，将代理分为显名代理和隐名代理。

可以说，在功能上，大陆法系的间接代理与英美法系的隐名代理很相似，但它们的划分标准却是截然不同的。

1.大陆法系的间接代理制度。

在大陆法系国家的民法典中，并没有关于间接代理的明文规定，间接代理仅仅是一种理论上的提法，其原因在于大陆法系严密的法律行为制度。

大陆法系民法上的一个重要原则是任何人不得擅自为他人设定权利和义务，而代理的独特性就在于法律行为人与法律后果承受人不一致。

出于交易安全的考虑，大陆法规定代理人必须以被代理人名义进行法律行为，其法律后果也直接归属于被代理人。

然而法律的这种规定却与现实生活的需要发生了矛盾。

在民事交往中，代理人由于各种原因不愿表明自己的代理人身份，如有时代理人担心揭示被代理人的姓名后，第三人直接与被代理人接触洽谈，从而使其遭受损失或失业;有时第三人只愿与代理人进行交易，而不愿与被代理人交易等。

法律关于直接代理的规定并不能对这些情况作出调整，于是有学者主张代理不必以揭示被代理人的名义为必要，因为代理的实质在于“为被代理人计算”，「1」如果拘泥于代理必须以被代理人名义，往往会损害善意第三人的利益。

其实，大陆法系早就注意到了这一问题，并经过长期实践，设计了行纪制度，以对这一法律漏洞进行调整。

在行纪制度中，行纪人以自己的名义进行各种市场活动，其活动的法律效果间接地归属于委托人。

有的学者认为行纪就是英美法系所谓的隐名代理，既然有了行纪制度，就没有必要再规定间接代理，以免重复之嫌。

我认为此观点有待商榷。

行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人向其支付报酬的制度。

行纪人对其与第三人订立的合同直接享有权利、承担义务。

而间接代理(Indirekte mittelbare stellreretung)者，指代理人以自己之名义，为本人之计算，为意思表示或受意思表示，而以效果移转于本人之代理也。

「2」依笔者之见，行纪和间接代理在法律构成和运行机理方面存在着以下差异：①受托方的称谓及资格不同。

在行纪关系中，受托方称行纪人，且行纪人只限于“经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易货栈、生产资料服务公司、日用品调剂商店等”。

「3」可见，大陆法系对行纪人的资格有着很严格的规定，只有经批准取得法人资格的组织才能从事行纪活动。

而间接代理的受托方称代理人，既包括行纪人，也包括不具有行纪身份的人，其主体范围远远大于行纪。

②行纪行为是有偿的，而且行纪人具有盈利的目的;而间接代理既可以是有偿的，也可以是无偿的，因此有关间接代理的一些重要原则，如优势责任原则不能适用于行纪关系。

③行纪人须承担特殊的义务，如德、日、法等国家的商法都规定行纪人负有如下义务：遵照委托人的指示行事;应以普通商人的注意做好交易;应尽心尽力保管好寄托的商品;应将行纪交易行为所收取的商品交付委托人。

而对间接代理人却没有这些特殊义务的要求。

由此可见，在大陆法系由于行纪的“专门职业化和营利性质”，而导致了其适用面的狭窄，对许多新出现的民商事关系无力调整，这一法律空白急需能与英美法系的隐名代理相媲美的间接代理制度去填补。

有的学者在著述中直接把隐名代理引入大陆法系，我认为这样做造成了法律概念的混淆和交叉，实有不妥，而应启用与“直接代理”相对应的“间接代理”这一概念。

在间接代理中，存在两个连续性的合同：被代理人与代理人之间的合同及代理人与第三人之间的合同，有人将这样的交易过程称为“二人合同的结构”。

实务操作中，代理人与第三人法律行为的后果先由代理人承担，再由代理人移转给被代理人。

而这两个合同如何连续，其利益关系的松紧程度如何，法律程序上如何补救等，则是非常技术化的，笔者在此不再赘述。

但是，也应看到，大陆法系的间接代理也有其不可避免的缺陷：没有关于被代理人直接介入权和第三人选择权的规定，从而显得过于机械和呆板，而英美法系的隐名代理制度却很好地解决了这一问题。

2.英美法系的隐名代理制度。

隐名代理是英美法系特有的概念。

然而何谓隐名代理?现学术界有如下的观点：第一种观点认为：隐名代理是指“代理人签订合同时，公开一种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人的姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果”。

「4」第二种观点认为：“隐名代理者，代理人所为之意思表示，纵未明示为本人为之，直接对于本人发生效力之代理也”。

「5」第三种观点认为：“所谓隐名代理，是指代理人有代理权，但不明示自己代理人身份或者仅以自己名义实施法律行为的代理”。

「6」第四种观点认为：“隐名代理是代理人有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，而是以自己的名义为民事行为，该行为的后果由被代理人直接承担”。

「7」第五种观点认为：“隐名代理，是不明示被代理人并且不以其名义实施的代理”。

「8」上述观点均从两个角度对隐名代理进行界定：①是否表明自己的代理人身份;②代理行为的法律效果归属。

第一种观点认为应揭示自己的代理人身份;第二、三、四、五种观点则认为无须表明自己是代理人。

第一、二、四种观点认为代理行为的法律效果直接由被代理人承担，第三、五种观点未明确说明法律效果的归属问题，但从字里行间推断，其作者似是认为法律效果应由被代理人承担。

这些观点从某些方面来看都有一定道理，但又不免失之片面。

我认为隐名代理是指代理人以自己的名义实施的、公开或不公开自己的代理人身份的代理。

具体说来，它包括两种情况：①代理人公开被代理人的存在，但不揭示被代理人的姓名;②代理人不表明被代理人的存在，只以自己的名义从事法律行为。

而这两种情况的法律效果归属又迥然不同。

美国学者鲍斯特德说：“一般原则如下，在没有相反表示的情况下，当代理人声称只替披露的委托人(不论露名或不露名)订约时，他不必向第三人就合同负责”。

「9」为什么代理人只披露为本人订约而不披露本人姓名时不用承担合同责任呢?有的学者解释说：“假如某人与代表不露名的人的代理人成立合同，可以推定合同当事人是谁对他不重要，而他订立这样的合同正好说明他愿意与不知名的人订约”。

「10」但又有判例支持下列观点：“代理人声称替委托人订立合同，披露他的代理人身份办事这项事实，但不披露他的委托人的姓名，在这种情况下，条规是，除相反的意向出现，否则他就经授权的合同负起个人义务，法律推定对方不愿只与不知名人士订约”。

「11」面对如此截然相反的观点，笔者认为：这种情况下代理行为的法律效果应由被代理人直接承担，因为代理的法理基础是“不把未公开的被代理人强加于相对人，从而有利于维护民商法的意思自治原则和未公开的内部情况不得对抗善意第三人的公示主义原则，确保相对人的信赖利益”。

「12」既然代理人已公开表明自己是代理人，第三人对此事实的知悉足以表明他并不计较真正与自己进行交易的对方当事人是谁，因此其作出的法律行为是真实意思的表达，从而法律后果理应由被代理人承担，尽管他的姓名尚未对第三人公开。

然而如果代理人既没有揭示自己的代理人身份，又没有披露被代理人的姓名，则代理行为的法律效果应直接归属于代理人，这是因为他在同第三人订约时根本没披露代理关系的存在，从而事实上把自己置于合同当事人的地位上。

但根据英美法系的规定，未被披露的本人有介入权(right of intervention)，亦即被代理人在一定条件下可参与、干涉代理人与第三人所为之交易，进而为权利请求或接受权利请求。

同时，为了保护第三人的合法利益，还赋予第三人选择权，第三人可根据代理人和被代理人的资信状况、偿还能力等来选择由谁承担法律义务;若无人承担，又进而选择向法院起诉谁。

这样就为被代理人和第三人因未公开代理身份的代理人是当事人而可能造成的损失提供了补救的机会。

这实际上是英美法系通过灵活的司法制度来解决实体法上的难题。

正如英国法学家施米托夫所说：“衡平法使英国法学家们从思想上泰然接受以自己的名义但又代表他人行动的人直接创立了他人与第三人之间的契约。

大陆法学家的法哲学对于法律上的所有权、衡平法上的所有权与债权没有采用三维的思想，因而只能通过二项合同结构的方法来接近商业代理的概念”。

「13」但根据英美法判例，下列三种情况不适用介入权和选择权的规定：①第三人基于信赖代理人的个人技能或支付能力而与之订约，如“格雷尔诉当斯供应公司”案;②行使介入权或选择权与合同中的明示或默示条款相抵触，如英国法院在1887年“英国互保协会诉耐维尔”一案的判决就确认了这一原则;③在代理人是无权代理或越权代理的情况下，也不适用这一规则。

二。

两大法系关于隐名代理的不同理论基础。

大陆法系的间接代理和英美法系的隐名代理虽然功能相似，但它们的法律理念却截然不同。

在大陆法系，代理制度的架构有两种模式：一种是以《法国民法典》为代表的、将代理与委托合为一体的模式，视代理为委任而产生的以委托人名义处理事务的行为;另一种模式是以《德国民法典》为代表的、将代理看作是由代理人为本人从事的一种法律行为，并明确地把代理和代理权作为一节规定在法律行为一章中，而把产生代理的委任规定在债法编中。

《德国民法典》还把代理的内部关系(代理人与被代理人之间的合同)与外部关系(代理人与第三人之间和合同)区别开来，可见德国的代理理论建立在“区别论”的基础上。

这一理论是由德国学者拉班德(Laband)在1866年提出来的，他认为被代理人对代理人的委托授权行为属单方民事法律行为，而代理人与第三人之间的契约行为则是双方法律行为，它们性质不同，故有区分的必要。

该理论的核心是本人与第三人之间的法律效果归属关系，而代理人仅仅是本人和第三人架构法律关系的手段。

与大陆法系形成鲜明对比的是：英美法系的代理建立在“等同论”的基础上，其可概括为：“通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样”。

(qui facit per alterum facit per se)英美法系信奉“代理是委托的后果”的原则，因此对委任和代理不予区分，而认为代理权直接源于本人与代理人之间的契约，于是更注重代理关系即本人与代理人之间的关系。