中西法律比较

中西法律比较
中西法律比较

中西法律文化比较依然是21世纪中国法律文化研究中的一项重大课题。经验和科学告诉我们,法律制度的有效建构和运作依赖于相应的法律文化的存在,法治的成长必须扎根于相应的法律文化土壤。追本溯源,中国法律现代化的建设是在西方法律文化冲击而与自己固有的法律传统人为割裂的情况下展开的,因此,百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。目前,我国正在进行一场轰轰烈烈的司法制度改革,可见,我国司法制度改革的顺利推进,必须依赖于对法律文化的理性分析,而从司法角度对中西法律文化进行分析更是其中的关键。

在研究中西法律文化异同之前,先说一个有趣的现象。作为法律的形式化象征,在西方有“司法女神”,在中国有“司法神兽”。司法女神雕塑在西方法院建筑中会经常看到,我们在港剧里面也能经常看到。司法女神一手执宝剑,一手拿天平,最值得注意的是女神的眼睛是闭着的或是用布蒙着的,所以也叫蒙目女神。宝剑表示力量,天平表示公平,额发表示诚实,闭眼表示“用心灵观察”。造像背面往往刻着古罗马法颜:“为实现正义哪怕天崩地裂”。中国的“司法神兽”,是一只像牛或羊的独角兽。它是中国的司法神,最值得注意的是它的眼睛不仅睁着,且睁得很大,怒目圆睁。它是中国第一位法官皋陶在办案时如争执不下,就将这叫做獬豸兽牵出来,它会用那只独角去抵触真正的罪犯。西方和中国的司法神有一个显著的区别,就是司法女神的眼睛是闭着或用布蒙着的,而中国的司法神兽眼睛是怒目圆睁。这一显著区别体现着中西司法理念的不同,更深一层地看则是中西方法律文化的不同。

以司法制度为例,下面就来分别探讨中西法律文化的特点。

一、西方的法律文化

西方司法制度一般是指大陆法系和英美法系国家的司法制度,其基本特点是:司法权独立于立法权、行政权;实行审判公开制度,诉讼活动的透明度较高;律师辩护和代理制度发达,当事人获得辩护率较高;推行自由心证和无罪推定原则;注重对当事人诉讼权利的保护;诉讼作为主要的纠纷解决机制,适用率极高。西方司法制度体现了司法独立性、中立性、终局性等属性,是一种比较先进的司法制度。它经历了漫长的发展完善过程,真正发挥了司法的功效,显示了强大的生命力。所以,从某种程度来说,西方的司法制度代表着现代化的司法制度。

然而,西方司法制度的形成和发展,不是一个偶然的现象,而是有其独特深厚的文化内涵的。个人本位和权利本位是西方司法制度最核心的文化内涵。个人本位的价值观认为,每一个人都是理性的自然存在,任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段,每个人都是自治的主体人、目的人,个人价值应当优于社会价值。权利本位是伴随着个人本位而产生的价值观。这种价值观认为,国家权力来源于公民,公民有权主宰国家,国家应优先保障公民的主人地位及相应权利的取得。个人本位和权利本位的价值观源于古希腊和古罗马文明。古希腊、古罗马发达的契约关系为自由、平等、权利等法权观念的生长提供了社会条件。古希腊法与罗马法所倡导的个人本位和权利本位的价值观后来随着资产阶级启蒙思想家的大力宣扬而成为西方法律文化的主流,并进一步上升为法律观念。西方国家的诸多诉讼原则、规则都是对个人本位、权利本位的一种回应。例如,确立了被告人独立的诉讼主体地位,被告人不再是诉讼的客体,不得对其进行刑讯逼供和有罪推定;被告人不仅有权就自己无罪、罪轻或减轻、免除刑罚作自行辩护,还有权聘请律师协助辩护或接受法律援助。再如,确定国家刑事诉讼的主要目的是保障人权,尤其是个人利益与国家、社会利益发生冲突时,更多的是强调对个人利益的保护,比较突出的一个表现是非法证据排除规则和疑罪从无规则。

法律和民主至上的价值观也是西方司法制度的重要文化内涵。西方国家向来具有浓厚的法律与民主色彩。这也与他们早期发达的商品经济密不可分。商品经济讲求平等竞争,它是孕育民主的天然土壤。而商品经济下产生的契约关系则是一种法律关系,它直接推动了法律的发展。今天,法律和民主在西方国家的渗透面更广。无论是经济、文化、政治、宗教领域还是个人的日常生活领域,都在推崇民主,追求法治。法律和民主至上的价值观同时也成为西方司法制度发展的内在动力。为了体现民主,赋予被告人与原告人同等的诉讼地位和诉讼权利;为了体现民主,司法权独立于立法权、行政权,司法权的运作向民众公开,并让更多的民众参与。法律至上的观念使诉讼成为解决纠纷的首要途径,并促成了律师业的极大发展。总之,

法律和民主至上的价值观使西方的司法制度处于一种民主、有序、理性的运行状态中。

二、中国的法律文化

我们现在的制度建设从总体上来说是学习西方的结果,而且是从不同国家的法律文化中东拼西凑的结果。大体上说来,我们总体上的制度因素有三个方面:第一方面是欧洲大陆的,以及日文版的欧洲大陆的法律传统。第二方面是社会主义的,尤其是俄文版的社会主义学说和社会主义制度。直到今天,法院的地位低微,检察院的监督权以及司法权行使方式过程中的所谓的群众路线,这些东西都跟苏联的制度很有关系,对具体审案法官的司法解释权的剥夺都跟苏联的司法制度有很密切的关系。第三方面就是我们中国的传统,我们中国人做事情所喜欢采取的方法,我们的政治文化,我们的法律文化,这些东西也许在我们的表层制度上看不到多少,我们的表层制度都是西方化的,但我们骨子里的运作过程,我们所遵循的一些准则,我们自觉不自觉地所采取的一些方法,都还是我们两千年来所一直采取的方法。

中国传统法律文化的形成有其独特的经济基础、社会制度、地理环境等方面的原因。今天,我们实行社会主义制度,社会主义的经济基础取代了传统的封建制经济,而且我们不再闭关自守,而是在经济、行政、司法等领域进行了大刀阔斧的改革。可以说,传统法律文化产生的基础已不复存在。然而,用中国的手段操作西方的模式,这是我们今天看到的非常明显的一种状态。例如,法院院长很少有人会觉得自己是独立于地方政府的法官,他觉得自己只是一个下属,他只是地方权力格局中的—个棋子,下棋的人把他搬到哪儿就是哪儿。正是在这种前提下,分析我国的法律文化不能光从传统法律文化分析,而应该分析引进西方法律文化后的中国法律文化所产生的独特性和冲突。具体体现在:

第一,受家国本位、义务本位价值观的影响,我国的诉讼目的偏向于惩治违法犯罪行为,维护社会整体利益,而对个人尤其是被告人的权利保障不力。我国引入了辩护制度,赋予被告人辩护权,但是在司法实践中,被告人的辩护权并没有得到真正实现。被告人的自行辩护权利受到种种限制,辩护律师没有充分的调查取证权,诉讼权利也得不到应有的保障。法官无视辩护意见,先判后审的现象屡禁不止。另外,法律虽然规定举证责任在于控方,但又规定被告人应当“如实供述”,“坦白从宽,抗拒从严”。为了尽快查明案件,违法取证、刑讯逼供的现象也较为常见。比如我们常常能在一些译制片和港剧中,听到这样一句与“坦白从宽,抗拒从严”同样熟悉的话:“你有权保持沉默!”这两句话充分反映了中西方两种不同法律文化、不同人文精神的差异所在。

第二,等级特权思想仍然存在于不少人尤其是实权人物的观念里。有些司法人员办理案件不是以事实为根据,以法律为准绳,而是以当事人的身份、职务、社会地位为依据;某些高级官员违法犯罪,可以凭借其权势与地位逃避法律责任;某些权大、官大的所谓“上级人物”可以任意干涉司法活动,强迫司法机关按照他们的意图办事,强行更改或拒不执行法院的裁判,甚至凭借特权随便调离秉公执法的司法人员。等级特权思想使法律面前人人平等、司法独立、司法公正等法律原则遭到了严重破坏。

第三,虽然我国已实行司法独立,然而司法行政不分,行政权力过于膨胀的传统使我国司法带有浓厚的行政色彩,司法机构的改革困难重重。我国的司法机构设置与行政区划重叠,在机构名称前均冠以某某省、某某市的名称。司法人员的级别与行政机关的级别完全相同,也有处级、科级之分。在工作机制上,采用行政化的层层批示制,合议庭报庭长、院长审核、审批,院长提请审判委员会决定或者是下级法院向上级法院请示。这些与行政机关雷同的做法不符合司法工作的特点,也不能满足司法工作的要求。另外,司法机关还有一个非常突出的行政化现象,即其财政受制于地方行政机关,司法机关没有独立的经费来源,而是每年由同级政府提供经费。司法经费的不独立使得司法领域内地方保护主义恶性蔓延,严重影响了司法的独立性。

第四,受息讼观念的影响,我国诉讼制度解决纠纷、保障法律实施的功效得不到充分发挥。诉讼观念的淡薄使得我国民众遇到纠纷时宁愿选择和解或通过民间调解。民间调解虽然在表面上避免了一些纠纷的公开化,但由于它以传统的伦理道德乃至家法家规为主要依据,因而不利于人们法律意识的培养,也不利于法律的实施。而且和解、民间调解等非诉讼机制的过多适用,限制了诉讼机制功效的发挥,不利于现代司法制度的构建。

第五,人情、地缘关系也是我国司法改革中某些难题的症结所在。因为重人情、重关系,证人不愿出庭作证,以免得罪他人,破坏良好的人际关系,所以证人的出庭率极低,作证质量也不高;因为重人情、重关系,很多情况下,打官司成了“打关系”,没有关系也要找关系、拉关系,所以司法不公、司法腐败现象日益严重;因为重地缘关系,地方保护主义盛行,使得异地取证、异地执行难上加难。由此可见,引入的先进司法制度如果没有相应的文化理念支持,相反却受到本土传统法律文化的不良影响,那么其不可避免地会产生异化,在本土发挥不了应有的作用。

综上可见,中西方司法制度的差异根本在于两者法律文化的差别。根源于传统法律文化的中国司法制度,只是生搬硬套地学习运用西方的司法制度是行不通的。只有理性地看待中西方法律文化的差异,找准中西方在法文化上的共通点,寻找解决两者文化冲突的方法而又保留和发展我国自身法律文化的独特性,才能更好地建设和完善我国司法制度。当然,这也是建设我国法治社会的必由之路。

试论中西法律文化的主要差异(三)

试论中西法律文化的主要差异(三) (四)中西法律文化在程序正义认识上也存在差异。 程序正义在在中国传统法律文化上是找不到影子的。我国古代诸法合体,诉讼法律极不发达,程序正义是无从谈起的。直到近些年来,程序正义的观念才被引入到我国的法律文化之中。在我国司法的演进过程中,过于注重实体正义,而忽视了程序正义的作用及其自身价值,重实体,轻程序。在司法实践过程中,造成了对当事人权利的侵犯,从而影响了结果实现实质的正义。西方法律文化不同于中国法律文化的另一个特点,就是体现了西方的程序正义理念。它注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式。在现代,程序正义已经有了非常广泛的含义,它不仅仅是指程序本身的完备性,同时还指司法活动与国家其他活动的隔离,以及法官对证据支持的“法律事实”的认可,对“客观事实”的舍弃等等。程序正义的好处是,把复杂的查明事实的活动变成一个可以预期的既定程序,由法官和诉讼参与人进入程序,共同查找法律事实,并由法官作出判决。程序正义要求关闭感官,以理性的态度追寻正义。 (五)中西法律文化的本质属性存在着显著差异。 从法律文化的本质属性来看,中国传统法律文化是一种公法文化,而西方法律文化传统上是一种私法文化。我们知道,公法文化本质上是一种刑事性即刑法化或国家化的法律体系;私法文化则是一种民事性即民法化或私人化的法律体系。客观地说,中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定在性质上都被刑法化了,也即往往以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。西方法律文化作为一种传统的私法文化,其主要标志是民法和商法的发达。此外,我们还应看到,西方法律在近代以前,还存在刑事民法化现象,而近代以来,公法有了很大发展并且逐渐出现私法化的现象。 (六)中西法律文化的差异还突出体现在伦理性和宗教性上。 伦理化与宗教性可以说是中西法律文化最具对极性的差异。研究中国法制史可以看到,传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制,儒家伦理的精神和原则日益贯穿于法律的变化和发展之中。至隋唐时,终使中国法律完全伦理化,这一情形一直延及清末而毫无变化。儒家伦理使中国的传统法律文化中将法变成了一种道德化的法律,法律成了道德的工具,道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格,也从根本上阻碍了它向现代的转变。西方法律文化则从罗马开始就受基督教的影响。到中世纪时,基督教逐渐控制了世俗的法律,从而给法律打上了深深的宗教烙印。虽然近代资产阶级革命使政教分离,法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制,但基督教对西方法律的影响至今仍然存在,并且深入到西方法律文化的思想和制度深处。 (七)中西法律文化还明显存在着法治与人治的差异。 中国法律文化中的法则体现的完全是儒家的人治思想。儒家人治思想主张圣人之治,保持司法的神秘性,断案决狱依靠的不是客观规则,而是断案人的主观意志。它强调执法者的人格力量、品质、智慧,这成为审理案件的决定因素。西方法律

中西法律文化比较研究 读后感

青春岁月 《中西法律文化比较研究》由法学博士张中秋先生编著。在不可摧、不可动摇的特性,因为皇权这一特性,也使它成为了造书中,作者通过对中西方法律文化及其所处历史社会背景的比较成中国法巨大时代落差的一个重要原因。 研究,主要探讨了中国的法律文化与西方的法律文化在形成、本中西法律文化在法律学术方面也存在着明显的差异,即律学位、属性、伦理、体系、学术、精神,价值等八个方面的差异,与法学的区别。中国古代到底有无法学,这个问题在学界有长期细致的描述了法律渊源、价值精神以及文化属性、学术体系的基的讨论。“律学”主要是从文字与逻辑上对法律条文进行详细的本形成以及内容,揭示了法律文化的差异,冲突及其协调的理论解释,所关注的问题集中在刑罚宽严与否、“律”“令”等法律和制度性安排,对这些差异的形成的过程作了详细的阐述,在每条文具体的运用上以及刑与礼的关系上。传统中国的法学家(实个差异的背后都细致的介绍了差异的来龙去脉和深层次的原因。质上可以称之为律学家)主要研究的是如何通过规则来治理民众书中得出的关于中西法律文化的各类差异并不是作者的凭空的描以及如何迎合统治阶级的需要和喜好。发展下来,则更加热衷于述,而是建立在充分的历史资料实证和分析的基础之上。作者清汇编总结历代的法典,并用主流的儒家思想解释现有条文,并不晰的勾勒出了中西方法律文化比较研究这一主体轮廓。这本书并进行创新,更谈不上批判、反思和升华,这些做法实际上是与法不追求或者意图给法律文化下一个科学性的具体的定义,而是给的内涵相违背的。所以,在官员审理案件中,主要是为了解决纠研究的问题设定了一个相对开放的逻辑框架,并使其最大化的挖纷,将一般民事、财产问题转化为了与道德相关的问题,他们希掘出其中的结构性要素,促使作者以及读者从多维角度去审视法望百姓能够淡薄名利、尽可能的减少物质的纠纷。“法学”则是律文化。 关于正义与否的科学,探讨的重点主要是自然法、法的本质、法在第一章“法的形成:部族征战与氏族斗争”中作者认为,的价值、法与自由、法与平等、法与权利、法与民主、法与政中国古代的法始于部族征战,而西方古代法始于氏族内部的斗治、法与道德和宗教的关系、法和法律的权威以及在社会中的地争,是贫民与贵族之间的冲突。地缘因素和地理政治对一个国家位与作用等。而这些问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展法的传统和发展起着不可忽视的作用。中国从古以来特殊的地缘开,且进一步阐释和强化这一核心的。除此之外,法学为了实现因素使得血缘政治得到了较好的发展,依靠血缘关系建立起来的正义,还必须关注法和法律的形式以及表达方式,法律规范的分氏族部落在长期的互相征战中逐步形成了各种对付其他氏族的残析及系统归类等程序性问题。换言之,离开围绕正义与权利而进暴的制裁方式。随着氏族内部的发展,这些所谓对外族的制裁方行的探讨的学术,若称之为法学都是不甚妥当的。上述的这个判式或手段也适用于对氏族内部的严重违法犯罪行为,这些可以说断隐含了以西方为标准的思想,但是需要注意的是,法学能够成是中国法的最初的起源。另一方面,除了残暴的制裁手段以外,为一门科学,其产生于西方并不是主要原因,而是它坚持围绕正氏族部落还开始进行联姻用来维持部落间短暂的和平,这种方式义与权利所发展起来的一套理论是具有科学性的。虽然这不是绝更为温和,以及富有经济效益。所以,中国法最初的形式是从对对的,但它的价值依然具有某种超越时代的意义。在比较中西方外的具有暴力性的讨伐中形成的以刑为主的法,并且由于联姻的法律文化的差异时,没有必要放弃公认的科学标准,而是应该把关系,在家族内部和部落之间又有着千丝万缕的联系。这点就与其科学部分提取出来作为共同财富。所以,传统中国的法律学术古希腊(雅典)法不同,古希腊法的形成是由于氏族内部矛盾冲是实际上是“律学”而并非“法学”。至此,中国法律文化的价突所需要的,为了缓解冲突,就必须进行改革,进行就会打打破值取向就很大程度上确定了下来,造成了百姓对“法”的恐惧和血缘氏族关系,创造行的开始了漫长的权利斗争史,而这恰恰是排斥、以及对“法”的否定和淡漠,这些都造就了传统中国特殊法形成的必要基石和真正精神的体现。概括下来就是传统中国视的“法”的状态,也是一种历史的必然。 法为刑,把它作为一种暴力工具用以军事镇压。而西方的氏族内但我认为本书中略有不足的在于书中作者只对比较中发现的部的冲突导致的是一系列的改革,进而平衡各方的力量,所以是“异”进行了阐述,却没有阐述中西方法律文化的相同之处。如权力分散和相互妥协的过程。所以西方把法当作一种权利,对其张中秋教授在本书的第二版的序言中所说的,“这本著作的名加以管理,是自由、平等的表现。对于中国的氏族间的征战可以称,准确的说,应该是‘中西法律文化八大差异之比较’。”而看作它们是具有行动性的,但是氏族内部的改革是具有深刻的社中西法律文化之间虽有差异,但两者之间还是存在共同性的。所会性和开放性的,它是人类权利意识觉醒的铺垫,而权利意识的有的法律关系实质上都可以理解为人的关系,中西方的法律在协觉醒和争取就换取了民主与平等,这也是社会进步和人类发展的调人与神、人与人、人与社会、人与自然的关系中虽形成了不同一个深刻的转折点。 的法律文化,但人总是这两种差异文化的主体和原点,即便是中在本书的第四章中,认为传统中国将法定义为伦理纲常,它世纪的欧洲,上帝也是一个人格化的神。所以,不管这种关系表是为了维护社会秩序而制定的规则,比起古代西方的遵守上帝意现为哪一种形态,人始终是作为关系的主体和原点。 志的宗教法来说,它更具有世俗性,也可以称之为一种理智的进步。但由于传统中国的法是用以维护封建国家的统治秩序,是以【参考文献】 [1] 张中秋. 中西法律文化比较研究[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1991.集团为本位,“人治”的色彩越来越浓厚,加之等级和尊卑的分[2] 芹 夫. 关于中国法律文化的几个问题——张中秋著《中西法律文化明划分,使得人民对权威产生课恐惧以及对权力开始崇拜,而忽比较研究》若干观点商榷[J]. 比较法研究, 1993,(2). 略了对个体权利的追求。而在西方,随着生产力的发展和人民日[3] 柯伐江. 法律及其比较的意义——读张中秋《中西法律文化比较研益开拓的眼界,依附着上帝的宗教法就被瓦解了,随之催生了民究》感悟[J]. 南京大学法律评论, 1994,(2). 主、自由、平等这些具有现代性的精神,总体上说更倾向于个人本位。从法的文化属性来看,传统中国的法律文化实质上一种刑【作者简介】 事性或者是国家性的法律体系,而西方的法律文化则是具有民事曲扬(1988—),女,甘肃天水人,四川大学法学院2010级研究生。 性或者个人性的法律体系。在这一章的对比中,皇权显示出了牢 《中西法律文化比较研究》读后感 □ 曲 扬(四川大学法学院, 四川 成都 610065) 【摘要】《中西法律文化比较研究》由法学博士张中秋先生编著。在书中,作者通过对中西方法律文化及其所处历史社会背景的比较研究,主要探讨了中国的法律文化与西方的法律文化在形成、本位、属性、伦理、体系、学术、精神,价值等八个方面的差异,细致的描述了法律渊源、价值精神以及文化属性、学术体系的基本形成以及内容。本文是读完该书之后的一些感受。 【关键词】《中西法律文化比较研究》;张中秋;中西法律文化

刑法适用中的法律推理机制

刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。

民事法律适用中的法律解释与法律推理

由于民事法律关系本身的复杂性,民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性,使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件,法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件,而是要设法去补上漏洞和空缺,解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法,在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释,可以使其涵义更确切,使抽象、概括的成文法条具体化,并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触,对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用,对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心,是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程,法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性,才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁,才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明,就不可能适用法律,法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中,运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁,为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决;也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件,法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”,成为行为的正当性根据。在我国,宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下,法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发,努力弄清楚法律规范的意旨,发现隐藏在成文法中的法律真意,甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据,得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系,区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同,法律解释是对法律规定的涵义进行说明,而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由,以理服人。前者针对的是法律规定,通过研究法律文本,阐发其意旨,它以理解为前提,受法律文本的限制;后者则不仅针对法律规定,还包括案件事实,通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时,离不开推理方法的运用,而在法律推理过程中,通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实,特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下,法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述,法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性,可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑,有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导,运用法律解释和法律推理审判案件,能动地、创造性地适用法律,使法律的适用与法律的功能发挥相吻合,保证裁判公正,实现司法公正。

中西法律文化中的差异

中西法律文化中的差异 中西方不同的法院图腾意味着(1)西方法学家认为,法律是一个没有感情偏私的中道的权衡,法治优于人治。所以,法官在审判的过程中应是中立的。蒙目女神的职责是"裁断"而不是发现,所以女神蒙住了双眼,眼睛并不重要,而且眼睛还可能会因为看见诉讼双方的情况而造成主观上的倾向性,也可能因为受到各种干扰而难以实现正义。所以,法官在审判的过程中应是中立的。(2)独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中,他们提倡用灵感、顿悟,靠包公式的"青天大老爷"来主持正义。独角兽怒目圆睁,努力地去发现犯罪,惩罚犯罪,集侦查、起诉、审判、执刑于一身,无视程序的法律价值,刑讯逼供滥用,冤狱频发,具有浓厚的儒家的人治文化特征。 中西法律文化比较研究是21世纪我国现代化尤其是法制现代化事业中不可或缺的组成部分。追本溯源,中国法制现代化是在西方法律文化冲击下起步的,因此,百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。对这种冲突的性质、机理、根源和形式等多方面的认识,直接影响到我们能否成功地立足中国、合璧中西,创造出具有中国特色的现代型法制。有鉴于此,探寻它们之间的差异对于理解中西法律文化的冲突和我国法制现代化的建设都有重要的意义。 中西法律文化的差异首先表现在法的观念上。传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容,因此,在传统上,中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来,以为法即是刑法。这种观念源于中国古代法的特殊形成,并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系,而且最

初主要是针对异族的,后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。刑归根到底是一种血缘集团性的压迫法,并长期局限在血缘范围内。西方法的观念主要以权利为轴心,这是因为古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突,在某种意义上说,它们是社会妥协的结果。所以,尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方,也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能,但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段,并因此获得一体遵行的效力。 应该承认,同为人类文化组成部分的中西法律文化存在差异与冲突的同时,也有相似、相近、相通之处。从根本上说,每一文明都有关于理想社会的设计,不同文明的理想自有差异,但都是人类心性的表现,都是人类对生活秩序化和正义性的追求。这提示我们,既不应忽视不同法律文化之间的差异,也要关注它们基于人类共性的相通性,并努力在人类文化的差异中寻求各种可能的互补,最终经由理解和化解而达于会通。 一般地,我们习惯将东西方法律文化的差异归结为以下几个方面: 第一,中西法律文化的差异首先表现在法与国家的观念不同以及法的起源上的不同。 传统的中国法的观念主要以“刑”为核心和内容,因此,在传统上,中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来,以为法即是刑法。有人认为,中国古代有刑法而无民法,民事侵权行为(甚至违约行为)

中西法律文化的比较分析

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/a01117917.html, 中西法律文化的比较分析 作者:刘杰 来源:《法制与社会》2012年第23期 摘要法律文化是对法律实践的客观反映。由于中西方的历史条件及物质生产方式不同,体现的法律实践就有所不同,因此,产生了不同的法律文化。在文化全球化的必然发展趋势中,中国法律文化与西方法律文化不断发生冲突与交融。本文通过对中西法律文化的差异进行分析研究,从法的本位、法的学术传统、法的精神三个方面对中西方法律文化的各自不同的特点进行阐述,促进中西方法律文化的交流与发展。 关键词法律文化法的本位法治 作者简介:刘杰,河北经贸大学研究生学院2011级法律硕士(法学)。 中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)08-005-02 法律文化有多种含义,一般认为,法律文化是指以一定的社会物质条件为基础,国家政权所创建设立的法律制度、法律设施以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情及理论学说的复合有机体。由于历史背景和社会发展不同,造成了中西方在政治、经济和文化各个方面都存在着很大的差异,所以,中西方的法律文化有着各自不同的特点。 一、法的本位不同 中西方法律文化的差异之一是法的本位不同,中国传统的法律是以集团为本位的,而西 方法律则是以个人为本位的。无论东方还是西方,在远古社会最基本的单位是“个人的集合” ,我们将这种以团体为中心的社会称为集团本位社会。 从法的本位来说,中国古代法是部族集团本位法,后期逐渐演变为宗族集团本位法。在中国社会自然经济条件下,中国法沿着宗族制度发展的轨迹形成。春秋战国之后,具有血缘关系的宗法家族统治的局面被打破了,儒家和法家对建立新的政治制度最具有影响力。首先,儒家对宗法制度中的“忠”与“孝”两个基本原则的关系的解释,弥补了宗法家族与政治国家分离的空缺。而法家的国家主义政治法律观,是以国家为主位的,由于其理论与中国传统的宗族社会相抵触,最终没有成功。儒家吸收了法家的国家本位思想,创建了家族本位与国家本位共存的理论。由此可以看出中国传统法律本位走的是从部族到宗族再到国家与家族共同的集团本位道路。而且,从汉代以后,中国传统法律本位着重于国家本位优于家族本位。在清末“变法修律”之后,随着近代西方法律文化的影响逐渐增加,家族制度的影响逐渐退出了国家法律的舞台。国家本位根据社会的发展的需要逐渐被强化,由于社会历史文化传统的影响,其后的法律中深刻体现着集团本位。集团本位法的实质是义务本位法,这种法律意识集中体现出的法律是保护统治者的利益不受侵犯,而公民个人利益受到限制。作为中国法律传统的集团本位,产生于特

综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法律制裁、法治(二)

综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数:26,分数:52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃,义务必须履行√ B.权利是与生俱来的,义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的,义务则因人而异 D.权利应当享有,义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面,其中关键点就是权利可以行使也可放弃,义务则必须履行。 2.下列选项中,属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系,主要是物权和人身权关系,所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系,物权关系是典型的这种关系,判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡,这是典型的事件,与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中,托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中,其客体是运输行为而非运输物,判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化,可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化,可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系;相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述,能够成立的是______。

中西方政治文化的比较研究及其意义

中西方政治文化的比较研究及其意义 摘要:政治文化问题同人类社会政治生活息息相关,它对人类的政治行为的方式、方法起到指导和制约作用。因为政治文化是一种特殊形态的政治现象,因而只有进行比较才能得出更有利于我国政治文化发展的理论,为我国的政治经济发展提供正确的理论指导。因此对政治文化的比较研究显得尤其重要。通过政治文化的比较研究,即可反对排外主义,又可以抵制全盘西化理论;即可以弘扬中国传统文化的精华、吸收外来文化的可取之处,又可以抛弃中国传统文化中的糟粕,繁荣我国的政治文化。 关键词:比较政治文化意义 政治文化研究已成为当代政治文化领域的重要分支,它在经历了一个产生、发展、成熟的过程后形成了不同的学术流派,而中西方也在其发展中呈现了明显的政治文化差异。政治文化是一种特殊的社会现象、历史现象和文化现象。对于一个民族来说,历史积淀为一个民族的政治文化传统。而从历史过程来看就是传统政治文化。中华文化和西方文化构成人类文明的两大方面的文化传统。中国和西方的传统文化在历史进程、逻辑和体系等方面也不尽完全相同。 一、中西方政治文化差异 (一)中西方政治监督的差异 在中国古代传统社会,在专制王权的统治下,由各级政府分别主管各方面的政务。为了使其得得长期有序的发展,统治者建立强大的行政网络,以便加以防范和牵制。在这个行政网络中,人治起到了至

关重要的作用。在历史上监察工作主要是指连坐告密、牵制监督等形式。而且官吏也受到了严厉的监管和控制,以维护统治阶级的根本利益。而相比较同等时期的西方社会则讲究分权理论。试图通过政治权利内部分工以维持统治阶级内部的权力平衡。从而根本的防止权力的集中和腐败。政府划分为行政、立法、司法三部门。每一个部门都有自己的职权范围,不允许侵犯其他部门的权力。进而保证三个机构人员的合而不离。这样,每个部门对其他部门都是一个制约,没有任何一个部门沦为国家统治的阶级工具。 政治监督理论既是近代西方国家民主政体的理论基础,也是中国传统社会为了巩固专制统治的权术设计。西方的政治监督理论能有效的防止政府腐败和权力滥用,而且避免了权力的过度集中。现代政治文明要求现代政府的权力严格受法律的控制,要求政府行为必须以法律为界限得到价值肯定。以分权为核心的宪政是现代国家的最好制度设计。 政治文化既是一定历史时期,一定环境下在不同国家的产物,它必然呈现出两方面的态势。一方面:各个民族国家在其各自的自然环境和社会环境条件下确立了与本国国情相适应的政治文化,并形成了自己独特的政治文化体系。而这一民族国家独特的政治文化优势,在世界民族之林也会成为一面傲人的旗帜,构成人类文明宝库和人类政治文明的重要组成部分。 (二)中西方人权观的差异 从历史发展来看,西方是通过自然发展的方式走向现代化。而中

中西方法律文化的差异

中西方法律文化的差异 中西法律文化的差异首先表现在法的观念上。传统中国的法的观念主要以“刑”为核心和内容,因此,在传统上,中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来,以为法即是刑法。这种观念源于中国古代法的特殊形成,并在以后的发展中得到加强。刑与暴力相联系,而且最初主要是针对异族的,后逐渐转化和扩大到在性质上类于异族的所有违犯礼教的人。刑归根到底是一种血缘集团性的压迫法,并长期局限在血缘范围内。西方法的观念主要以权利为轴心,这是因为古希腊、古罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突,在某种意义上说,它们是社会妥协的结果。所以,尽管这种法不能不因社会集团力量的消长而偏于一方,也不能不因为它是国家的强制力而具有镇压的职能,但它毕竟是用以确定和保护社会各阶层权利的重要手段,并因此获得一体遵行的效力。 中西法律文化的另一个差异是法的本位,也即法以什么作为其权利义务的基本单位。在最早的时期,中西法律都是以氏族或扩大了的氏族(部族、部落联盟等)为本位,但在古代世界的转换过程中,却走了两条日益分离的道路。中国法律走上了一条从氏族/部族到宗族/家族再到国家/社会的集团本位道路,这可以图示为氏族/部族→宗族/家族→国家/社会,其特点是日益集团化。西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝/神到个人的道路,图示为氏族→个人→上帝/神→个人,其特点是日益非集团(个人)化。不过,本世纪以来,中西法律的本位都有了很大的变化。在中国,个人在法律中的地位愈益提高,而连带主义、民族主义则对西

方法律本位一度产生了非个人化的影响。 从法律文化所体现的性质来说,中国传统法律文化是一种公法文化,西方法律文化传统上是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系;私法文化则是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定,但这些规定在性质上都被刑法化了,也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。西方法律文化作为一种传统的私法文化,其主要标志是民法和商法的发达。此外,我们还应看到,西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的发展及其私法化现象。 伦理化与宗教性可以说是中西法律文化比较上最具对极性的差异。传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制,儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展,至隋唐终使中国法律完全伦理化,这一情形延及清末而毫无变化。儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律,法律成为道德的工具,道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格,也从根本上阻碍了它向现代的转变。西方法律文化从罗马开始就受基督教的影响,到中世纪时,基督教逐渐控制了世俗的法律,虽然近代资产阶级革命使政教分离,法律在整体上摆脱了基督教的束缚与控制,但基督教对西方法律的影响至今仍然存在,并且深入到西方法律文化的思想和制度深处。 中西法律文化在体系和学术方面也有很大的差异。从某种意义上说,作为“中华法系”母法的传统中国法律文化是一个带有封闭

法律推理讲义

首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断(前提),推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识,特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上,法律推理有着不同的涵义。 定义1:“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动,即从一个或几个已知的判断(前提)得出另一个未知的判断(结论)。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分,没有法律推理,就没有法律适用。”沈宗灵主编:《法理学研究》,上海人民出版社1990年版,第337页,第339页。 定义2:“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提(法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。”张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第016页 定义3:“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价,还包括法律(条文)查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中,因此,法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如,后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦(Wahlgren):Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4:“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段,但作为过程本身,它是论证(argument或辩论)过程。一般而言,论证(辩论)所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中,律师公开一种主张,提出预防性的忠告,申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证(辩论)活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中,法官为自己所采取的立场进行论证(辩论)。” Kent Sinclair,“Legal Reasoning:in Search of an Adequate Theory of Argument”, California Law Review,59, pp.821-58. (1971)。 定义5:“法律推理可视为实践理性的一个分支,后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核

从法律制度看中西文化的差异

西方文化史概论课程论文论文题目:_从法律制度来看中西文化的差异 ___ 指导教师:李强 学院:____ ___文法学院_ __________ 专业:法学 班级:____ ___111本科班______________ 姓名:____ _____白良杰_______________ 学号:____ _11221040102_____________ 2013年 5 月22日

从法律制度来看中西文化的差异 [摘要]:法律文化属于社会精神文明的范畴,是精神文化中最为深刻的价值观念、精神和体系,是社会经济政治文化的产物。法是一个很圣神的东西,不同的法律有着不同的立法思想、立法倾向。《法经》和《十二铜表法》它们有着不同的立法倾向:前者主张“法治集权”以刑法为主,强调公法;后者则是以“民主”为核心,比较侧重于私法。两者不同的立法倾向也折射出了中西文化的差异:中国在大河文明下的法律更为强调的是集体利益,而西方在海洋文明下的法律则是侧重于个人私权的保护。中西法律制度的差异也证明了中西在不同的文明下形成的价值观和人生观的差异。 [关键词]:《十二铜表法》、《法经》、民主、法制、文化差异 [正文]:法律文化属于社会精神文明的范畴,是精神文化中最为深刻的价值观念、精神和体系。法律制度是社会经济政治文化的产物,一定的法律制度的特点是由一定的经济基础、政治体制所决定,但同时法律制度也可以反映出经济基础、政治体制的特点和现状。由于历史发展背景和发展水平不同,导致中西法律文化各自体现着自己独有的特质。本文就着手从公元前5世纪左右古罗马的《十二铜表法》和战国时期魏国的《法经》进行比较,来探究中西法律制度的差异,通过法律制度反映的政治体制的不同,来研究中西文化的差异。 一、浅述《十二铜表法》 公元前451年,平民和贵族之间的矛盾是罗马早期共和国的主要矛盾,《十二铜表法》就是这个时候制定的,它是平民与贵族斗争胜利的产物,反映了平民在政治、经济、法律地位上的要求。《十二铜表法》的内容分别为:传唤、审判、求偿、家父权、继承及监护、所有权及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之补充、后五表之补充等十二篇。它颁布之后,就成为共和时期罗马法律的主要渊源。《十二铜表法》之后罗马法系的立法依然体现着这一要求,每颁布一个成文法典,平民的政治、经济、法律地位便提高了一步。 《十二铜表法》是罗马第一部成文法,限制了贵族的特权,打破其对法律垄断,一定程度上保护了平民的利益,是平民的胜利。《十二铜表法》体现了古希腊及西方以“民主”为核心的“法治”观。这种“法治”观体现在三个方面,一是自由民在“私法”范围上平等;二是限制了贵族的司法专横,有了成文法典他们就不能随意解释法律,量刑定罪都有章可循;三是体现了一定的奴隶制民主。《十二铜表法》内容广泛,包括民法、刑法和诉

法律推理中的法律理由和正当理由

法律推理中的法律理由和正当理由 2011-08-03 15:26:37 张保生 法律推理是一个世界性法学难题。美国法学家孙斯坦说:“几乎在每个国家,法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。” [1]雅各布?A?斯坦也曾谈到一种有趣的现象,尽管美国法院里每天都在进行法律推理,但法学院里至今尚未开设法律推理课程,如果让法学学生和律师给法律推理下个定义,他们的反应则是张口结舌。 [2] 法律推理之所以呈现为这样一个难题,重要因素之一在于它既涉及法律方法又涉及审判制度,既涉及思维逻辑又涉及行为实践,既是法律的又超出法律。国内关于法律推理的现有研究多将其置于法律逻辑学的框架内进行分析探究,这对于法律推理技术的精致化确有很大贡献,尤其考虑到我国法学理论研究缺乏分析法学传统以及法治建设对法律推理技术精致化的迫切需求时,更是如此。不过,如果局限于法律逻辑学,将很难真正理解实践中的法律推理,法律推理不只是从大、小前提导出结论的逻辑方法,也是人类法律思维不断理性化而发展起来的审判制度,对法律推理的探究不仅需要逻辑学的视角,也需要社会学、伦理学等其他视角。本文的核心是法律推理中的法律理由和正当理由问题。第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性,它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程,以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。第二部分,从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述,旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上的分化。第三部分讨论法律推理与法律解释的关系,旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程,构成法律推理的一个环节。

司考法理学冲刺:法律解释和法律推理

司考法理学冲刺:法律解释和法律推理 司考法理学冲刺:法律解释和法律推理。2014年司法考试复习正在进行中,法理学是司法考试复习的重点,法律教育网为考生整理了法律解释和法律推理的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考法理学冲刺:法的渊源和分类 司考法理学冲刺:法律责任 司考法理学冲刺:法律监督 司考法理学冲刺:法的定义 一、法律解释 1.法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。 1)法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。 2)法律解释与具体案件密切相关。 3)法律解释具有一定的价值取向性。 4)法律解释受解释学循环的制约。 2.法律解释的种类:正式解释和非正式解释(即学理解释);字面解释、限制解释与扩充解释。 一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释,是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释;非正式解释也叫学理解释,没有法律上的效力。

二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类,字面解释比较好理解,限制解释就是比原意要窄,扩充解释就是比原意更宽,比如,《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务,这个“父母”、“子女”都要作一限制解释,前一个子女应该是未成年子女,后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。 3.法律解释的方法包括:文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 第一,文义解释,也称文法解释、文理解释,即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等,以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。 第二,历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明,同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较,以阐明法律的意义。强调依据立法史料,探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》,当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条,当时我们国家为什么不规定取得时效,我捡到一个东西,我藏了五年,这该归我了吧,为什么《民法通则》不规定这些东西,那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的,发现有很多制度在中国缺乏道德基础,比如拾金不昧,从物的效用角度上讲,最大限度利用物的价值的角度上,规定取得时效,捡到一分钱,藏到口袋里,过了二三天就是我的,但这在中国是非常困难的,所以捡到东西大家都是很尴尬,又怕别人来找我,又不敢踏实用。 第三,体系解释。这也称系统解释,是指从某一法律规范与其他法律规范的联系,以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用,同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置,比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分,在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。 第四,目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明,根据立法意图,解答法律条款。

中西方法律文化比较研究

《中西方法律文化比较研究》读后感 【摘要】《中西法律文化比较研究》由法学博士张中秋先生编著。在书中,作者通过对中西方法律文化及其所处历史社会背景的比较研究,主要探讨了中国的法律文化与西方的法律文化在形成、本位、属性、伦理、体系、学术、精神,价值等八个方面的差异,细致的描述了法律渊源、价值精神以及文化属性、学术体系的基本形成以及内容。本文是读完该书之后的一些感受。 【关键词】法治;文化传统;中西法律文化 《中西法律文化比较研究》由法学博士张中秋先生编著。在书中,作者通过对中西方法律文化及其所处历史社会背景的比较研究,主要探讨了中国的法律文化与西方的法律文化在形成、本位、属性、伦理、体系、学术、精神,价值等八个方面的差异,细致的描述了法律渊源、价值精神以及文化属性、学术体系的基本形成以及内容,揭示了法律文化的差异,冲突及其协调的理论和制度性安排,对这些差异的形成的过程作了详细的阐述,在每个差异的背后都细致的介绍了差异的来龙去脉和深层次的原因。最后在第九章又重新回溯到了人,人乃文化的原点和轴心,无论多么复杂的文化现象都是从人这个原点发散出去的。张中秋先生在本书中不仅系统的论述了两种文化的差异及背后的原因,更重要的是给我们传达了这样一个理论:一切法律关系都可以而且应当还原为人的关系。不论这些关系表现为何种形态,人最终都是主体和原点。中西方在协调人与神、人与人、人与社会、人与自然的关系中形成了不同的文化,但归根到底仍是以人为主体和原点,即便是上帝也是人格化的神。①从本书中我体会到了,要想深刻了解某种文化,不能舍本逐末,而应追根溯源,以人为出发点,才能看到本质,任何忽视人的存在的文化、制度的研究都是肤浅的。 我最感兴趣的是第七章,也是与当今发展联系最为密切的一章。本文就以第七章为切入点,来谈谈中西方的法文化传统与法治的关系。在第七章“法的精神:人治与法治”中作者认为中国法的传统精神是“人治”,而西方法的传统精神是“法治”。“法治”之法是指具有民主政治背景体现大众意志的法。传统中 ①张中秋:《中西方法律文化比较研究》,中国政法大学出版社2006年版,第412页。

综合课-法理学法律解释与法律推理

综合课-法理学法律解释与法律推理 (总分:49.00,做题时间:90分钟) 一、单项选择题(总题数:6,分数:6.00) 1.依据解释方法的不同,法律解释可以分为( )。 A.有权解释、无权解释 B.字面解释、扩充解释,限制解释、 C.文义解释、历史解释、体系解释、目的解释√ D.语法解释、系统解释、限制解释、目的解释 法律解释的方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释目标所使用的方法。按照解释方法的不同,可以分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 2.辩证推理又称( )。 A.形式推理 B.实质推理√ C.演绎推理 D.归纳推理 法律适用中的辩证推理又称为实质推理,它是指当作为推理的前提是两个或两个以上相互矛盾的法律命题时,借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。 3.我国的司法解释,主要包括两类:一类是最高人民法院的解释;另一类是( )。 A.全国人大常委会的解释 B.最高人民检察院的解释√ C.司法行政机关的解释 D.国务院法制办的解释 所谓司法解释,是指国家最高司法机关对司法工作中应用法律问题的解释,主要包括最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释。 4.在法律解释中,扩充解释是指( )。 A.在法律条文的字面意义比立法原意为广时,做出比字面含义为窄的解释 B.在法律条文的字面含义比立法原意为窄时,做出比字面含义为广的解释√ C.从法律条文的字面意义上来说明法律规定的含义 D.严格要求按法律条文字面的通常含义来解释,既不扩大,也不缩小 扩充解释的含义是,法律条文的字面含义窄,立法原意宽,因而需要对法律条文做出比字面含义更广的解释,以符合立法目的。 5.下列方法中,不属于法律解释的方法是( )。 A.历史解释 B.逻辑解释 C.目的解释 D.理论解释√ 法律解释的主体从根本上说只能是国家机关,它做的解释也是规范性解释而不是任意解释,与一般的按照法学理论对法律的讲述、评议(也可称为解释法律)有本质不同。理论解释只能算解释法律,而不是法律解释。 6.在我国,法律适用过程中较少使用归纳推理的直接原因悬( )。 A.中国法制较为落后 B.中国不存在判例法√ C.中国的归纳推理尚未得到法律的承认 D.中国缺少法律推理的传统 由于判例法是最典型的归纳推理,我国不存在判例法,因此在法律适用过程中较少采用归纳推理,而多用演绎推理。

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