司法权与行政权的主要区别
司法制度

司法制度概论一、知识点司法制度1、司法权(狭义),指法院的审判权。
我国,司法权包括审判权和检察权(广义)。
P42、司法权具有执行权、裁判权和救济权,以及监督权。
司法权是一种救济权,没有救济就没有权利。
P63、司法权的启动上,应严格遵守不告不理的原则。
P84、司法机关作出的生效裁判,产生既判力。
P105、原始社会的纠纷解决往往是依靠共同体的权威,例如,部落的首领、大家族的家长、旅长及原始宗教的领袖(包括巫师、祭司)等社会力量。
在这阶段,国家尚未产生,并不存在严格意义上的司法和司法权。
同时,被害人通过自己的实力(包括家庭和家庭的力量)进行报复或恢复权利。
即所谓(私力救济)或(自力救济),作为通行的原则和习惯,为社会所普通承认和实行。
一些法人类学者将原始社会存在的以解决纠纷为基本功能的、具有强制力的社会组织或力量称之为“法院”或法院的雏形。
P146、古代社会的司法制度的特点中有司法中盛行有罪推定、刑讯逼供。
中世纪的一些欧洲国家实行法定证据制度。
P157、西方现代司法制度产生的背景:统一民族国家的形成;法律家职业集团的成熟;民主制度的建立。
P168、西方国家的法律职业化形成于古罗马时期,但实际成长于中世纪晚期,12世纪欧洲罗马法复兴运动促进了近现代法律职业与法学的诞生。
P169、现代司法制度中形成了系统的法律规范体系(包括成文法典和判例法体系)P1710、现代司法理念和司法政策以形式合理怀和程序公正为基本价值。
司法程序和司法活动不断趋向合理和文明。
P1711、1906年清政府开始进行“变法修律”依照西方司法制度对司法制度进行了改革。
P1812、革命根据地的司法制度以“马锡五审判方式”为代表的诉讼模式。
其特点是(1)司法的简便和常识化。
(2)可以口头起诉,通过简便的方式,就近办案。
(3)司法的民主化,民众直接参与司法过程。
(4)法院审理的高度职权主义,法院直接对证据和当事人、证人等进行调查,当事人不承担举证责任。
澳大利亚的三权分立:立法权和裁判权的划分

澳大利亚的三权分立:立法权和裁判权的
划分
澳大利亚是一个采用三权分立制度的国家,三权分立的概念最早由法国政治哲学家孟德斯鸠提出,意即国家权力的分散和互相制衡。
三个主要权力分支包括立法权、行政权和司法权。
本文将重点探讨澳大利亚的立法权和裁判权的划分情况。
立法权是指制定法律的权力,而裁判权则是解释和适用法律的权力。
在澳大利亚,立法权属于国会,由参议院和众议院组成。
国会负责通过制定法律来管理国家事务,代表人民的利益。
立法权的划分体现了民主原则,不同政党和利益集团通过选举获得机会来影响和决定法律的通过。
裁判权则属于司法体系,由法院担任。
澳大利亚的司法体系是一个独立的机构,负责审理案件、解决纠纷,并依据法律作出公正的裁决。
法官们被认为是独立、公正和中立的,并不受其他两个权力分支的干涉。
他们的职责是确保法律被正确解释和适用,并维护法律的公信力和公正性。
虽然立法权和裁判权在澳大利亚的三权分立制度中有明确的划分,但实际上,这两个权力分支之间存在着互动和联系。
立法法规的制定需要依据司法解释和先例法的指导,而司法体系也需要立法的支持和法律的约束。
因此,立法权和裁判权之间的互动是确保法律体系正常运行的关键。
总之,澳大利亚的三权分立制度在立法权和裁判权的划分上是明确的。
立法权属于国会,而裁判权归属于独立的司法体系。
尽管存在互动和联系,但这两个权力分支在确保法律体系正常运行和保障公正性方面起着重要作用。
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景跃进《政治学原理》笔记和课后习题详解(现代政府的设置(三):司法机关)【圣才出品】

第六章现代政府的设置(三):司法机关6.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、司法权的意义和特点1.司法权的意义(1)司法的含义司法就其本义而言就是居中而断,它是指由中立的第三方对发生纠纷的双方进行公正的裁决。
(2)国家司法职能的产生①在国家出现之前,社会中的争端和纠纷,通过当事的双方自己来解决,或是通过社会习俗来调节。
②原始社会末期,在社会大分工的基础上社会分裂为阶级,社会关系中的矛盾和冲突趋于尖锐,靠“私力救济”已无法解决。
国家出现,公共权力开始介入对社会矛盾和冲突的控制,“公力救济”取代了“私力救济”。
③国家通过制定法的方式创制法律并加以实施,“法律调节”取代了“习惯调节”。
“公力救济”和“法律调节”是国家特有的一种活动,它的出现,标志着国家司法职能的产生。
(3)司法机关的产生①国家产生之后相当长的时期内,司法活动依然表现出很强的社会自治性。
②国家的司法活动也还不是某个国家机关集中、专有的职能,而是混合、依附于行政,不具有独立的地位。
③中世纪晚期,一种分工开始出现,即由行政部门来监视国王臣民的行为并对违法者提起控告,而由另一个机构专门对这些受到控告的人进行审理。
负责审理案件的部门沿袭了古已有之的名称——“法院”。
④18世纪,大部分西方国家的法院无论在理论上还是在组织上都已经明显区别于行政机构,它们的主要职能是解释和适用法律。
这样,法院逐步具备了今天的司法所具有的两个显著的功能,即实施法律和解决纠纷。
(4)司法权的地位①有些国家实行三权分立,司法权与立法权、行政权平行,如美国;②有些国家在一定程度上受制于立法权,如英国。
(5)司法权的范围司法权的范围一般都包括审理民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼和选举诉讼等各种诉讼案件,行使违宪审查权,向政府提供法律咨询,以及处理一些诸如财产登记、检验遗嘱一类的非诉讼事务。
2.司法权的特点司法是实现国家目的的间接活动。
司法权的特点具体表现在以下几方面:(1)普遍性①就国家而言,司法权是国家主权的一部分,国家的属人管辖权和属地管辖权主要体现在司法管辖上。
第三章 行政权力

(三)行政权力分配过程中的相关问题 三 行政权力分配过程中的相关问题
3、行政权力的再分配 、
(1)外源型行政权力再分配 外源型行政权力再分配,即随着整个社会利益的调整 外源型行政权力再分配 和政治权力的再分配而进行的行政权力的再分配。由于社 会经济政治环境发生重大变化,引起社会利益的重新调整, 其表现形式为突破性改革,即新旧体制的更替,表现为经 济体制的变革,或是政治体制的变革,或是政治体制和经 济体制同时变革。 (2)内源型行政权力再分配 内源型行政权力再分配,即在既定的政治经济体制之 内源型行政权力再分配 内,由于行政体系内部的权力主体或对象发生了局部变化, 行政权力需要做小幅度调整,在计划、组织、人事和服务 的产出等方面发生相应变化,这种情况称为行政改组。其 表现形式为经常性改革,即行政体系通常进行的小幅度的 个别调整。
(二)关于行政权力的各种学说 二 关于行政权力的各种学说
1、早期分权学说 2、三权分立学说。近代意义上的分权学说是从洛克 洛克开始 洛克 的,明确划分国家权力的是孟德斯鸠 孟德斯鸠,他把国家权力划分 孟德斯鸠 行政权主要执行国 三种:立法权 立法权代表国家的一般意志;行政权 立法权 行政权 家意志;司法权 司法权主要在于保护民众的利益。 司法权 3、政治与行政二分法 4、五权宪法学说 5、议行合一学说 6、组织权力学说
2、行政权力和其他政治权力的关系 、
(1)行政权力和立法权力的关系 行政权力和立法权力的关系
从性质和作用看,立法权力是各种社会权力集中的直接 从性质和作用看 体现,其方向和轨道是多数人向少数人集中,是输入的过 程和阶段;行政权力则是由少数人向多数人的扩散,是输 出的阶段。
从功能看, 从功能看,立法权力的功能是制定国家的法律和政策, 其作用是根据社会发展的情势和规律,概括出社会活动和 各种集体行动的准则与规则;行政权力则是要执行国家法 律,推行政府政策,其作用在于将立法权力确定的制度规 则和一般准则具体应用于行政权力客体,即行政权力对象。
年法律硕士法理学冲刺必备简答题.doc

2016年法律硕士法理学冲刺必备简答题(二)11 、简述法的指引作用及其分类。
12 、简述法的评价作用及其分类。
13 、简述法律制定的基本原则.14 、简述法的效力与法的实效的关系。
15、简述法律对人的效力.16 、法的制定的程序有哪些?17、比较公法、私法、社会法在结构要素上的区别。
18、划分部门法的原则有哪些?19、划分部门法的标准是什么?20 、简述我国经济法的性质与内容。
参考答案11、答:法的指引作用是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。
其对象是每个人自己的行为。
法的指引是一种规范指引。
这不同于个别指引。
规范指引是抽象的。
存在针对性弱的一面,但它能克服个别指引偶然性大,缺乏统一性的缺点。
具有连续性、稳定性和高效率的优势.是建立社会秩序必不可少的条件和手段.法的指引的种类按不同的标准可以有以下几种:(l)根据法律规范中的行为模式进行分类,可以分为确定的指引和有选择的指引。
(2)根据国家权力行为的权限幅度进行分类,可以分为的羁束的指引和非羁束的指引。
(3)根据法的构成要素进行分类,可以分为原则的指引和具体的折引.12、答:法的评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价所起的作用。
其作用对象是他人的行为.法的评价标准相对于其他两者而言,是国家的一种最低要求。
法的评价可分为两大类。
(l)专门的评价。
指经法律专门授权的、组织及其成员对人民群众观点的行为所作的评价。
(2)一般的评价,指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价。
其特点是没有国家强制力和约束力.是人们自发的行为。
因此又称为舆论性评价。
13、答:法律制定的基本原则是立法者在法的制定过程中。
应该遵循的基本准则,它是立法的指导思想在法的制定过程中的具体化。
立法的基本原则主要包括:科学性原则;民主性原则;稳定性;连续性和适时性相结合的原则;合宪性原则;法制统一原则。
14、答(1)法的效力和法的实效是两个不同的概念,法是效力是指法的约束力,而法的实效则是指具有法的效力的制定法实施的现实结果。
行政与司法之间行政裁决范围的厘定与反思

行政与司法之间:行政裁决范围的厘定与反思孔繁华∗∗作者简介:孔繁华,华南师范大学法学院教授,法学博士. 1 王小红:«和谐社会建设需要行政裁决制度»,载«北方法学»2008年第4期. 2 王文惠:«行政裁决法律制度主要问题探究»,载«法学杂志»2010年第2期.摘要:行政裁决是指行政机关根据当事人申请,根据法律法规授权,居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为,不同于行政调解㊁行政补偿和行政确认.行政裁决在我国现行立法中大量存在,但立法使用 裁决 裁定 处理 申诉 等不同概念,理清行政裁决的事项范围需要具体分析.初步梳理后,我国现行立法设定的行政裁决事项约22项,涉及权属争议㊁侵权争议㊁损害赔偿争议㊁强制许可使用费争议㊁公共资源和公共服务争议.设定行政裁决应遵守权力分工原则㊁必要性原则和法律法规保留原则,现行立法设定的部分行政裁决事项因违反上述原则需要及时清理或提升规范层级.关键词:行政司法;行政裁决;民事纠纷;多元纠纷解决机制2019年中共中央办公厅㊁国务院办公厅印发«关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见»(以下简称«意见»),期冀行政裁决发挥化解民事纠纷 分流阀 的作用.行政裁决制度伴随新中国法制建设而诞生,但在我国立法和实践中经历了从繁荣到萎缩的发展变迁, 我国从20世纪90年代开始行政裁决制度的范围呈缩小趋势,这一方面与误认为行政裁决制度破坏了权力分工原则有关,另一方面也与行政裁决被纳入行政诉讼受案范围有关. 1 立法中已有的行政裁决规定被纷纷废止,多部法律法规在修改时删除了裁决条款,包括«治安管理处罚条例»«渔业法»«水污染防治法»«大气污染防治法»«海洋环境保护法»«商标法»«专利法»«城市房屋拆迁管理条例»«食品卫生法»«药品管理法»等,新的法律不再设定裁决,转而规定调解或仲裁.行政裁决 法律称谓不统一㊁种类不明确 2 等问题导致理清行政裁决事项成为一个难题.本文以行政裁决概念为基础,立足于现行法律规范,分析㊁梳理符合概念内12涵的裁决事项,并提出设立裁决范围应遵循的基本原则.一㊁理清行政裁决事项面临的困境在理论或实务上普遍认同的,已形成固定㊁沟通典型特征即构成要件的行政行为体系 3 称为行政行为的模式.行政裁决在我国理论界已成为具有固定内涵的概念,«意见»规定,行政裁决是指行政机关根据当事人申请,根据法律法规授权,居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁处的行为.行政裁决具有 主体的行政性㊁对象的特定性和结果的非终局性 等特点.4 但由于立法和理论的差距,现行立法规范中行政裁决并未形成统一的概念,需要结合文义解释㊁体系解释和历史解释等基本方法排除现行立法中的非行政裁决事项.(一)立法用语概念混乱我国现行立法在 裁决 概念外,也使用 裁定 处理 申诉 等用语,其中 处理 出现频率最高,但这是 一个模糊不清的概念,把它理解为调解㊁裁决㊁仲裁,似乎都是可以的 . 5 面对立法用语的混乱,梳理具体的裁决事项范围需要具体分析.«防止拆船污染环境管理条例»(2017年修订)第23条规定:拆船污染赔偿责任和赔偿金额纠纷,可以根据当事人的请求,由监督拆船污染的主管部门处理. «家用汽车产品修理㊁更换㊁退货责任规定»(国家质量监督检验检疫总局令第150号)第32条规定:家用汽车产品三包责任发生争议的,消费者可以依法向质量技术监督部门等有关行政部门申诉进行处理. 在 处理 含义不明的情况下,上述两条应如何理解呢?首先,在法律规定不明确的情况下对行政裁决应进行限缩解释.行政裁决涉及行政权和司法权的关系,除非有法律和行政法规的明确授权,行政机关应遵守 法无授权不可为 的原则.如果对行政机关的裁决权进行扩大解释,极易导致行政权对司法权的僭越并破坏权力分工.其次,应结合相关立法和规范性文件进行体系解释.«防治船舶污染海洋环境管理条例»(2018年修正)第55条规定:对船舶污染事故损害赔偿的争议,当事人可以请求海事管理机构调解,也可以向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起民事诉讼. «市场监督管理投诉举报处理暂行办法»(国家市场监督管理总局令第20号)第16条第1款规定:市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意,采用调解的方式处理投诉,但法律㊁法规另有规定的,依照其规定.相关规范明确规定行政机关对船舶污染损害赔偿纠纷和消费者与经营者产品质量纠纷投诉的处理手段是调解而非裁决.最后,对比其他立法进行比较解释.«专利法»(2020年修正)第65条虽然同样使用了处理 的概念,但其规定当事人对处理不服的,可以向法院提起行政诉讼,从立法目的来看,其明确将处理认定为具有法律效果的裁决行为.因此,将«专利法»规定的 处理 解释为行政裁决符合该条的内在逻辑.行政裁决具有法律上的效果而非事实效果,行政裁决和行政调解的重要区别在于行政权介入民事纠纷的强度不同,行政机关运用行政权强加自己意志的纠纷处理是行政裁决,反之则为行政调解.故前述条文规定的 处理 解释为调解更适宜.(二)行政裁决对象认识不清22 甘肃政法大学学报2021年第1期 3 4 5 叶必丰:«行政行为原理»,商务印书馆2014年版,第56页.«司法部负责人就加强行政裁决工作的意见答记者问»,载司法部网站,h t t p ://w w w.m o j .g o v .c n /n e w s /c o n t e n t /2019-06/03/z c j d _236328.h t m l ,2020年3月16日访问.游振辉:«论行政机关对民事纠纷的主管»,载«中国法学»1992年第4期.行政裁决的对象是与行政管理活动直接相关的非合同类民事纠纷,这一范围首先将以下两类纠纷排除在外:其一,合同纠纷.当事人之间因合同产生争议可以通过和解㊁调解㊁仲裁或诉讼解决,«建设部科技成果评估工作管理暂行办法»( 98 建科成014号)第22条规定: 如执行协议发生纠纷,任何一方可向部科技成果管理部门申请调解或裁决. 该条所指的协议是申请评估单位(个人)与指定评估机构签订的«科技成果委托评估协议书»,平等主体之间签订的以民事权利义务为内容的协议应属于合同.这里虽然使用了 裁决 的用语,但不属于真正的行政裁决,将此类纠纷纳入行政裁决的对象既不符合行政裁决已经形成的固定内涵,也违反«民法典»有关合同的规定.即使将此类纠纷纳入行政裁决也只能通过法律作出例外规定.其二,行政纠纷.行政主体之间㊁行政主体与相对人之间发生的纠纷不属于行政裁决的对象.«水土保持法»(2010年修订)第46条规定:不同行政区域之间发生水土流失纠纷应当协商解决;协商不成的,由共同的上一级人民政府裁决.法律解释首先应遵循文义解释的方法,该条使用了 裁决 的概念,那么是否属于行政裁决呢? 本条规定所指的水土流失纠纷,不是一般的民事纠纷,涉及不同行政区域之间的关系. 6 结合«水法»(2016年修正)的相关规定,将涉水纠纷区分为水利权属纠纷和一般的水事民事纠纷,前者可以裁决,而后者适用调解和民事诉讼的纠纷解决方式. 7 不同行政区域之间的水土流失纠纷 或者指不同区域行政主管部门之间防治职责的纠纷,或者指相对人因生产建设活动所产生的水土流失治理职责纠纷,两类纠纷中相关主体的水土流失防治职责均是基于行政法律关系而产生的义务,因此此类纠纷中不存在基于民事关系而产生的纠纷.此外,«行政单位国有资产管理暂行办法»(2006年财政部令第35号,2017年修正)第41条规定,行政单位之间的产权纠纷由财政部门或者同级政府调解㊁裁定.行政单位之间的产权纠纷因其纠纷主体并非行政相对人,此类纠纷属于内部行政纠纷.行政裁决的对象还应排除那些与行政管理没有直接关系的民事纠纷.现代社会中,行政权渗入社会生活的各个领域,民事法律关系与行政法律关系交织在一起,已很难找出与行政活动完全无关的民事纠纷,但只有那些与行政管理活动 直接 相关的民事纠纷才有必要由行政权予以裁决. 与行政管理活动密切相关 是指 行政机关在进行行政管理过程中引起的私法上的争议或者与行政管理活动密切相关的私法上的争议. 8 «民间纠纷处理办法»(司法部令第8号,1990年)第5条规定:基层人民政府处理民间纠纷,可以决定由责任一方按照«中华人民共和国民法通则»第一百三十四条第一款所列举的方式承担民事责任,但不得给予人身或者财产处罚. 根据上位法的规定,结合«民间纠纷处理办法»和其他规定,基层人民政府对民间纠纷的处理应是 调解 .其一,民间纠纷与行政管理没有直接关系.根据«民间纠纷处理办法»第3条的规定, 民间纠纷即公民之间有关人身㊁财产权益和其他日常生活中发生的纠纷.该纠纷既非行政管理行为所引起也与行政权行使没有任何关系.其二,基层人民政府32 行政与司法之间:行政裁决范围的厘定与反思6 7 8 «‹中华人民共和国水土保持法›释义(三)»,载«中国水利»2011年第8期.«水法»(2016年修正)第56条规定:不同行政区域之间发生水事纠纷的,应当协商处理;协商不成的,由上一级人民政府裁决,有关各方必须遵照执行.在水事纠纷解决前,未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准,在行政区域交界线两侧一定范围内,任何一方不得修建排水㊁阻水㊁取水和截(蓄)水工程,不得单方面改变水的现状. 第57条规定:单位之间㊁个人之间㊁单位与个人之间发生的水事纠纷,应当协商解决;当事人不愿协商或者协商不成的,可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼.县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼.王小红:«行政裁决制度研究»,知识产权出版社2011年版,第73页.对民间纠纷的处理并不具有强制性.根据该办法第21条的规定,当事人对基层人民政府的处理结果有异议的,可以就原纠纷向人民法院起诉.这意味着当事人可以不服从基层人民政府的处理结果,基层人民政府作出的处理决定,当事人如果不履行则无法强制执行.现行立法并没有赋予基层人民政府对行政裁决的强制执行权,基层人民政府也无法就该处理决定向人民法院申请强制执行. 9 其三,«民间纠纷处理办法»与上位法不一致.«民间纠纷处理办法»的制定依据是«人民调解委员会组织条例»(国务院令第37号,1989年),条例仅规定基层人民政府具有 处理 民事纠纷的权力, 10 结合条例的立法目的分析,这里的处理应理解为 调解 .«人民调解法»(2011年)规定当事人可以共同向人民法院申请确认调解协议的效力,经过确认后当事人可以申请法院强制执行.11 通过调解完全可以实现争议解决的目的并实现协议内容,完全没必要再由行政机关通过裁决予以解决.可见,«民间纠纷处理办法»对条例规定的 处理 理解有误.(三)行政裁决与相关行为难以识别行政补偿与行政裁决的相似之处在于行政相对人都得到了特定利益.但两者存在以下区别:首先,前提条件不同.行政补偿是因行政主体合法的行政行为给相对人权益造成了损害;行政裁决是当事人之间存在民事纠纷,一方当事人的行为给另一方当事人造成了损害.其次,义务主体不同.行政补偿的义务主体是国家,实行国家责任㊁机关补偿;行政裁决的义务主体是一方相对人,行政机关裁定一方当事人向另一方当事人承担义务.最后,当事人及法律关系不同.行政补偿中只存在行政主体和行政相对人双方之间的行政法律关系,行政裁决中存在当事人之间的民事法律关系和行政主体与双方当事人之间的行政法律关系.«土地管理法实施条例»(2014年修订)第25条第3款规定:对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征收土地的人民政府裁决.土地征收的主体是行政主体㊁补偿主体也是行政主体,被征收人对补偿标准不服,争议的双方是行政主体和行政相对人,因此这里的裁决应是指行政补偿决定而非行政裁决.行政裁决与行政确认既存在差异又具有承接性.最高人民法院认为, 行政登记是登记机构依法对权利归属或其他法定事项加以审查㊁记载和确认,并向社会宣告和公示的一种行政行为;行政确权则系对权属纠纷予以裁决的行政行为,属行政裁决之列.两者之间具有实质性不同,前者起着官方证明和赋予公信的作用,后者具有授予权利㊁确定归属的法律效果.12 权42 甘肃政法大学学报2021年第1期 9 10 11 12 «最高人民法院关于如何处理经乡(镇)人民政府调处的民间纠纷的通知»(法发 1993 21号,已失效)规定: 民间纠纷经司法助理员调解,当事人未达成协议或者达成协议后又反悔,如果一方直接向人民法院起诉,或者先请求乡(镇)人民政府处理但不服调处决定而向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,以原纠纷的双方为案件当事人. 民间纠纷经司法助理员调解达成的协议或者经乡(镇)人民政府所作的调处决定,当事人向人民法院申请强制执行的,人民法院不予执行.«人民调解委员会组织条例»第9条第2款规定: 经过调解,当事人未达成协议或者达成协议后又反悔的,任何一方可以请求基层人民政府处理,也可以向人民法院起诉. 第10条规定:基层人民政府对于人民调解委员会主持下达成的调解协议,符合法律㊁法规㊁规章和政策的,应当予以支持;违背法律㊁法规㊁规章和政策的,应当予以纠正.«人民调解法»第33条规定:经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起30日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力.人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行.人民法院依法确认调解协议无效的,当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼.最高人民法院(2017)最高法行申3761号行政裁定.属争议纠纷处理通常先进行裁决以明确权属主体,进一步通过确认予以宣告. 确认性行政行为的一种特殊情况是裁决争议的行政行为.行政机关通过与诉讼类似的程序,对两方或者多方之间争议的法律问题作出裁决,特别是确认或者不确认争议的请求权. 13 侵权争议处理一般先有行政确认,根据确认的结果裁决或调解纠纷.«计量法实施细则»(2018年修正)第34条规定: 县级以上人民政府计量行政部门负责计量纠纷的调解和仲裁检定 本条规定了行政机关的两个行为:其一是计量纠纷的调解,其二是计量仲裁检定.根据第56条的规定,仲裁检定是指 用计量基准或者社会公用计量标准所进行的以裁决为目的的计量检定㊁测试活动. 仲裁检定是对因计量器具准确度所进行的 检定㊁测试 活动,属于行政确认行为, 14 检定的目的是为纠纷处理提供依据.根据«计量法实施细则»(2018年修正)的规定,结合«仲裁检定和计量调解办法»(国家计量局 1987 量局法字第373号发布)第15条之规定: 受理仲裁检定的政府计量行政部门,可根据纠纷双方或一方的口头或书面申请,对计量纠纷进行调解. 计量行政部门针对计量纠纷仅具有调解权而没有裁决权.表1㊀不属于行政裁决的事项序号事㊀项依㊀㊀据法条用语原因分析1拆船污染赔偿纠纷«防止拆船污染环境管理条例»(2017年修订)第23条处理2汽车 三包 争议«家用汽车产品修理㊁更换㊁退货责任规定»第32条申诉㊁处理行政调解3科技成果转化争议«建设部科技成果评估工作管理暂行办法»( 98 建科成014号)第22条裁决合同争议4水土流失纠纷«水土保持法»(2010年修订)第46条处理行政主体间争议5行政单位之间产权争议«行政单位国有资产管理暂行办法»(2006年财政部令第35号,2017年修正)第41条裁定行政内部纠纷6民间纠纷«民间纠纷处理办法»(司法部令第8号,1990年)第3条处理与行政管理无直接关系7征地补偿标准争议«土地管理法实施条例»(2014年修订)第25条第3款裁决行政补偿8计量纠纷«计量法实施细则»(2018年修正)第34条㊁«仲裁检定和计量调解办法»(国家计量局1987 量局法字第373号发布)第15条调解行政调解仲裁检定行政确认52 行政与司法之间:行政裁决范围的厘定与反思13 14 [德]沃尔夫㊁奥托 巴霍夫㊁罗尔夫 斯托贝尔:«行政法»(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第43-44页.一些实践部门将计量仲裁检定作为行政确认,载包头市人民政府网站,h t t p://w w w.b a o t o u.g o v.c n/i nGf o/3911/141879.h t m;多数政府部门将计量仲裁检定作为行政裁决,载浙江政务服务网,h t t p://h u z.z j z w f w.g o v.c n/a r t/2014/10/24/a r t_54905_50073.h t m l,2020年5月2日访问.二㊁行政裁决事项的规范梳理有学者通过梳理2009年之前的88件法律㊁法规和规章,总结行政裁决共有16项,分布在自然资源和环境㊁知识产权以及民间纠纷三大领域.15 实践部门也在努力寻找裁决具体事项范围的答案,行政裁决主要适用于处理 侵权纠纷㊁补偿纠纷㊁权属纠纷㊁损害赔偿纠纷㊁政府采购纠纷㊁国有资产产权纠纷㊁专利强制许可使用费纠纷,以及法律法规规定适用行政裁决的其他民事纠纷.16 然而,各地清理的行政裁决事项却不尽相同,河北省政府公布的行政裁决事项有17类, 17 云南省公布的首批行政裁决事项清单中省政府及其部门行政裁决有13项, 18 广东省省级部门行政裁决事项仅有5项.19 基于行政裁决的概念,剔除非行政裁决事项后,现行立法规范所设定的行政裁决事项主要包括:(一)权属争议裁决权属争议裁决是指有关自然资源所有权和使用权或国有资产使用权发生争议时,主管行政机关确定权利归属的活动.此类纠纷主要涉及自然资源和国有资产产权,纠纷的原因是自然资源的所有权和使用权归属争议㊁国有资产使用权和经营权争议.可以申请裁决的自然资源权属争议仅限于所有权和使用权争议,不包括涉及自然资源侵权㊁行政区域边界㊁土地违法㊁农村土地承包经营权的争议以及其他不作为土地权属类别的争议.裁决主体即主管机关具有维护国家所有权和公民㊁法人㊁其他组织使用权的职能.虽然现行立法并没有明确使用 裁决 的概念,但结合相关条文内容㊁行政机关权力行使的结果以及法院对行政机关处理结果的态度,主管机关对自然资源权属争议的处理享有裁决权.我国现行立法规定的自然资源权属争议裁决包括:«土地管理法»(2019年修正)第14条规定土地所有 62 甘肃政法大学学报2021年第1期1516 17 18 19参见叶必丰㊁徐键㊁虞青松:«行政裁决:地方政府的制度推力»,载«上海交通大学学报(哲学社会科学版)»2012年第2期.参见«浙江省人民政府办公厅关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的实施意见»(浙政办发 2019 61号),«江苏省政府办公厅关于规范行政裁决工作的意见»(苏政办发 2017 8号).包括 对电信网间互联争议进行裁决㊁专用电信网单位使用千层号或百层号码号资源纠纷裁决㊁政府采购投诉处理㊁土地权属争议处理㊁探矿权争议裁决㊁探矿权人和采矿权人对勘查作业区范围和矿区范围争议的裁决㊁草原权属争议处理㊁林木林地权属争议处理㊁海域使用权争议行政调解㊁客运经营者在发车时间安排上发生纠纷的裁决㊁水事纠纷裁决㊁大中型水利水电工程建设移民安置纠纷调处㊁违反河道管理条例经济损失处理㊁侵犯植物新品种权处理㊁企业名称争议裁决㊁专利侵权纠纷处理㊁计量纠纷仲裁检定. «我省公布行政裁决事项基本清单»,载河北省人民政府网站,h t t p ://i n f o .h e b e i .g o v .c n //e p o r t a l /u i ?p a g e I d=6778557&a r t i c l e K e y =6898026&c o l u m n I d =330085,2020年3月16日访问.«云南省行政裁决事项清单(第一批)»,细化了全省各级政府及其相关部门的行政裁决事项,其中,省政府及其部门行政裁决事项13项,涉及州市政府及其部门的行政裁决事项12项,涉及县市区及其部门的行政裁决事项11项,涉及乡镇政府的行政裁决事项3项.主要涉及:土地权属争议处理㊁林木林地权属争议处理㊁草原权属争议处理㊁征地补偿标准争议处理㊁水事和水土流失纠纷裁决㊁侵犯植物新品种权处理㊁政府采购投诉处理㊁违反河道管理条例经济损失处理㊁移民安置纠纷调处㊁企业名称争议解决㊁探矿权勘查范围争议调处㊁专利侵权纠纷处理㊁客运经营者在发车时间安排上发生纠纷的裁决等.«中共云南省委全面依法治省委员会执法协调小组印发‹云南省健全行政裁决制度加强行政裁决工作任务清单›‹云南省行政裁决事项清单(第一批)›»,载云南省司法厅网站,h t t p ://s f t .y n .g o v .c n /s f x z y w /98911.j h t m l ,2020年3月16日访问.分别是政府采购投诉处理㊁土地㊁林地权属争议调处㊁探矿权人㊁采矿权人因勘查作业区范围或矿区范围争议裁决㊁对企业名称争议的裁决.载广东政务服务网,h t t p ://w w w.g d z w f w.g o v .c n /p o r t a l /a f f a i r s -p u b l i c -d u t y -t h e m e r e gi o n =440000,2020年3月16日访问.权和使用权争议由人民政府处理;«森林法»(2019年修订)第22条规定单位之间发生的林木㊁林地所有权和使用权争议由县级以上人民政府依法处理;«草原法»(2013年修正)第16条规定草原所有权㊁使用权争议由有关人民政府处理;«水法»(2016年修正)第56条规定不同行政区域之间发生的水事纠纷由上一级人民政府裁决,可以申请裁决的水事纠纷是指水利权属纠纷,包括水资源使用权纠纷和水利工程权属纠纷; 20 «矿产资源法»(2009年修正)第49条以及«矿产资源法实施细则»(国务院令第152号,1994年)第23条规定探矿权人之间㊁采矿权人之间矿区范围的争议由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理.国有资产产权争议是指事业单位之间㊁事业单位与国有企业之间㊁国有企业之间等主体因国有资产使用权和经营权争议由有权行政机关确定使用权和经营权归属的活动.根据«国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法»(国资法规发 1993 68号)第3条的规定,国有资产系指国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益㊁国家向行政事业单位拨款等形成的资产;产权纠纷系指由于财产所有权及经营权㊁使用权等产权归属不清而发生的争议. 现行立法规定的国有资产产权争议包括:«事业单位国有资产管理暂行办法»(2019年修正)第36条规定, 事业单位与其他国有单位之间发生国有资产产权纠纷的,可以向同级或者共同上一级财政部门申请调解或者裁定,必要时报有管辖权的人民政府处理. «国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法»第29条规定,全民所有制单位之间因对国有资产的经营权㊁使用权等发生争议而产生的纠纷,应向同级或共同上一级国有资产管理部门申请调解和裁定,必要时报有权管辖的人民政府裁定,国务院拥有最终裁定权. 上述两个办法均规定有关行政机关对国有资产产权纠纷有权 裁定 ,«国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法»第30条规定,上述全民单位对国有资产管理部门的裁定不服的,有权申请行政复议,可见其将裁定视为具有法律效力的行政行为即行政裁决.(二)侵权争议裁决侵权争议裁决是指当事人实施的违法行为在侵害了另一方当事人民事权利的同时,也损害了公共利益和社会秩序,行政机关在查处和制裁行政违法的同时命令侵权人停止侵权行为.学者称之为 同源性行政裁决 ,即 行政主体行使专属职权㊁采取行政处罚等措施与裁决的民事争议皆系同一事件所引起的行政裁决.21 侵权争议中行政机关介入民事纠纷的原因是相对人的同一个行为侵犯了双重法益,针对行政违法行政机关必须查处,行政机关认定相对人是否侵权的目的是查清行政违法事实㊁维护行政法律秩序;针对行政违法的处理手段通常是命令相对人停止违法行为㊁根据违法程度做出行政处罚;针对民事侵权的处理结果是防止侵权行为继续存在即责令停止侵权.责令承担民事责任与作为行政命令的责令改正行为表面上具有相似性,但两者在 适用法律㊁维护的利益㊁行为属性㊁启动程序㊁法律关系㊁行为指向和立法功能 等方面存在区别. 22 责令停止侵权 的目的是及时制止侵权行为,防止损害进一步扩大,因此行政裁决具有及时性的需求.根据现行立法规范,侵权争议裁决事项包括专利㊁商标㊁植物新品种㊁企业名称和医疗机构名称侵权争议:«专利法»(2020年修正)第65条规定侵犯他人专利权引起纠纷的,可以请求管理专利工作的部门处理.«商标法»(2019年修正)第60条规定侵犯注册商标专用权引起纠纷的可以请求工商行政管理部门处理.«植物新品种保护条例»(2014年修订)第39条第3款规定省级以上人民政府农业㊁林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时,可以责72 行政与司法之间:行政裁决范围的厘定与反思20 21 22 «广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例»(2013年修订)第2条第2款规定:本条例所称水利权属纠纷是指水资源使用权纠纷和水利工程权属纠纷.肖泽晟:«行政裁决及法律救济»,载«行政法学研究»1998年第3期.胡建淼㊁吴恩玉:«行政主体责令承担民事责任的法律属性»,载«中国法学»2009年第1期.。
中国司法制度

第一章中国司法制度概述第一节司法和司法制度一、司法“司法”一词来源于西方。
在学理上,是由资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次论述“司法”问题。
他认为:每个国家都有三种权力,即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。
这里“有关民事法规事项的行政权力”,被称为“司法权力”。
而“第二种权力则简称为国家的行政权力”。
从现代的眼光看,孟德斯鸠所称的司法权就是惩罚犯罪和裁决私人讼争的权力,而行政权是执行立法机关的意志,维护公共安全,派遣和接受外交使节,防御外国侵略的权力。
他提出司法权这个概念是为了表达三权分立的思想,或者说,他的司法权概念的提出是以三权分立思想为基础的。
他说:“如果司法权不同行政权和立法权分立,自由就不存在了。
如果司法权和立法权合二为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者,如果司法权和行政权合二为一,法官便将拥有压迫者的力量。
”“如果同一个人或者由重要人物、贵族或平民组成的同一个机构行使这三种权力,……则一切都完了。
”“就事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。
”孟德斯鸠的思想为日后资产阶级国家的政治体制提供了理论基础。
在实行“三权分立”的国家中,议会、总统(或内阁)、法院分别行使立法权、行政权和司法权,并使其互相制约。
因此,在实行三权分立的国家,司法是与立法、行政相对应的一项国家活动,即国家适用法律解决纠纷的活动,就是审判,司法权就是审判权,司法机关就是法院。
至于检察权,则是作为行政权的一部分,属于政府行政系统。
如在美国,检察机关和司法机关合二为一,联邦总检察长即为司法部长;在法国和德国,其检察机关虽然附设于法院,但受政府司法行政机关的领导和指挥。
我国清末引进西方司法制度,在法律中明确规定司法权由法院行使。
司法权就是审判权;各级检察厅虽附设于大理院或同级审判厅,但受专门负责司法行政的法部领导。
辛亥革命后的民国借鉴西方的“三权分立”并结合中国传统,设立“五权分立”,即“立法、行政、司法、考试、检察”,但司法权仍由法院行使;而检察机关则属于行政系统,由政府的司法行政机关领导,与法德等国类似。
三权分立与五权分立

局限性
1.依然没有突破资产阶级民主主义的 局限; 2.“五权分立”思想中也有许多欠科 学、甚至自相冲突的方面 ; 3.对于考试权的认识也存在着问题 。
两 者 比 较
不同 方面 分权 模式
分权的目的
三权 分立
以对国家权力及行使权力的 人持怀疑的、不信任的态度为出 发点的,是一种限制政府权力的 猜疑的体系。它是消极地防止滥 用权力的原理,而不是积极地增 进效率的原理,其目的不是为了 避免权力之间的摩擦,而是想通 过不可避免的权力摩擦使它们协 调地前进。
(三)权衡利弊
进步性
1. 考 试 制 度 “ 最 为 公 允 ” , 可 避 免 “盲从滥选”和“任用私人” 的弊 端,有利于人才的发现和擢用,而 “独立”的监察制度和机构也是可资 借鉴的,对廉政和效率大有裨益; 2. 体 现 了 “ 权 能 区 分 ” 学 说 , 即 是 “人民有权,政府有能”; 3. “ 机 关 分 立 ” , “ 相 待 而 行 ” , “无伤于统一”,实现了权力的制衡。
把国家政治权力与能之分割, 国家不但设立政府机关,而且 也设立民权机关。
治权被一分为五之后,五权 之上仍有更高的权力来对它们 进行统领。
比 较 的 结 果 :五权分立并非三权分立的扩充版本
☆孙中山的五权分立只不过是摄取了三权分立的某些形式而已,但在精 神实质上,两者可谓大相径庭。需要强调的是,虽然两者有着质的区别, 但我们并不能否认三权分立学说对孙中山的五权分立思想的形成、发展, 乃至成熟都有着重要影响。在此对两者进行比较分析,只是想说明:孙中 山的五权分立思想,是站在驾乎欧美之上的高度,在融贯中西的基础上所 创造出来的一个独具匠心的民主共和国方案。
何为“五权”?
行政权:依照法律规定,组织和管理公共事务以及提供公共服务的权力 立法权:制定、修改和废止法律的权力 司法权:将相关法律适用于具体案件行动的权力 监察权:赋予监察机关在职责范围内可以行使的指挥权和支配权 考试权:主考官在接受中央委派的时候,具有的至高无上的人才选拔独立权
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司法权与行政权的主要区别
(一)司法权与行政权追求的价值目标不同。
司法权追求的价值目标是“公正与效率”,在追求公正的同时,兼顾效率、效益等其他价值目标。
把追求公正作为司法权的首要目标,并不是说在行使司法权时,就可以忽视效率、效益等价值,而是说在诸种法律价值准则中,公正价值具有更为根本的意义,对其他价值的追求,应当在保证公正的前提下,力求各价值目标的最大化实现。
司法权具有中立性,法院居中作出的裁判应当为双方当事人予以充分尊重并履行。
与司法权不同,行政权追求的价值目标则是“效率、秩序与公正”,它在追求行政效率、行政秩序的同时,兼顾公正等其他价值目标,但效率和秩序则是行政权追求的首要目标。
国家法律之所以设定行政权并赋予各级政府等行政部门以行政职能,目的就在于对经济、文化、教育、科技等方面的社会事务实施及时、高效的行政管理,如果忽视行政权的及时性和高效性,即使行政机关作出的行政行为是公正的,也只能是一种迟来的“公正”,既无益于对行政相对人和利害关系人合法权益的保护,也无益于社会秩序的安定和有序。
因此,行政职能的基本价值准则当是效率和秩序,并在追求效率和秩序的过程中,尽量达到和接近公正。
当然,并不是说行政权的设置与行使可以忽视公正价值,而是说与司法权相比,它们在价值追求方面是存在差异的。
(二)司法权与行政权的性质不同。
司法权是一种判断权,它是指在诉讼过程中,法官按照预设的法律规则和原则,对双方当事人之间的争议事项进行审理,然后作出具有确定力、执行力的裁判结论,从而以权威性、终局性的方式解决争端的一种国家权力。
司法权作为一种判断权,它具有中立性和独立性,要求法官在处理各种争议时,地位超然,不偏不倚,居中裁判,从而实现司法权之基本价值追求——公正。
行政权的性质则与此不同。
行政权是一种处理权,即行政机关依照一定的原则和方式,依自己的单方面意志对行政管理相对人作出某种行政处理决定的权力。
行政机关在行使行政权力,作出行政行为时,其本身即为行政法律关系的一方当事人,且在该法律关系中占有主导地位,因此,行政权不可能具有中立性。
(三)司法权与行政权的功能不同。
司法权与行政权的社会功能是不同的。
司法权的功能:
一是以国家强制力作后盾,通过设置正当程序,强制违反义务的一方当事人履行义务或承担法律责任,或者对发生争议的双方当事人之间的权利义务关系关系进行确认,使受到损害的一方当事人的权利能够得以恢复或补救,从而平衡当事人之间的利益冲突;
二是通过司法权对行政权的制约和监督,防止行政机关滥用行政权力侵犯公民个人权利,平衡个人利益和国家利益。
因此,司法权的设立与行使的主要功能是为各种各样的权利提供一种最终的救济渠道,并对各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制,以便为个人提供一种表达冤情、诉诸法律的基本途径,使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的保护。
行政权的功能则在于,通过行政主体的行政管理活动,促使行政管理相对人自觉遵守和维护行政管理法律法规,从而实现行政机关管理社会事务、公共事务的目的。
虽然行政权在运行过程中,也会涉及到公民个人权利的保护问题,但由于行政主体在进行行政管理活动时,是以国家利益或公共利益的代表和化身出现的,因此,行政活动所产生的直接的、主要的法律功能便是国家利益和公共利益得到有效维护,保证国家的行政管理秩序不至于因个人的行为而受到破坏。
(四)司法权与行政权的运行方式不同。
司法权与行政权运行的最主要区别是司法权的行使具有被动性的特征。
司法权的被动性是基于司法公正性的最高价值追求和司法中立性的需要。
司法中立性要求司法权的行使必须是被动的而不是主动的,否则就有可能破坏司法的公正性。
司法权能独立存在的价值即在于它能充分保证公正性的实现。
司法的被动性要求法院在当事人未提起诉讼时,不能借口保护当事人的合法权益而主动启动诉讼程序,即使是对当事人的违法行为也不得主动予以追究。
当然,司法权行使的被动性仅仅是诉讼程序启动时的被动性。
司法权一旦启动,在诉讼程序中则不一定始终处于消极、被动的状态。
在司法权启动后所引起的诉讼法律关系之中,作为司法权主要内容的审判权将发挥极为重要的主动性作用。
而行政权基于及时、有效实施行政管理的需要,其明显具有主动性的特点。
行政权干预社会生活的各个方面,即使是严格实行三权分立的国家,行政权的行使也呈现扩张趋势。
人们普遍认为,对于社会福利水平的提高,人民生活水准的改善,社会环境的治理,以至各种灾害的预防和消除,综合国力的增强,政府均负有不可推卸的责任。
与司法权相反,行政机关不能对违法行为听之任之,对公民权益遭受侵害视而不见。
行政权行使的主动性和扩张性是社会发展之必然。
而与这种必然发展趋势联系最为密切的是,人们既要求行政机关提供积极有效的服务和良好的福利,又要求对行政权力的扩张和膨胀实施有效监督,并对行政权力侵犯公民权利的行为给予法律救济的途径。
因此,有权力就有制约,有损害就有救济,司法权的运行过程就是对行政权的监督、制约过程。