北大讲座——张谷-侵权法讲座

两种观念影响下的《侵权责任法》及其体系

目的：对《侵权法》立法过程、立法形式和调整范围进行反思，以在现有规范的前提下，梳理出一个体系。

结合其他法律文件，如《关于精神损失的司法解释》。

大体上取代《民通》第六章关于侵权的规定，但不是完全取代。

一、《侵权法》的通过和立法权限问题

有学者质疑《侵权法》由全国人大常委会是否违宪，张老师认为立法权限不够充分，但尚不至于违宪。

有学者认为是对民通第六章的部分修改和补充，所以常委会有权限。但张老师认为不能简单看做是对民通第六章的补充。修正权的限制：时间上，只能在全国人大闭会期间；内容上，只能部分修改和补充，而实际上《侵权法》在篇幅上也比《民通》第六章多得多。如果《侵权法》可以由常委会通过，为什么《合同法》和《物权法》要由人大大会来通过？

也有学者认为《侵权法》不是基本民事法律，这样初衷虽好，但会导致全国人大的立法权被架空。

张老师认为人大常委会是在宪法允许的框架下发挥作用。由全国人大常委会通过的真正原因是在2010年前完成构建社会主义法律体系的需要，同时避免再列入立法计划却迟迟无法通过。

二、《侵权法》在立法形式上和调整范围上的“中国特色”

有学者认为我国《侵权法》在体系上是独创，对此评价很高。张老师认为这种沾沾自喜的“唯名论”没有什么意义。其实，东德的民法典第五编就主要规定的是侵权责任，蒙古民法典也有类似规定。

从“唯实论”的角度看《侵权法》的独立，利弊参半。不利的一面：打破了债法的结构，但实际上侵权产生的就是侵权之债，还是要受债法的规范，并不能真正独立。

调整范围上的中国特色：第2条第1款，开放，保护尽可能多的民事权益，除了债和人身自由，其他基本都列入，且有“等”字兜底。但是这么广，调整起来很困难。张老师：根据“依照本法”对调整的范围作出一定限制。

1、排除：第一，表现在对债权侵害的救济排除在侵权法之外，因为合同法中专门有违约的规定，且合同法中专门规定了缔约过失问题。缔约过失是否排除在侵权之外还可以再讨论，德国法的侵权法是封闭的，因此才将缔约过失排除侵权法在外。第二，排除了由其他法律专门调整的领域，例如一部分涉及党、国家机关的侵权由《国家赔偿法》调整。公法上的法人侵权，在我国由侵权法调整，在德国由国际赔偿法处理。私法中也有一些特别法，例如《公司法》，最高法院公报中很多设计公司股权的案子用侵权作为诉因，张老师认为不合适。对股东的权利构成侵害时，应首先考虑适用公司法。再如，涉及知识产权、票据等也应优先适用特别法。在普通私法的其他部分有规定的，例如《婚姻法》的离婚赔偿问题，就不应作为侵权来处理。

2、连接：将其他部门法中涉及侵权的引导到侵权法，进行要件和效果的补充。例如，《物权法》106条涉及的无权处分和善意取得问题，物权法没有规定无权处分人的过错要件，由侵权法补充；再如，21条错误登记的赔偿。

3、锁定：权利人和义务人都应依据侵权法。

四、立法者意识形态上的“中国特色”

决定着侵权责任的概念。立法者在两种观念——制裁和救济的支配下，制定侵权责任。立法者至少在三种语义上适用侵权责任。

第一种，侵权制裁：侵权民事责任。民事责任是一个专门的用语，指的是民法上的责任，是在制裁的含义上适用的，以违法行为的发生为前提，以制裁为法律强制性的保障。是否已经

造成损害，主观上是否有过错，不是必须的要件，例如排除妨害。侵害民事权益，义务的违反，是共通的要件。

第二种，侵权损害赔偿：最为重要的责任形式。加害人的责任更重（例如，相比排除妨害），因此必须以损害的发生为前提，且加害人必须有可归责性（culpability）——过错。德国民法中的侵权规范主要是过错责任，危险责任由单行法规定。我国侵权法包括了过错责任和无过错责任。

第三种，侵权救济。英美的torts包含损害赔偿，而不限于损害赔偿。除了制裁的公力保护之外，还包含私力的救济（正当防卫、紧急避险）。适当补偿问题：攻击型紧急避险、成年人失去意识。为什么？适当补偿的情形就是立法这在救济观念的指导下“超载”的内容。

三圈结构：

最外圈是侵权救济，中间圈是侵权制裁，最小圈是损害赔偿（但和外面两圈有交集）。

责任的产生和义务的违反分开规定，要件不清楚，举证责任不清楚，是对《民通》糟粕的继承。

有的还不如民法通则，例如赔礼道歉：

赔礼道歉是人身责任的一种残余，张老师主张删去。我国是把赔礼道歉和消除影响，恢复名誉捆绑起来。但张老师认为赔礼道歉一来无法强制执行，二来不发自内心的赔礼道歉没有意义，甚至是再一次侮辱。

损害的填补请求权

恢复名誉和消除影响有必要分开。例如，对某人的不实负面报道导致其丧失升迁机会，登报更正消除影响之后，还有丧失升迁的损失，张老师认为可以用恢复名誉来解决，进行精神赔偿，但目前是不可能的。

五、请求权基础和责任措施的对应关系

除去赔礼道歉外，还有8种责任形式：

损害的预防请求权：返还财产、排除妨害、消除危险。不是侵权法本来意义上的权利，和物权法、知识产权法上对绝对权的保护相联系。

返还财产等同于《物权法》中的返还原物。返还不等于偿还，一定是一种契约外的返还。财产值得是原物。返还财产不是占有之诉，而是本权之诉，一定是由本权人提出的。

排除妨碍应作为一种一般性的请求权，涉及到有体物的时候，物权法规定“排除妨害”是一种具体化（有体物）。消除影响也是“排除妨碍”的一种具体化（有体物以外）。

恢复原状在《民通》第117条中是对有体物有损坏的情况下可以提出的请求权，也是对物权的妨碍中的一种。可以解释为一种物上请求权。第117条第1、2款“折价赔偿”不同于第3款“赔偿损失”。恢复原状不应解释为债权性的请求权，因为：一，强调的是对物的妨害状态；二，前两款都不要求过错要件，第3款赔偿损失要求过错；三，117条第1款、第2款文字的对比：要求恢复原状，以必要且可能为前提；四，折价是指对损坏的部分加以恢复的费用。张老师建议将恢复原状归入排除妨碍。

六、《侵权法》的体系

侵权责任的一般条款是在损害赔偿责任的层面上来谈的。

田老师：

预防和填补请求权的区分很有意义，否则具有物上请求权性质的一些损害预防请求权也适用《民通》第137条规定的2年的诉讼时效，是不合理的。

葛老师：

走出迷宫的努力。

体系性的理解。

张双根老师：

问题：

为什么在因不实的负面报道导致升迁机会丧失，要用恢复名誉来救济？赔偿损失，纯粹经济损失。