论物权行为与交易各方利益的维护

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论我国物权法的基本原则_民法论文

论我国物权法的基本原则_民法论文

论我国物权法的基本原则_民法论文民法论文「内容提要」物权法的基本原则是贯穿于物权法始终的、反映物权法调整的社会关系的本质和规律的最根本规则。

它是研究、制定、适用物权法的出发点。

由于在我国市场经济条件下,物权法仍然是调整人(自然人、法人,特殊情况下可以是国家)对于物的支配关系的法律规范的总和。

物权是对于物的直接支配的权利,具有绝对、排他的法律属性。

因此,从立法技术上考虑,我国物权法仍需以一物一权主义、物权法定主义、物权优先效力、物权行为无因性、公示和公信为其基本原则,仍应以这些基本原则为其体系结构之支柱。

唯有如此,我国物权法才能对现实的财产交配关系进行准确、有效的调整。

「关键词」物权法/公示原则/公信原则一、物权法与物权法的基本原则物权法是民法的重要组成部分,它是调整人(自然人、法人,特殊情况下可以是国家)对于物的支配关系的法律规范的总和。

在人们的日常用法中,物权法有广义的和狭义的两种涵义。

广义的物权法即实质意义的物权法,凡是调整物的支配关系的法律规范,都是广义的物权法,因此不仅民法物权编包括在内,其他如《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》等法律中有关物权的规定都属于物权法;狭义的物权法即形式意义上的物权法,专指民法中的物权编而言。

本文所论述的物权法的基本原则主要是就狭义的物权法展开的,但这些基本原则对于广义的物权法仍具有指导意义。

物权法调整的是人对物的支配关系,较之民法的其他部分,它更为直接地反映着一定社会的所有制关系。

在生产、交换、分配、消费的社会生产总过程中,物权法确认着生产和交换的前提,体现了分配的结果,并且也决定着消费的范围。

所以,物权法对一个社会的经济、政治有着深远的影响。

正如马克思所指出的:“财产问题从来就随着工业发展的不同阶段而成为这个或那个阶级的切身问题。

”〔1〕我国目前还没有一部完备的《物权法》,有关物权的规定只是散见于众多的法律之中,但我国立法机关已展开物权法的制定工作。

物权行为成立的理论探讨

物权行为成立的理论探讨
理论 中走 出 , 现实 生活所接 受 。 为 关键 词 物 权行 为 交付 无权 处分 文献标 识码 : A 文章编 号:090 9(090 -7—1 10—5220)4380
对于交付含义的两种界定的意义 : 其一, 它是物权行为独立与否 两种观点分歧的关键所在 ; 二, 其 也成为支持物权行 为者 内部对交付
二 、 交付 概 念 内 涵 的 界 定 对
行 为成立时不因标的物 的不存在而归于无效。如果说实践和理论中 的其他 问题都能通过不承认物权 行为而借助于其他理论 自圆其说的
那 却再也不 能回避 。如果权利人未追认且 对于此 问题, 物权行为支持者认为物权合意 即蕴含在交付行为当 话 , 么在无权处分问题上 , 中。那么关键在于“ 交付” 涵义为何?仅 是单纯转移物的事实行为还 处分人亦未取得处分权而使合 同归于无效时, 则与交易实践和法律规 是包含意思表示 的法律行为。大致两种观 点: 有学者引萨维尼观 定相背离 。债权合同并不以出卖人享有标的物所有权 为有效或成立 一, 点认 为: 第一, 交付乃是一独立的契约。因为交付行为本身既具有意
并 且还 在 继 续 。 主要 的观 点有 两 种 。第 一 种 承认 物 权 行 为 的存 在 , 理
由无非是物权行为乃 客观存在 , 以及对交易安全 的有力保护 ; 第二种 物权行为不存在, 理由大致为此极尽抽象之能事的理论乃是对现实生 活的强加。在此作者只想就 自己对此问题思考的入手点阐述如下
L g l S s r A d S c t e a y t r n o i Y e l e
20 4 (下 ) 9. 0
{占 I 缸会 } I
物杈行为成立的理论探讨
庞 敏
摘 要 物权 行 为的现 实存在 性 不能 因其理论 的抽 知 } 生而被 抹掉 。本 文认 为对 “ 交付” 涵义应界 定为在 以履行 债权 或处 分 行 为的 意思之下 而为 , 这样 “ 交付” 便成 为 包含物权 合意 与债权履 行含 义的 物权行 为 。只有 这样 , 物权 行为理论 才 能从抽 象

从一经典论断看物权行为理论的理想——析萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”

从一经典论断看物权行为理论的理想——析萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”

益应优先获得保护的问题。 法是正义的剑锋, 这里不可避免的要涉 及对正义的探讨。 查士丁尼 《 民法大全》 里有一个著名的正义的描 述: 正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。 从 “ ” 这个定义的阐释出发,“ 各人获得其应得的东西”不妨可以作为公 正的标准, 那么在这个意义上, 民法上经典意义上的公正可以理解 为民事主体在私的自治基础上获得的既有利益应得到的平等而确 定的保护。 而这里, 公正的最大特点则是彰显一种私的自治的自由。 秩序, 在法哲学家眼里, “ 然进程和社会进程中都存在 是 在自 着某种程度的一致性,连续性和确定性” 。在这个秩序含义里,其 实质性价值是 “ 安全” 。从这个角度看,秩序与公正是没有本质冲 突的, 公正在某种程度上恰恰是一种秩序的反映, 公正追求的价值 目标也是与秩序相契合的 但之所以现在会产生秩序与公正的矛 盾, 为现代政治国 足因 家对公 权利的推崇, 使公权利在各 个领域渗 透到市民生活的内部, 并以公秩序限制私的自治, 从而形成私的自 治的公正与公秩序的 抗衡。 遗憾的 广大民众由 而 是, 于长期接受公 权力的限制, 往往认识不到 “ 私的自治”的重要性,相反, 将公权 立,移 转, 变更和废 止始发 生效力。 力灌输的一套思想当 自 作 己的 “ 朴素感情” ,而不愿面对真正的自 二、经典论断分析 由。 政治国 家中的公 权力从根本上说不是为国家而存在的, 而是为 ( 一)经典论断之哲学依据——否定之否定原理 市民 而存在的, 国家行使公权力不过是为了更好地实现和保障市民 “ 否定之否定” 的三段式表达, 在古代, 柏拉图认为是一种关 社会的权利 在法制体系尚非尽菩尽美的情况下。 公权力的膨胀必 使公权力成为凌驾于市民权利之上的 于理念运动的秩序, 亚里士多德认为是一种逻辑的图式, 或者上帝 然会导致对市民私权的挤压, 理性的进化图式等。 到了康德那时, 这种三段式依然是哲学体系结 强暴工具。 构的一种纯外在的形式性原则,而非存在本身发展的本体论原则。 社会主义法历来强调私人利益对社会利益的依赖和服从, 当个 真正将这一模型普适化并作为发展本体论原则的是黑格尔。 在他看 人权利的行使危及社会利益时, 主张甚至要求必须确认和贯彻“ 社 来, 内在的否定性是“ 所有自然的和精神的生命活动的原则。 ”唯 会利益优于私人利益”的原则。 应该认识到, 法律实际上不应当只 或只倾向于保护私人利益, 而应当努力在二者之间 物辩证法的否定之否定规律便直接由此脱胎而来。 所不同的足, 它 关注公共利益, 合点, 当私人利益与公共利益真正发生冲突时, 不 也 将黑格尔的唯心主义的辩证法原则颠倒了过来, 建立在了唯物主义 寻找最佳的结

物权变动毕业论文

物权变动毕业论文

(此文档为word格式,下载后您可任意编辑修改!)目录摘要 (2)关键词 (2)一、物权变动1、物权变动的概念 (3)2、物权取得、转移、变更和消灭的条件……………….3.二、物权变动的模式1、基于法律行为的物权变动 (3)2、非基于法律行为的物权变动 (4)3、我国民法中物权变动区分原则的性质 (4)三、物权变动的原则1、物权公示原则的概念 (5)2、物权公示的意义 (5)3、公示的效力评价 (6)四、物权变动的区分原则 (7)五、善意取得的制度概述1、善意取得的概述…………………………………….8.2、关于善意取得制度的理论基础 (9)3、关于善意取得制度的价值基础 (9)六、结束语 (10)七、参考文献 (11)八、致谢………………………………………………………12.1摘要物权的变动是指物权的设立、变更、转让和消灭的总称。

物权变动的实质,乃是人与人之间关于权利客体的支配和归属关系的法的关系变化。

从形式主义物权变动模式下两种区分原则的概念入手,可知物权形式主义区分原则是双向的区分,而债权形式主义区分原则是单向的区分。

我国《物权法》中所确立的是以债权形式主义变动模式为背景的区分原则。

区分原则的法律构造主要涉及债权合同的效力评价与公示的效力评价这两方面问题,而不同模式的区分原则又导致了两种模式下公式与公信力的不同特点。

关键词物权变动物权变动模式物权变动的原则善意取得2一、物权变动1、物权变动的概念物权变动是指物权的设立、变更、转让和消灭的总称。

物权变动的实质,乃是人与人之间关于权利客体的支配和归属关系的法的关系的变化。

2、物权取得、转让、变更和消灭的条件物权的取得、转让、变更和消灭,可统称为物权的变动。

导致物权变动最重要也是最常见的原因为法律行为,包括双(多)方法律行为(如合同)和单方法律行为(如遗嘱)。

引起物权变动的还有法律行为以外的其他原因,引起物权变动的还有法律行为以外的其他原因,例如继承、时效、先占、添附等。

对物权行为理论的实证法考察——以所有权变动为视角

对物权行为理论的实证法考察——以所有权变动为视角
论若没有立法实践的支撑 , 也只能是空 中楼 阁。 本文从物权行
为 基本理论 出发 , 以所 有权 变动为 视角 , 过对 《 同法 》 通 合 和 《 物权法》 中相关 法条 的分 析来 考察我国制定 法上对物权行为
理论 的态度 。

抽象 原则 , 又可译为 “ 无因性” 是指作为物权行为原 因的 ,

2《 ) 物权法》 中对原因行为效力的规定。《 物权法》 中和原
因行为效力 相关 的法条 主要 为第 l 5条 : 当事人 之间订立 有 “ 关设 立 、 变更 、 转让 和消灭不 动产物权 的合 同 , 除法律另有 规 定或者 合同另有约定外 , 自合 同成立 时生效 ; 未办理物权登 记
塑共 山西 省 直 机 关 党校 学 报 2 1 0 2年 第 5期
【 作者简 介】 李苗苗(9 9 )女 , 18 - , 中国政法大学民商经济 法学院
硕士研 究生
研 究方 向: 民法学

『AZ I I H F H J N S E A
( 我 国制定 法对物权行为独立性的 态度 一) 从形式 上看 , 在我 国现有 的民事立法 中, 我们找不到任何 有关 “ 物权行 为” 或“ 抑 物权契 约” 的用语 , 但不 能简单地 因为
当事人根据 自己的意思 自由创设法律关系 ,当事人可 自由选
来考察我 国制定法 , 不外乎要解决 以下两个问题 : 一是 是否承
认物权行为 与债权行 为相分离 , 即物权行为独立性 的问题 ; 二 是是否承认物权行 为的抽象原则 , 即物权行 为无 因性 的问题 。
霸 择达成变动债权的合意 , 也可以选择达成变动物权的合
[ 键词】 关
物权 行 为 ; 离原 则 ; 象原 则 分 抽 【 献 标识 码 】 文 A 【 章 编 号】 4 1 7 ( 0 0 — 0 6 0 文 1 7 — 6 2 1 5 0 6 — 3 6 6 2)

论物权行为的形式——以《物权法》为视角

论物权行为的形式——以《物权法》为视角
示 状态 才 能成 立 。 比如对于 动产 所有 权 之抛 弃 , 行为 人除 需要 具
我 国 司法 实践 中 曾经 有一 段 时 问主张 当 事人 的房 屋 买卖协 未 再强 调 交付行 为对 质押 合 同 的影响 。
议如 果没 有 办理 过户 登记 则协 议 不生 效 。 实质 上便 是混淆 了一 0


不 动产 范 围内 的物 权契 约 行为
动产 范 嗣 内的物 权契 约包 括 物权 移转 和质 权 设 定 。在物 权
同 , 者为交 付后 者 为登记 。《 同法》 五十 一条 规 定 , 处分 前 合 第 无
权 的人 处分他 人财 产 , 权利 人追 认或者 无处 分权 的人 订立合 同 经 后取得 处 分权 的 , 合 同有 效 。此 条文 已受 到无 数学 者 之诟 病 , 该
标 的物 所有 权 移转 为 目的 的行 为是物 权行 为 。 登记 完成 , 的物 标
合 同无 效 , 售 方 可 以依 据对 方 的“ 不当得 利” 而寻 求救 济 。 承 不
显然不 利 于鼓 励交 易 。 物 权法 》 一百 零六 条修 正 了上述 规 定 , 《 第
我 国《 担保法 》 第六 十 四条规 定“ 质押 合 同 自质 物移 交于质 权人 占
冲 突的一 些 法律条 文 , 以期 对我 国的 司法 实践有 所裨 益 。
关键 词 物权 行 为 物权 契 约 法律行 为 文献 标识 码 : A 文 章编 号 :0 90 9 (0 9 1. 8 . 1 1 0 .5 22 0 )23 1 0 中图 分类 号 : 9 32 D 2.
L g l e S t
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20.2 1( 09 )

浅析物权形式主义体制

浅析物权形式主义体制

浅析物权形式主义体制作者:栾广焰来源:《职工法律天地·下半月》2019年第03期摘要:物权变动指“物权的取得、变更、消灭”,其变动模式是物权法所讨论的核心内容。

我国《物权法》第六条也有具体规定:“物权变动是指物权的设立、变更、转移和消灭。

”研究物权变动模式具有重大的理论和实践价值,将对人们日常生活乃至我國民法的立法模式产生直接和深远的影响。

如今主要有三大物权变动模式,即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义,分别以法国、德国和奥地利为代表,对我国立法模式的变动产生了重要的影响。

关键词:物权;物权变动;必要性一、物权变动的意义及主流理论建立合理的产权变更模式有助于确保交易安全。

在民间社会高度发达的现代社会中,民法以意思自治原则鼓励交易,为人们的生活带来丰富的物质和精神享受。

与此同时,交易安全问题也成为社会关注的焦点。

国家如何从立法的角度规范交易行为和产权变更模式,以确保交易的自由和平等,实现交易参与者的合法利益,并使卖方,权利之间的平衡,受让人和第三人是现行“物权法”中亟待解决的问题。

例如,在债权人意义上的产权变更模式下,当卖方和受让人就债权的权利达成一致时,产权不经公开转让。

如果卖方当时出售房产,“受让人的利益将受到侵犯,存在很大的不确定性,交易安全受到威胁。

同时,什么样的产权变更模型会直接影响交易参与者的地位,也就是说,采用不同的产权变更模式会使交易过程的参与者处于有利或不利的地位,从而涉及到产权变化以保护各方利益。

国家从立法的角度采用什么样的模式可以平衡各方的利益,直接影响卖方和受让方甚至第三方的利益。

例如,在债务形式主义模型下,如果合同成立但未交付或登记,则不会发生产权变更的后果。

(一)债权意思主义债权意思主义,是指法律行为的物权变动,仅须依当事人的合意,即可产生物权变动的效力,不以任何物质形式作为必要。

“法国民法典”第158条规定:“任何一方应就标的物和价格协议达成一致,即使标的物未交付,价格尚未支付,销售已完全确定,且买方获得标的物所有权。

论出卖人的优先权与物权变动的立法模式

论出卖人的优先权与物权变动的立法模式

——兼评我国物权法相关立法问题[摘要]出卖人的优先权是法国法系法律传统和立法技术的产物,与意思主义的物权变动立法例无关。

物权变动的其他立法例,也可以接纳出卖人的优先权制度。

我国1999年合同法规定了所有权保留,这不妨碍物权法规定出卖人的优先权以担保出卖人取得价款及其利息的债权。

当事人在买卖合同中约定了所有权保留的,出卖人的优先权不产生,没有约定所有权保留的,优先权可依法成立。

这种立法,对出卖人利益的保护更加周全[关键词]优先权;出卖人的优先权一、问题之提出在买卖合同的订立和履行的过程中,标的物所有权和价款的所有权发生转移,其所有权转移的时间由法律规定,而法律是否允许当事人约定所有权转移的时间和条件,各国规定有差异。

标的物交付时其所有权是否转移?标的物交付时价金是否已经支付?标的物所有权转移时价金是否已经支付?标的物是否需要办理所有权变动登记?所有这些问题都与买卖双方的利益相关,也经常与第三人交易安全联系在一起。

在买卖过程中,若不是钱货即时交付,债权担保即比较重要。

担保的方式有很多,其中出卖人的优先权是一种特殊的担保。

而这种优先权与物权变动的立法模式的关系问题,值得探究。

在法国,基于法律行为的物权变动,立法采意思主义模式。

法国民法典第711条规定,财产所有权,得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。

第1583条规定:当事人双方就标的物及价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付,买卖即告成立,标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。

在法国,因标的物所有权自契约成立时起转移,故出卖人交付前有妥善保存标的物的义务(第1136条和第 1137条)。

为使第三人免受不测之损害,即为了保障交易安全,法国法规定,动产物权变动非经交付不得对抗第三人,不动产物权变动非经登记不得对抗第三人。

在质权变动要件方面,存在例外,即交付是质权成立要件,而非仅仅是对抗第三人要件一一法国民法典第2076条明确规定,在所有情况下,仅在出质物已交付给债权人并继续由其占有,或者已交付给当事人约定的第三人并继续由该第三人占有时,始对出质物存在优先权一一这一点经常被一些学者所忽视。

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论物权行为与交易各方利益的维护章正璋启军关键词: 法律行为/物权行为/利益维护容提要: 物权行为理论能否均衡维护交易各方的利益,一直是备受争议的问题。

反对物权行为理论者认为,物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害卖方的利益,违背交易的公平正义,并且列举其五种表现。

而事实上,这些反对的理由均是从卖方的角度审视的结果,买方的利益被忽视了,离开对买方利益的维护,公平的交易秩序同样无法建立。

物权行为制度能够均衡地保护交易各方的利益,善意取得制度无法取代物权行为制度。

物权行为理论完善了法律关系理论和法律行为理论,合理解释了某些以物权的变动为直接目的的法律行为的性质,使得诸如保留所有权买卖、让与担保、融资租赁等新型的交易形式更容易、更适宜地建立起来。

物权行为理论从其诞生之日起,围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。

在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中,这一理论再度引起人们的关注,各种研究与评论如雨后春笋般涌现出来。

作者不揣浅陋,欲就物权行为理论中争议较大的交易各方利益维护均衡与否之问题,发表管窥之见,就教于大方之家。

目前国理论界反对物权行为理论者普遍认为,物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害出卖人的利益,违背交易活动中的公平正义,对卖方权益之保护极为不利。

在交付标的物之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销,因为物权行为的无因性,物权行为的效力不受债权行为的影响,买受人仍取得标的物的所有权,出卖人仅能依不当得利的规定请求返还。

于是出卖人由所有人变为债权人,不能享受法律对物权的特殊保护,其地位十分不利。

将可能产生以下五种法律后果:(注:梁慧星、华彬:《物权法》,法律,2003年1月第2版,第65页。

梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学,1993年5月第1版,第124页。

王利明:《物权法论》,中国政法大学,1998年4月第1版,第55-57页。

)第一种情形,如果买受人已将标的物转卖,第三人即使属于恶意也能取得所有权。

出卖人不能对该第三人行使任何权利,他只能向买受人请求返还转卖所得价金。

这纯粹是误解。

第一,恶意是指明知他人非为权利人的情形,而按照物权行为无因性,此种情形的所有权已转移给买方,即后来针对第三人而言的卖方,那么买方为有权处分,第三人也就无所谓善意、恶意了,应以知情或者不知情称之,这里混淆了两种立法模式下不同的区分标准。

第二,债权合同无效,被撤销或者不成立,买方负有返还所受标的物之不当得利的义务,原物存在的,应就原物返还。

而买方不返还,更为转卖第三人,这是有权处分,第三人若明知,属于“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者”,合同应为无效。

(注:Esser-Schmidt, S.35; Fikentscher,S.633;Larenz, S.15; Krasser,Der Schutz Vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter;Koziol,Die Beeintrae chtigung fremder Forderungsrechte,1967。

《中华民国民法典》,第184条;《德国民法典》,第826条。

王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第4辑,中国政法大学,1998年1月第1版,第112页。

)第二种情形,如果买受人已在标的物上设定担保物权,因担保物权在法律效力上优于债权,出卖人不能请求返还标的物,只能向买受人请求赔偿。

而实际上,在此种情况下,如果第三人明知则与第一种情形下的效果相同,如其不知情,则担保物权的创设有效,第三人的利益无疑应受到保护,这是占有公信力和交易秩序的要求,与采不采用物权行为无因性无关。

(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第3辑,中国政法大学,1998年1月第1版,第354页。

)在不采物权行为理论的立法中,善意第三人的利益受保护也是立法的一项基本原则,这是由市场法则决定的。

第三种情形,如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行,则出卖人不能依法提出异议之诉。

第四种情形,如果买受人陷于破产,出卖人不能依所有权行使别除权由破产财团中取回标的物,他只能同其他债权人一起,按债权额比例受清偿。

在这两种情形下,出卖人所承担的风险与不利,买受人支付价金后也同样会面临,这属于交易本身固有的风险,对当事人各方是平等的,并无不公平之处。

第五种情形,如果非因买受人的过失致标的物毁损灭失,买受人可以免责。

实际上,此种情形下,买受人的免责不是因为物权行为的无因性,而是因为他没有应归责的过错,这在不承认物权行为的立法中也并无二致。

况且,按照物权行为无因性理论,在此种情形下买受人已经获得所有权,再来讨论其应否对标的物毁损灭失负责,而不是对不当得利返还之债的责任,也有点不伦不类。

可见,反对的理由是片面的,反对者只看到了出卖人的利益,而买主的利益却被忽视了,并且其中的某些推论本身也是不成立的。

商品交易易双方的法律地位平等,决定了双方的权益应同等地受保护,也决定了交易中的风险应对称、合理地予以分配。

交易的种类极为丰富,这其中只有物的买卖与物权行为及其无因性具有密切关系。

买卖行为中买方的义务为支付价金,卖方的义务为移转合同项下标的物及其所有权给买方。

“由于货币是一种特殊的物,具有高度的代替性,为典型的消费物,因此货币的所有权和占有不能分离……,货币丧失占有后,不存在作为物上请求权的返还请求权,仅存在不当得利返还请求权。

”(注:梁慧星、华彬:《物权法》,法律,2003年1月第2版,第34页。

)这对买方尤其不利,因为一旦买方交付了货币,便不得以物权人名义要求卖方返还已交付的货币,买方无论如何都会由所有权人沦为债权人,而并不仅仅局限于卖方破产的场合。

而卖方则有可能根据某种立法模式仍保有其对标的物的所有权。

上文提及的五种情形,都是从卖者利益出发的,而丝毫没有提及买者的利益及其保护的问题,这明显是片面的观点。

“既然买受人仅仅享有一项以破产份额为限的不当得利请求权,那么以相同的方式对待出卖人就并非有失公平了。

这个论据就是‘对称说’。

在出卖人以信用交货,亦即在买受人支付价金之前就向其提供货物的情形,对称说似乎就不能令人信服了,因为不利后果是由出卖人单方面承担的。

不过在此类情形,出卖人通常都对货物的所有权进行保留,保留行为使出卖人免受损失。

”(注:迪特尔•梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律,2000年11月第1版,第180页。

)我们在立法时总担心被坏人钻空子,总担心物权行为理论会被别有用心的坏人利用,会扰乱市场交易秩序,损害卖方的利益。

总担心法官和普通民众接受不了这一理论,立法为主观愿望所支配,置客观事实、法律逻辑、科学性以及制度与制度间的衔接于全然不顾,不科学的立法会导致更多的纷争和更大的麻烦。

这一情形与讨论制定《票据法》时的情形完全相同。

在制定《票据法》时,有人主,我们要制定一个基本上与国际票据制度靠拢的法,可能在施行后的头几年,由于我国市场经济不规、不发达,由于我国司法方面不适应,这样的《票据法》会遇到一定的困难。

但是只要我们努力,困难会很快克服。

有人不是这样认为,怕“引起混乱”,怕“被坏人钻空子”,于是放弃了票据的无因性,对票据的使用多方限制。

结果一个健全的票据制度在我国一直建立不起来。

(注:怀栻:《由〈合同法〉想到的几点问题》,《法学家》,1999年第3期,第70页。

)这里还需要申明一下,在立法不采物权行为及其无因性理论的情况下,本段开头提到的“买卖合同”的概念,在采纳此种理论的立法中实际上是由三个独立的合同组成的,而与物权行为及其无因性有关的只是债权合同以及标的物移转的物权合同这两个合同,移转货币的物权合同是不包括在的,因为货币移转占有后不适用物权请求权。

正因为如此,交付货币的一方,即买方,其权利一向被忽视了。

而前述的与物权行为及其无因性有关的两个合同的效力又是按照分离原则(无因性的要求)处理的,这样可能出现的情况就包括:甲、两个合同均有效;乙、两个合同均无效;丙、债权合同有效,物权合同无效;丁、债权合同无效,物权合同有效。

在甲、乙、丙这三种情形下,不出现前述五种可担忧的情形。

因为在甲的情形下属于正常交易,在乙、丙的情形下,如果买方更为转卖第三人,则适用善意取得制度。

在丁的情形下,才有可能出现前述的五种情形。

这一重要的容,论者在反对时同样也忽视了。

正如有学者指出的:“目前对无因性原则的一个错误表达,是把物权变动的不可逆转说成是绝对的结果,排除了第三人取得物这个必要条件,结果导致了无因性原则主所有权在任何情况下均不能返还的误解。

这一点引起许多善良的初学者对无因性原则的反感。

”(注:宪忠:《物权法基本畴及主要制度的反思》,《中国法学》,1999年第6期,第61页。

)由此观之,立法中确立物权行为并且坚持物权行为的无因性,并不会导致交易双方利益保护方法的失衡。

相反,不确立这一制度,而采纳所谓的意思主义或者债权形式主义,则会产生这种失衡。

非常明显,鼓励交易,保护交易安全,以损害买方的利益为代价,此种目的难以达成。

国外国均有学者认为,物权行为及其无因性理论系为维护交易安全而创设,而当代各国不动产物权登记制度臻于完善,此种理论在不动产交易领域已失却其意义。

而对于动产,随着动产善意取得制度的广泛确立与实践,此种理论亦无适用之余地而尽失其存在之依据。

(注:Ott V.Gierke,Der Entwurf eines b ü rgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht,1889.S.336。

梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学,1993年5月第1版,第123页。

王利明:《物权法中的重大疑难问题探讨》,《民商法研究》,第2辑,法律,2001年12月第1版,第255-256。

)甚至有人“把善意取得原则作为取代无因性原则的后起理论,把善意取得说成是人们发现物权行为理论的不足后专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的。

”(注:转引自宪忠:《物权法基本畴及主要制度的反思》,《中国法学》,1999年第6期,第61页。

)看来,对善意取得制度与物权行为及其无因性理论的关系问题有必要作一番辩诘与探讨。

史尚宽先生较早地关注到了这一问题,认为“受让人之善意取得占有,惟可补正权原之瑕疵,即惟可补正让与人权利之欠缺。

为权利取得原因之法律事实,必须客观的存在,假如无权原之瑕疵,其占有人应即可取得其动产上之权利,从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为,受物之交付之占有人,对于相对人之原状回复请求权,不得主善意取得之保护,而拒绝占有物之返还。

有谓物权行为为无因行为,其原因行为之无效或撤销,对于物权行为之效力,不生影响,故原因行为虽为无效或撤销,其物权行为仍有善意取得之适用。

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