比较法视野下故意侵权理论体系之构建
侵权责任归责原则研究茆世伟
侵权责任归责原则研究(中国西安茆世伟西北政法大学 710054) 摘要：侵权责任归责原则系侵权行为法之核心内容，是解决侵权民事责任的基础问题。
其在历史上呈现不断演进发展变化之趋势，在各个国家的民事立法司法中都有所体现，然各有不同，学说众多。
作者认为有必要从基础概念研究开始，厘清过错责任原则、无过错责任原则、严格责任、过错推定责任等诸概念之间的关系，进而为我国未来侵权法中侵权责任归责原则体系构建提出建议。
关键词：归责归责原则侵权责任归责原则一、归责及归责原则概述1、归责之认定拉伦茨认为：“归责是指负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。
”道茨奇认为，归责是指决定何人、对于何种法律现象，在法律价值判断上负担其责任而言。
邱智聪认为，在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促使损害发生之原因者结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为归责意义之核心。
王利明认为:“归责之含义，是指行为人用其行为和物件致人损害的损害事实发生以后，应该依何种根据使其负责，此种体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。
”张新宝认为，所谓归责，即确认和追究侵权行为人的民事责任，侵权责任法的归责就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应由加害人承担相应民事责任的基础（可归责的事由）。
张文显认为，所谓归责，又称法律责任的归结，它是针对违法行为所引起的法律责任进行判断，确认追究与免除的活动。
我认为，对于归责概念的界定，不能将其复杂化。
归责即责任归属的确定，出现损害事实后，依据一定的法律价值判断标准进而确定某人或者组织是否承担责任的一种责任承担概括判断规则或方法。
依据一定的法律价值判断标准将其抽象化后即为归责原则。
具体认定责任承担时的具体要件为侵权责任构成要件。
三者概念要加以严格区分。
2、归责原则概念张新宝认为，侵权责任法中的归责原则，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由（责任基础）进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。
再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定
再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定在以私法自治为基本原则建构的，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能，适当的立法和解释，可以使这两个目标朝相辅相成的方向，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。
2000年5月5日开始实施的“民法”[1]第184条修正条文，明确增加了第三种侵权行为类型，也要从这样的角度来理解与评价。
最近连续读到陈聪富教授和简资修教授的大作，[2]把此一类型在实务上的运作问题得相当透彻，又分别从比较法和分析的角度提出其看法，均能发人深省，因为我在十五年前就谈过这个问题，[3]读后又产生了一些新的思考，忍不住借题发挥的念头，以下即再从三种类型的体系关联着眼，看看能不能激出一些新的火花。
一、侵权行为的保护标的我国地区侵权法一直以来最大的争议，就是第1项前段的“权利”是否应限于绝对性的权利，如实务及通说所主张，不包括未权利化的利益，甚至不包括相对性的权利，这种差别待遇的法理依据为何第1项后段和第2项固然增列了背俗行为和违法行为，使其他受到侵害的利益可以得到补充保护，但仍然不是所有的利益。
归根到底，侵权行为的制度到底要保护什么：权利、善良风俗和德国学者Fikentcher很正确地指出这是一个错误的问题，来自于一个错误的假设，就是单纯财产损害不受民法保护。
实际上刚好相反，德国和我国台湾地区的侵权行为法都保护财产，而且根本是以财产利益的保护为主，权利、风俗、法律只是具体化财产保护请求权的前哨，这可以从“民法”对于侵权行为只提供损害赔偿的救济看出来，如果某甲被某乙绑架，甲在重获自由后对乙可以请求的，不是自由，而是医疗费、减少收入的损失和慰抚金。
[4]“民法”第213条对于损害赔偿的规定，虽然是恢复原状，但恢复的不是原来的状态，而是如果没有发生损害原因时应有的状态，在多数的情形下，不是已经无法恢复原来的状态，就是在恢复自然状态以外仍须以金钱为差额的填补。
侵权行为法理论体系之主线与方法——评王泽鉴《侵权行为法》
［］ ８ ［］ ９ ［］ １ ｏ ［１ １］
参见王泽鉴 ：侵权行 为法》 北京 大学出版社 ２０ 年 版 ， ５２页。 《 ， ０９ 第 ４ 参见王泽鉴 ：侵权行为法》 北京大 学出版社 ２０ 年版 ， １ 《 ， ０９ 第 ４页。 参见王泽鉴 ： 侵权行为法》 北京大 学出版社 ２０ 《 ， ０ ９年版 ， １ 第 ５页， ５ ３～ ４ 第 ４ ５ ４页。 王泽鉴 ：侵 权行为法》 北京大学 出版社 ２０ 《 ， ０ ９年版 ， ４ ２页。 第 ０
姚 明斌 ， 清华 大学法学院民商法学专业 ２ １ 级博 士研 究生（００４ 。 ００ １０８ ） 本文 的讨论 以北京大学 出版社 ２０ 年 出版 的《 ０９ 侵权行 为法》 为中心文本 。该 版本合 并 了王 泽鉴先 生之前 出版 的 《 侵权行 为法》 第一册《 本理论、 基 一般侵 权行为》 第二 册《 殊侵权行 为》 增加 了关 于纯粹 经济损失和 欧盟侵 权 法 和 特 ， 的论述， 并更新了参考文献。研读过程 中， 笔者参照阅读了中国政法大学出 版社 ２０ 年出版的《 ０１ 侵权行为法》 第一册 《 基本理论 、 一般侵权行 为》 台湾三 民书局 ２０ 年 ３月 出版的《 和 ０６ 侵权行 为法》 第二册《 殊侵权行 为》 文 中涉及 此二 特 ， 册者 ， 分别以《 侵权行 为法》 第一册 、 第二册称之 ， 是为说明 。 （ ］ 参 见王泽鉴 ：侵权 行为法之危机及其发展 趋势” 载《 １ “ ， 民法学说与 判例研 究》 第二 册） 中国政 法 大学 出版 （ ， 社 ２０ 年版 ， １４页。 ０５ 第 ２ ［ ］ 在 王泽鉴先生关于 归责原则 的论述 中 ， 用了“ ２ 采 过失责任” 无过失责任 ” 和“ 的称谓 ， ３于我 国大陆地 区理 相＂ － 论界 的“ 过错 责任” 无过错责任 ”为避免行 文转换之 不便 ， 文 亦采“ 和“ ， 本 过失责任 ” 无过失 责任 ” 和“ 之谓 。关于过 失 责任 与过错 责任何 者为 ３的论述 ， － ＂ 参见张俊浩主编 ： 民法学原理》 下册 ） 中国政 法大学 出 《 （ ， 版社 ２０ 年版 ， ９４页。 ００ 第 １ ［ ］ 王泽鉴 ：侵权 行为法》 北京 大学出版社 ２０ 年版 ， ６ ３ 《 ， ０９ 第 ７页。
比较法视野下故意侵权理论体系之构建
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题比较法视野下故意侵权理论体系之构建马栩生华南师范大学法学院副教授关键词: 故意侵权违法性认识法人故意引诱违约惩罚性赔偿内容提要: 故意侵权必须从过错责任和过失侵权的“阴影”中走出，描绘独立的法律图景。
从意思责任属性出发，故意的认识中应当包含违法性意识。
故意侵权的判定应以行为人自身为参照系，遵循主观标准。
有别于过失侵权，对故意侵权应放宽责任构成之判定标准，在赔偿范围上实行加重，使行为人承担实质侵权责任，并应通过列举，将违背善良风俗致害行为、诈欺性服务、诱引违约、恶意侵害等故意侵权常见类型有效纳入理论体系当中。
在侵权法律规定中，行为人或因故意或因过失皆应负损害赔偿责任。
但是在理论研究中，相较于过失，故意侵权多为传统法所轻视，故意、过失之区分也仅具有概念或使用上方便之意义。
晚近以来，故意侵权制度以其内在的制度说服力在各国侵权法中逐渐取得重要地位。
故意侵权有着自己的理论体系，而在我国，故意侵权潜藏在过错责任之下，淹没于过失侵权之中，其体系地位、构成、判定、类型、上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法效等问题缺乏深入的研究，笔者拟就此展开研讨，并结合相关立法之规定，以求教于学界。
一、故意侵权的体系地位与独立性故意属于主观心理状态的范围，是行为的主观要素。
从词源上讲，故意就是明知而有意使其发生，包括意思、意愿、愿望、心愿、意料等含义。
故意作为一种心理描述性概念上升为民法上作为归责形式的专业术语，经过了漫长的发展过程。
就历史而论，故意、过失归责的理论体系，源自于罗马法，罗马古法时期，故意(dolus)和过失(culpa)的分类尚未成形，Culpa和dolus这两个主要术语在相对较晚的时候才获得其在晚期法当中所具有的意义。
[1]《阿奎利亚法》中已经注意到恶意、故意、一般过失和“最轻微的过错”，至查士丁尼时代，由于概念上及伦理上的要求，故意及过失所导致的侵权行为，在概念上开始有明晰的区别。
《专利故意侵权的理论研究综述》4500字
专利故意侵权的理论研究综述目录专利故意侵权的理论研究综述 (1)1.1 专利侵权的归责理论 (1)一、无过错责任与过错责任同时适用观点 (2)二、过错责任与过错推定责任的二元归责观点 (2)三、立足过错责任辅以过错推定观点 (3)四、首次销售行为的无过错责任与首次销售后行为的过错推定责任观点 (3)1.2 对专利故意侵权特别规制的正当性基础 (4)1.2.1 专利的特点滋生故意侵权的土壤 (5)1.2.2 理性参与者的理性选择是故意侵权的内因 (6)1.2.3 故意侵权的高度可预防性体现治理效果 (7)1.1 专利侵权的归责理论归责原则决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。
[13]过错责任原则和无过错责任原则是侵权法中的主要归责原则，过错责任原则下还包括过错推定责任原则。
故意是过错的一种，讨论专利故意侵权必然先要直面专利侵权的归责问题。
关于专利侵权的归责原则，学界主要过错责任说、无过错责任说和二元归责说。
然而，由于不同学者对“归责”是在不同的含义下进行讨论的，因此，上述看似水火不容的观点，有时并非是针对同一问题的针锋相对，而是对不同问题的各自回答。
将“归责”置于同一语境下是探讨归责原则的前提。
专利侵权的民事责任承担方式包括停止侵权和赔偿损失。
所谓的归责究竟是同时针对“停止侵权”和“赔偿损失”的归责，还是仅仅针对“赔偿损失”的归责？如郑成思教授讨论的归责问题即是同时解决停止侵权和赔偿损失的归责问题，从而提出了知识产权侵权的无过错责任说[14]；而吴汉东教授认为停止侵权是物上请求权，当然适用无过错，因此归责仅是解决赔偿损失的归责问题[13]。
虽然两位权威学者对停止侵权的定性不同，但在认为停止侵权责任为无过错责任上却是一致的。
目前，通说认为停止侵权的责任是无过错责任，因此专利侵权的归责原则的重要分歧还是在于赔偿损失的责任承担方式上的归责问题。
对于专利侵权赔偿损失的归责原则，学界主要有如下观点：一、无过错责任与过错责任同时适用观点由于专利法没有对专利侵权归责做出特别规定，而在传统的民法理论中，专利权作为一种民事权利，也未予特别对待，因此专利侵权亦是遵循一般民事侵权的过错责任原则作为其基本归责原则。
评析中国近代侵权法之理论创新
评析中国近代侵权法之理论创新下文为大家整理带来的评析中国近代侵权法之理论创新，希望内容对您有帮助，感谢您得阅读。
评析中国近代侵权法之理论创新评析中国近代侵权法之理论创新评析中国近代侵权法之理论创新内容提要:我国古代侵权法虽内容较为丰富,但制度规范及理论研究均较为落后。
近代的法律家群体以丰富的学养和理论创新的勇气,取西方近代侵权法学说与我国固有实践相结合,创建了我国完整的侵权法理论体系。
中国近代侵权法研究之精细,于当代侵权法理论之完善仍不无裨益。
近代法律家的理论创新的勇气,更值感佩。
一、我国传统侵权法制度及法观念之局限在我国古代灿烂的法律文明中,侵权法亦占有一席之地。
按杨立新教授的归纳,我国古代侵权法的内容还是较为丰富的,主要包括以下内容:备偿、偿所减价、折赔偿、追雇赁钱、着落均赔还官、还官、给主、赎铜人杀伤之家、断付财产养赡、追烧埋银、保辜、复旧、修立、责寻等[1]。
当然,毋庸讳言,我国传统的侵权法制度及法观念是较为落后的,迥异于现代侵权法。
这主要归因于我国古代商品经济的落后性和民事关系的简单。
笔者认为,我国传统侵权法制度及法观念的墨守与局限主要体现于:(一)包括侵权法在内的传统民法的弱小传统的专制皇权和重农抑商导致民事法律的不发达。
我国古代民事法律方面的户、婚、钱债、侵权、田土以及继承等纠纷,这些在封建专制统治者心目中都是无足轻重的的“薄物细故”,皇权才是一切的核心,才是统治者的主要着眼点,私人之间的权利保护显然为次要的。
鉴于此类民事纠纷一般既不会引起社会的动荡或国家的危亡,又不会威胁人身或生命的安全,所以即使被官府受理,与那些与皇权相关的大要案相比,也因其仅为“细故”而只实行一审终审制[2]。
审判官也会尽量将其大事化小,小事化了。
作为理想的状态,不论是在律文上,还是实践中,都只能是由地方官“自理”,而不得烦渎上听。
这无疑是封建立法者重刑轻民的根源之一。
重农抑商的思想首倡者为秦国的商鞍,他第一次提出了“事本禁末”的主张[3]。
比较法视野下的医疗事故侵权责任理论与实践
比较法 视野下的医 故侵权责任理 实践 疗事 论与
侯
摘 要
究。
滨
因医疗事故提起的民事诉讼， 在司法实践中占 据较大比重。作为发展 中国家， 域外的医疗法律也有着借鉴作用．
本文力图从医疗事故的责任竞合、 举证责任问题方面出发并结合相关域外法律对我国医疗事故责任理论与实践做了初步探 关键词 医疗事故 责任竞合 举证责任 比较法
弱势群体利益保护患者往往处于相较的弱势地位选择特殊的侵权责任对医疗机构及其医务人员的过失行为可依照侵权行为事先免责无效的原则追究医疗机构责任更有利于保护受害人
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅ ａ ｓｅ Ａ ｄ Ｓ ｃｅ ｙ Ｓ
２ ７（中 ） ００９．
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依照侵权 行为 事先免责无 效 的原则追 究医疗 机构责任 ， 更有 利于
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方之 举 证责任 。 该案是 原告系 因子 宫肌瘤 症入 院治 疗， 因输 却 事 实本 身说 明过 失原 则对我 国有 可借 鉴之 处 。 比如 在一 些
位 ， 择特殊 的侵权责任 对医疗 机构 及其 医务人 员的过 失行 为可 尿管狭 窄而 造成 肾脏遭 切除 。 选 保护 受害人 。
（ ） 约责任说 一 违
为， 一般 须按违 约起诉 。 因医疗 事故致 人死 亡时 ， 人家 属可提 病 出侵 权之 诉 。
首先 ， 范 围上 ， 国是 以有重 大诊疗过 失存在 为前提 ， 在 德 与我 国凡 是医疗 事 故侵权 行为 引起的 诉讼均适 用 “ 证责任 倒置 ” 举 有
此外， 医疗损 害属于 过失侵 权责任 ， 适用 过失归责 原则 ， 之 较 违 约责任 适用 无过错 归责 原则 ， 医疗 机构 的责任 负担 不会 加重 。 仅 凭一 般知识和 经验 即可判 断医师是 否有过 失的场合 ， 实本 身 事
中国侵权法理论的平面化结构
中国侵权法理论的平面化结构一、重构侵权行为法理论体系的总体思路在制定我国《民法典·侵权行为编》的过程中，研究侵权行为法的专家学者都重新对侵权行为法的理论体系进行了新的思考。
我也进行了深入的思考。
我觉得，最好的形式和结构，就是可以用五编的结构来表述侵权行为法理论的体系，这就是把完整的侵权行为法理论分为五个部分：第一部分是“侵权行为与侵权行为法”，讲的侵权行为法概述，研究的是侵权行为和侵权行为法的概念性东西；第二部分是“侵权责任构成”，研究责任归责原则和侵权责任构成要件问题；第三部分是“侵权行为类型”，研究的是不同类型的侵权行为的具体表现形式；第四部分研究“侵权责任形态”，研究的是侵权责任在不同侵权法律关系当事人的分配和承担的具体形态；第五部分“损害赔偿”，研究人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿。
二、关于“侵权行为与侵权行为法”部分在侵权行为法理论体系的第一部分中，主要是侵权行为法理论研究的基础部分，研究侵权行为和侵权行为法的一般概念、特征，最主要的是阐释侵权行为一般条款，使其能够被法官所理解和准确适用。
侵权行为一般条款是张XX教授作出了最早的研究，是一个重要的贡献。
如果对侵权行为一般条款没有很好的理解，可能在司法实践中出现比较多的问题。
对侵权行为一般条款的理解，还必须对两种不同的立法模式的含义作出区分。
大陆法系中德国法和法国法关于侵权行为一般条款的规定，也就是我国《民法通则》的表述。
因此，要特别强调以下几点：第一点，我国的侵权行为一般条款概括的是一般侵权行为；第二点，这种侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为，适用的是过错责任原则，是需要原告证明的过错责任原则，而不是过错推定原则。
第三点，侵权行为一般条款概括的一般侵权行为的侵权责任构成要件是四个要件，即违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。
第四点，侵权行为一般条款所概括的一般侵权行为的责任形式是直接责任，即为自己的行为负责的侵权责任。
论侵权责任法的体系
论侵权责任法的体系王利明中国人民大学法学院教授博士生导师一、如何理解侵权责任法的体系？所谓侵权责任法的体系，是指将侵权责任法中的各项具体制度、规则加以有机结合时所依据的科学、合理的逻辑结构和知识体系。
侵权责任法是按照“总-分”结构建立起来的制度体系。
所谓总分结构，实际上是潘德克吞学派总结的民法典的体系结构。
指按照提取公因式的方法，区分部门法中的共通性规则与特殊规则，将其中的共通性规则集中起来形成总则或一般规定，将特殊规则集中起来作为分则或作为特别规则加以规定所形成的结构。
大陆法系民法典来大多是按照总-分结构来构建民法典体系的。
我国的《侵权责任法》是存在一个体系的。
首先是因为侵权责任法的制定本身是我国民法典立法的一部分。
民法典本身就是有体系的，因此，侵权责任法也具有自身的体系。
也只有如此，其才能够符合整部民法典的体系。
其次，我国《侵权责任法》采纳了独立成编的思想。
既然是独立成编，那么必须按照一定的体系才能够组织起来成为一编。
如果否认了侵权责任法的体系，就否认了其独立成编的地位。
第三，如果没有体系，则《侵权责任法》的适用将会面临极大的问题。
因为法官在裁判案件时，无法根据一部杂乱无章的法律来完成寻找大前提的作业过程。
我国的《侵权责任法》正是按照总分结构构建的一部法律，是由总则和分则构成的。
其总则包括普遍适用于各种侵权责任形态的一般规则，应当能够普遍适用于各种具体侵权形态之中，无论具体侵权的归责原则抑或是特殊类型。
我们说《侵权责任法》第一章到第三章的属于总则的规定，从侵权责任法的条文来看，主要包括第一章“一般规定”、第二章“责任构成和责任方式”、第三章“不承担责任和减轻责任的情形”、第十二章“附则”。
在总则中，核心的内容是关于过错责任的规定，因为第二章和第三章的内容大多是围绕过错责任来展开的，尤其是对于第三章而言，其主要适用于过错责任。
关于数人侵权的规定，侵权责任法规定的几种形态，如狭义的共同侵权、共同危险、累积的因果关系、部分因果关系，它们既可以适用于过错责任，也有适用于过错推定责任和严格责任。
试析侵害知识产权惩罚性赔偿的适用条件
试析侵害知识产权惩罚性赔偿的适用条件管育鹰摘要：我国在知识产权领域已全面引入惩罚性赔偿制度，为准确理解和发挥该制度的功能，亟需在司法实 践中进一步明确其具体适用条件。
按目前各单行法的规定，惩罚性赔偿应当依权利人的请求启动，根据当事人举证，法院在按权利人实际损失、侵权人非法获利、合理的许可费三种方式之一计算出 赔偿额基数后，对有主观故意的侵权人按照侵权行为的情节严重程度施以加倍的赔偿责任。
鉴于目 前大多数知识产权案件仍采取法定赔偿的方式，且法定赔偿本身也有对惩罚性因素的考量，短期看 适用惩罚性赔偿的案件增幅有限。
适用惩罚性赔偿还需考虑与侵权行政、刑事责任的协调，严重侵 害知识产权有责任聚合的案件宜在专门法院或法庭以“三审合一”模式解决。
关键词：知识产权惩罚性赔偿适用条件引言损害赔偿的基本目的是填补被害人所受的损 害，学说理论上将其称为“损害填补原则”，这 也是各国民法的共通原则。
〔1〕因客体的无形性及 其市场价值评估的高度专业性和复杂性，知识产权 侵权损害赔偿额的判定一直以来都是困扰各国司法 实践的难题。
为切实保护知识产权、克服权利人对 “损害”的举证困难，各国除了实际损失外逐渐发 展出另外几种计算损害的替代方式，即侵权人的非 法获益、合理许可费倍数，以及根据前几种计算方 式均难以证明损害赔偿额时采用的法定赔偿（也称 定额赔偿），英美法国家还在立法和判例中针对恶 意侵权的情形引入了惩罚性赔偿。
我国对侵害知识 产权损害赔偿一般遵循相当于民事损害填补原则的 “全面赔偿原则”或“填平原则”,〔2〕但面对“举 *证难、赔偿低”这一长期困扰权利人、影响知识产 权保护实效的问题，针对恶意侵权引入英美法国家 的惩罚性赔偿制度、充分发挥其威慑和惩戒作用以 加大保护力度，在理论上、政策上、立法上逐渐形 成了共识。
目前我国2〇2〇年颁布的《民法典》以及各个知识产权单行法均明确了惩罚性赔偿条款,有必要考察域外经验并结合我国立法和实践，深人 探讨惩罚性赔偿适用中的问题，明确相关规则和裁 判思路，提高法律实施的可预期性，确保立法意图 得以实现。
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法学评论 2010年第 4期
相比大陆法 ,英美法由于最早的令状制度通常涉及故意侵权 ,之后才出现过失侵权和危险责任的形态 , 因此故意侵权在侵权法中一开始便有着独立的地位 ,甚至被视作侵权法的代名词 。至 19世纪中叶故意侵权 已经具有了非常成熟的理论形态 ,一方面其中关于各种单独的故意侵权行为的分类和定义与今天相比基本 上没有什么大的变动 ,另一方面诸如不证自明之诉 ( res ip sa loquitur)和惩罚性赔偿 ( exemp lary damages)等现 代侵权法制度也开始被法院尝试运用于审判实践 。④ 相比大陆法中的故意 ,英美法中最接近的概念是“故 意 ”( intentional)和“恶意 ”(malice) 。在美国法学会所完成《侵权法重述 》(第二版 )中 ,故意一词被用来指称 行为人欲求其行为导致某种结果 ,或者相信其行为极有可能导致该结果 。⑤ 英美法域中 ,故意侵权主要包括 殴打 ( battery) 、非法拘禁 ( false imp risonm ent) 、威吓 ( assault)等一长串侵权类型 。对于恶意控告 (malicious p rosecution) 、恶意欺诈 (malicious falsehood) 、恶意通谋 ( consp iracy)行为的追究 ,行为人只有具有恶意才负责 任 。另外 ,在侵扰 、密谋等侵权行为中 ,恶意的心理因素也被强调 。⑥
④ 参见李响 :《美国侵权法原理及案例研究 》,中国政法大学出版社 2004年版 ,第 14页 。 ⑤ American Law Institute , A Concise Restatement of Torts ,W est Press. 2000. p. 4. ⑥ 参见徐爱国 :《英美侵权行为法 》,法律出版社 1999年版 ,第 5页 。 ⑦ 参见前注 ④,李响书 ,第 17页 。 ⑧ 参见前注 ③,丁海俊书 ,第 50页 。 ⑨ 邱聪智 :《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成 》,中国人民大学出版社 2006年版 ,第 328页 。 λυ Landes. W illiam&R ichard A. Posner, The Econom ic Structure of Tort Law, Cambridge: Harvard University Press. 1987. λϖ 对于侵权故意的概念 ,国内学者基于不同的立场 ,提出了各自的定义 :王利明和杨立新认为 :“所谓故意 ,是指行为人 预见到自己行为的后果 ,仍然希望或放任结果的发生 。”王卫国的定义为 :“认识到其行为违反义务并有致人损害之可能而立 意为者 ,即为故意 。”魏振瀛认为 :“故意 ,是指行为人预见到自己的行为可能发生某种不利后果而希望或放任该不利后果发生 的主观心理状态 。”张新宝认为 ,故意乃行为人实施加害行为时追求 (期望 )损害结果发生或者明知损害结果会发生或很可能 发生而放任其发生的不良心理状态 。马俊驹和余延满认为 :“所谓故意 ,是指行为人预见到自己行为的有害后果 ,仍然希望或 放任有害结果的发生 。”布吕格迈耶尔 、朱岩认为 ,明知并主动不法侵害他人受法律保护的权益的行为 ,为故意侵权行为 。参 见王利明 、杨立新 :《侵权行为法 》,法律出版社 1996年版 ,第 71页 ;王卫国 :《过错责任 :第三次勃兴 》,中国法制出版社 2000 年版 ;魏振瀛 :《民法 》,北大出版社 、高教出版社 2000年版 ,第 692页 。张新宝 :《侵权责任构成要件研究 》,法律出版社 2007 年版 ,第 446页 ;马俊驹 、余延满 :《民法原论 》(第二版 ) ,法律出版社 2005年版 ,第 1022页 ; [德 ]布吕格迈耶尔 、朱岩 :《中国侵 权责任法 :学者建议稿及其立法理由 》,北京大学出版社 2009年版 ,第 77页 。
二 、故意的构成与违法性意识 由于故意的存在长期被认为是一种非常自然的基本原则 ,无需法律明确规定 ,除去《奥地利民法典 》以 “已知和谋划 ”加以界定 ,大陆法系国家民法典通常对故意的构成没有定义 ,有关故意的界定主要由学理上 加以完成 。 何谓故意 ,著名学者 Landes&Posner就提供了以下的三种理解 : λυ ( 1 )以行为人是否预见侵害为标准 ,能 够预见则为故意 ; (2)行为人不仅要预见侵害 ,而且要是其意欲的 ,才是故意 ; ( 3)行为人除了预见侵害且是 意欲外 ,其意欲必须是不法的 ,始为故意 。从各国的规定来看 ,由于各自的国情及理论认识传统 ,对故意的构 成界定并不相同 。在我国 ,侵权故意的定义至今尚未有统一性意见 。λϖ 综合学理见解 ,故意乃认识因素 (预 见到损害后果的发生 )和意志因素 (期望和放任 )之统一已有共识 ,但是否要求行为人意识到行为的违法性
违法性认识应否包含于侵权故意中 ,这确实是个复杂的问题 。但如果回归到故意侵权意思责任的本质 属性 ,问题的解决就变得简单 。故意在道义上所受到的强烈责难本质上来源于其意思的非难性 ,如果行为人 在主观上对违法性没有认识 ,其意思的可非难性就不高 ,在缺乏对规范及其效果的预见可能性的情况下 ,惩 罚难以令行为人本人信服 ,也并不公平 。从以上因素考量 ,应当将行为人对违法性的认识作为侵权故意的构 成要素 。
一 、故意侵权的体系地位与独立性 故意属于主观心理状态的范围 ,是行为的主观要素 。从词源上讲 ,故意就是明知而有意使其发生 ,包括 意思 、意愿 、愿望 、心愿 、意料等含义 。故意作为一种心理描述性概念上升为民法上作为归责形式的专业术 语 ,经过了漫长的发展过程 。 就历史而论 ,故意 、过失归责的理论体系 ,源自于罗马法 ,罗马古法时期 ,故意 ( dolus)和过失 ( culpa)的 分类尚未成形 , Culpa和 dolus这两个主要术语在相对较晚的时候才获得其在晚期法当中所具有的意义 。① 《阿奎利亚法 》中已经注意到恶意 、故意 、一般过失和“最轻微的过错 ”,至查士丁尼时代 ,由于概念上及伦理 上的要求 ,故意及过失所导致的侵权行为 ,在概念上开始有明晰的区别 。故意侵权 ,基于恶意而发动 ,符合过 错责任之意思属性 ,在侵权法发展的早期 ,这种侵权形式占据了核心地位 。② 因故意而发生的侵害行为也因 而被理论家视作侵权行为的“固有形态 ”,而过失侵权 ,不过是“准侵权行为 ”而已 。③ 近代大陆法系国家基本仿照罗马法将过错形式分为故意和过失两种 , 1794年《普鲁土民法典 》最早确立 了固定责任等级制度 ,把各种可能出现的过错区分为故意 、重大过失 、一般过失和轻过失 ,并适用轻重不同的 责任 。按照一些学者的理解 ,《法国民法典 》1382条 、1383条是对故意 ( fait nitentionel)和过失侵权的分别规 定 。在《德国民法典 》当中 ,第 826条关于以背俗方法加损害于他人 ,第 839条关于官吏违背对第三人应尽 职务责任的规定 ,均只有在行为人故意的情况下才成立 。除此之外 ,在一些大陆法国家 ,重大过失被视为 “准故意 ”,“重大过失等同于故意 ”的原则也被遵循 。传统侵权法上 ,故意还有着进一步的区分 ,例如恶意 、 一般故意 、直接故意 、间接故意等 ,但是客观而论 ,这些区分在私法上并不具有重要的理论价值 。
3 华南师范大学法学院副教授 ,法学博士 。 ① 参见 [德 ]耶林 :《罗马私法中的过错要素 》,于庆生译 ,中国法制出版社 2009年版 ,第 39页 。 ② 《十二铜表法 》中有关侵权行为的条款所涉及的主要是故意侵害 ,《民法大全 》中有关“私犯之债 ”的内容 ,主要也是有
关故意侵权的规定 。 ③ 参见邱聪智 :《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成 》ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ中国人民大学出版社 2006年版 ,第 15页 。
综合故意侵权在两大法系的发展 ,我们可以看出 ,对故意侵权的重视是侵权法发展历史上非常重要的分 水岭 ,也是现代侵权法理论区别于古典侵权法的显著特点 。⑦ 近代法中 ,虽然在发生原因上区分故意和过 失 ,但在效果规范层面对二者又不予区分 ,因此故意与过失根本无法进入理论讨论之列 。⑧ 但随着当代社会 人类文明的进步和社会分工的复杂 ,以及法律日益由普适性向妥当性的回归 ,故意侵权制度又在各国再度 “复兴 ”。与过失侵权的高度客观化以及由此引发的“没有过错的过错责任 ”之悖论相比较 ,故意侵权保留了 过错中的心理性要素 ,充分体现了法律规范对于个人道德之非难 。从归责原理考量 ,由于故意 、主观过失 、客 观过失以及危险归责之分类 ,使其适用对象之侵权行为 ,无异中形成四大类型 ,并因责任归究之轻重 ,形成以 “故意规则者 ,为最轻形态 ,及于危险归责者 ,为最重形态 ”之阶段化 , ⑨故意侵权责任 ,无疑是现代侵权责任 体系当中独立而重要之一极 。
从我国刑法理论来看 ,对违法性认识也见解不一 。按照我国刑法的规定 ,犯罪故意的认识因素表现为行 为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果 ”,从要求的内容而言 ,认知仅及于危害结果 ,行为之违法性未 被强调 。刑法学界的通说认为 ,刑法的规定是科学的 ,不应把违法性认识作为犯罪故意的认识内容 ,因为关 于违法性认识的要求会给犯罪人提供辩解的理由 ,不利于同犯罪作斗争 ,因而放纵犯罪 。λζ
在侵权法律规定中 ,行为人或因故意或因过失皆应负损害赔偿责任 。但是在理论研究中 ,相较于过失 , 故意侵权多为传统法所轻视 ,故意 、过失之区分也仅具有概念或使用上方便之意义 。晚近以来 ,故意侵权制 度以其内在的制度说服力在各国侵权法中逐渐取得重要地位 。故意侵权有着自己的理论体系 ,而在我国 ,故 意侵权潜藏在过错责任之下 ,淹没于过失侵权之中 ,其体系地位 、构成 、判定 、类型 、法效等问题缺乏深入的研 究 ,笔者拟就此展开研讨 ,并结合相关立法之规定 ,以求教于学界 。
法学评论 (双月刊 )
比较法学
2010年第 4期 (总第 162期 )
比较法视野下故意侵权理论体系之构建
马栩生 3
内容提要 :故意侵权必须从过错责任和过失侵权的“阴影 ”中走出 ,描绘独立的法律图景 。从意思责任属性 出发 ,故意的认识中应当包含违法性意识 。故意侵权的判定应以行为人自身为参照系 ,遵循主观标准 。有别 于过失侵权 ,对故意侵权应放宽责任构成之判定标准 ,在赔偿范围上实行加重 ,使行为人承担实质侵权责任 , 并应通过列举 ,将违背善良风俗致害行为 、诈欺性服务 、诱引违约 、恶意侵害等故意侵权常见类型有效纳入理 论体系当中 。 主题词 :故意侵权 违法性认识 法人故意 引诱违约 惩罚性赔偿