IPO法律尽职调查

IPO法律尽职调查

主讲人：唐丽子律师

非讼法律服务业务（本次讲座主要是指公司投资、资本市场运作等）最基本也是最重要的工作就是做尽职调查。律师做并购项目，协助客户作出投资决策之前，对于目标企业的了解、交易结构的设计、交易方案的确定，最最重要的是什么呢？依然是我们对目标企业情况的了解，这也就是我们今天的主题——尽职调查。

需要说明的是，不仅非讼律师需要对项目、对目标企业、目标资产做到心中有数，其实对于诉讼律师来讲同样需要做好尽调工作。不管是非讼法律服务业务还是诉讼法律服务业务，对于具体的经办律师来讲，只是工作的角度不同，尽职调查工作对于所有的律师来讲都是不可或缺的。

一、尽职调查的含义

尽职调查，在国内律师法律服务中一般称之为审慎调查或者核查验证。司法部和中国证监会共同出台的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下称“《证券业务管理办法》”）将其称为核查验证工作。

尽职调查英文为Due Diligence，简称为DD。第一个D有两个词性，一个词性是形容词，意为适当的、恰当的；另一个词性是名词，意为有权得到的东西。第二个D的词性为名词，意为勤奋、勤勉。

从来源上讲，学理上有学者认为尽职调查这个词来源于美国《1933年证券法》第11条“虚假注册的民事法律责任”和第12条“与招股说明书和通讯有关的民事责任”中规定的适用于证券经纪商和交易商的“尽职抗辩”（Due Diligence Defense）。美国《1933年证券法》明确规定公开发行证券须履行充分的信息披露义务。如果发行人招股文件（也称注册生命或招股书）中的信息被投资者认为有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，就要

追究相关人的责任。只有在做了适当的调查工作的情形下，才可以免责。基于此，在资本市场中，无论是律师、会计师，还是承销商等中介机构，对于发行人的情况了解要基于最大限度的审慎调查，否则在美国证券法下就要承担严重的民事赔偿责任。

根据我们现在一般的理解，尽职调查主要是指律师事务所及经办律师就委托人委托事项所涉及之法律事实，运用法定的手段和方式，按照法定的业务规则，进行审慎、适当、全面的调查和了解，为其作出法律判断提供事实依据的活动。

在座的证券律师都非常熟悉刚才谈到的司法部和中国证监会共同颁布

的《证券业务管理办法》。该管理办法第12条规定，“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务”。基于此，尽职调查工作也是我们提供证券法律服务的律师应当履行的一个法定义务及责任。

二、尽职调查的法律意义

毛泽东主席曾经讲过，没有调查就没有发言权。《孙子兵法》当中也有一句名言，叫“知己知彼，百战不殆”。这都是讲要想了解事实的本来面目和真实情况，就要进行调查。

（一）在企业重组改制、首次公开发行股票并上市（以下称“首发上市”）项目中，尽职调查的重要意义体现在如下方面：

第一，尽职调查是首发上市项目中律师事务所及经办律师的法定义务（《律师从事证券法律业务管理办法》第12条已明确规定）。

第二，尽职调查是律师事务所及经办律师出具首发上市法律意见书的前提。《<公开发行证券公司信息披露编报规则>第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下称“《12号编报规则》”）第24条明确规定，律师应在进行充分核查验证的基础上，对本次股票发行上市的

事项明确发表结论性意见。

《12号编报规则》是中国证监会就证券律师提供证券法律服务，出具法律意见书的具体格式要求。《12号编报规则》明确要求证券律师从事证券法律服务的过程中须提供三个成果，分别是工作底稿、工作报告和法律意见书。

那么工作底稿、律师工作报告和法律意见书之间是什么关系呢？简言之，工作底稿和律师工作报告，都是证券律师承办证券法律服务业务工作最基本的体现，而法律意见书则是结论性意见。

工作底稿和律师工作报告之间的关系：工作底稿是律师在尽职调查具体活动中，所搜集到的第一手文件资料、信息。工作底稿实际上就是非讼律师日常工作的堆砌，但该堆砌不是杂乱无章、无逻辑、无结构性的，而是具有其内在的逻辑性和有序的结构。承办证券项目，中国证监会要求律师在客户处收集到的文件资料、信息保存到法定的保存期限，在法定的期限内如果这个项目出现问题，中国证监会至少要求经办律师协助调查，至少要求询问经办律师这个项目的情况。如果届时该项目工作底稿不存在、遗失或者不齐全，中国证监会作为监管机构不能免除该项目经办律师未尽到勤勉的义务的责任。只有尽职调查工作做得充分、适当、完整，没有瑕疵，律师才可以免责。因此，工作底稿实际上是对于尽职调查工作最原始的文件资料、信息的一个甄别化、归类化的过程。

制作工作底稿，需要律师将客户提供的书面文件，如合同、批文等等，按照一定逻辑分门别类装订成册，并编辑成卷。通常一个IPO项目工作底稿少则几十卷，多则上百卷、上千卷。尽管现代信息技术已很先进，但纸制的工作底稿仍是需要的，同时为了便于保存和检索，律师也可以通过扫描、刻录光盘等方式将工作底稿制成电子文件。

律师工作报告和法律意见书之间的关系：在未理清律师工作报告和法律意见书关系的情形下，经常会出现律师工作报告和法律意见书篇幅相近

的情形，如法律意见书三五十页，律师工作报告五六十页。我认为，律师工作报告是前提，法律意见书是结论。法律意见是如何出具的，其基于的事实与结论之间是何种因果关系，这都需要在律师工作报告中体现。律师工作报告为法律意见的最终发表提供证据支持，只有前提是准确、充分的，才能发表准确的法律意见，否则将会为此承担法律责任。无论如何，对于从事证券法律业务的律师来讲，一定要熟悉工作底稿、律师工作报告、法律意见书。

第三，尽职调查是律师事务所和经办律师免责及降低职业风险的法定情由。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003年1月9日法释[2003]2号）第24条规定，“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”

中国证券市场上出现的一系列证券欺诈案件中，有项目经办律师被追究责任的情形，原因在于律师有做的不合适、不周全的地方。对于法定的免责情由，只有律师尽其最大的能力和努力去完成尽职调查，才能够免责。比如，律师对于发行人是否存在诉讼情况发表法律意见，律师应到法院了解发行人是否存在被诉的情况，是否有重大诉讼，是否有未结的案件。法院有可能不接待。即使吃了闭门羹，律师也应尽力去进行现场走访，并将相关情况明确记录在案，如某年某月某日某时与谁前往某某法院，见到了某某法官，就什么问题询问他，对方拒绝接待。总之，作为律师，虽然我们的核查手段有限，但是我们还是要尽力做到；只有尽力做到，才能有机会免责。

（二）尽职调查在并购业务及非讼项目中的意义，主要体现在如下方面：

第一，就买方（收购方）而言，尽职调查是一项风险管理制度，解决

买卖双方（并购双方）信息的不对称性问题。比如，卖方拟出售其持有的某公司51%的股权，卖方作为目标公司现有的股东，对该目标公司的情况是了解的。可是买方不一定知道，买方需要对目标公司及卖方做尽职调查，以获取目标公司的信息，以便拥有并购行为所要获得的知情权。对于买方来讲，其至少需要知悉目标企业的资产情况、债务情况、法人治理结构、权益状况等方方面面，否则买方无法在购买股权后顺利接管目标公司。这就是尽职调查在并购法律业务当中第一点的意义——解决信息不对称问题。

在买卖交易中，卖方永远是信息的拥有者，信息的操控者；买方是信息的需求者。为什么各个国家的证券法都明确规定保护公众投资人的利益呢？比如IPO业务当中为什么各个国家对于招股说明书这样公开性的文件，无论是注册制还是核准制均须监管机关进行形式审查或实质审查呢？因为作为发行人来讲，它是信息的提供者，在信息的拥有方面占有绝对的优势；公众投资人永远是信息的需求者，永远处于劣势的状态。法律或监管规则要求发行人招股说明书真实、准确、完整，不得存在虚假记载，误导性陈述和重大遗漏，就是要解决信息极不对称的问题。

第二，尽职调查可以提高客户（买方/收购方）的谈判地位。买方（收购方）通过尽职调查知悉目标企业存在的法律瑕疵，可以提出更合理的报价或调整交易结构或拒绝该交易。对于买方而言，从不知晓目标企业或者目标资产的状况到知晓，或者是达到一定程度的知晓，其可在谈判的过程中寻找切入点，可以提高谈判地位，如要求修改股权转让协议或者资产收购协议。

举例来说，律师通过尽职调查发现目标企业存在一定的瑕疵，比如房产没有房产证，则无法说明目标企业是该房产合法的产权人；又如没有土地证但实际占用一大片土地，可能是集体用地；再如房产地产虽然具有合法权属，但是全部设定抵押。基于上述情况，买方希望获得该目标资产的