价格歧视的构成要件

1.1.2价格歧视的特征

市场经济生活中的价格歧视行为，其表现形式是千差万别的。只有在准确把握价格歧视特征，有效识别价格歧视各种具体的表现形式的基础上，才有可能由反垄断法对价格歧视行为进行有效规制。价格歧视行为的特征可以从以下四个方面进行分析。

1.1.

2.1主体特征

价格歧视行为的主体特征为具有市场支配地位的经营者，同时必须是同一经营者实施的价格歧视行为，才会受到反垄断法的规制。

第一，价格歧视的主体为同一经营者

只有同一经营者采取不同价格或提供其他利益时，价格歧视才能构成。不同经营者以不同价格提供同一产品，不构成价格歧视，而构成价格分散，而价格分散一般不会妨害竞争，所以对同一经营者的认定对于认定是否存在价格歧视行为至关重要。然而，在实践中，由于企业之间的各种关联关系的存在，对同一经营者的认定造成困难。

【案例分析】“卡比利宝马公司诉德国宝马汽车公司”案。自1981年到1990年。卡利比宝马公司通过与德国宝马生产商Bayerische Motoren Werke Aktiengesellschaft(以下简称宝马AG)签订合同，从德国购买宝马汽车进口到波多黎各，再将其零售。1991年2月，上诉人卡利比对宝马AG以及宝马全资北美子公司（宝马NA）提起诉讼。原告共简要陈述了四点诉讼请求,其中一个诉请就是指控被告违反《鲁宾逊-帕特曼法》第13条。原告称宝马AG以较为低廉或更为优惠的条件将相似的汽车卖给宝马NA，而宝马NA再将汽车出售给那些与卡利比进行竞争的零售商。地区法院基于两项理由驳回原告起诉。原告上诉，上诉法院在审查驳回垄断诉讼请求的时候，基本采纳了起诉状中的事实并作出有利于原告的合理推论，在依据相关法律对这些事实进行审查之后，上诉法院作出地区法院不应驳回反垄断诉讼请求的结论。该上诉案件涉及的一个最重要的问题就是公司的全资子公司与公司本身之间是否构成《鲁宾逊-帕特曼法》下的“单一卖方”。1

在本案中，原告在起诉状中指出，有人对不同的购买者,即卡利比和其他与卡利比进行竞争的零售商实施了价格歧视，并损害了他们之间的竞争。就本案来看，表面上存在两个将宝马汽车卖给零售商的“人”，即宝马AG（卖车给原告）

1沈四宝.《美国反垄断法原理与定性案例研究》.[M].北京.法律出版社,2006：253

和宝马NA（卖车给原告的竞争者）。对此，原告补充证明宝马NA是宝马AG的全资子公司。因此，我们必须面临一个法律问题，即原告最后提到的这个事实能否使两个独立的公司构成《鲁宾逊-帕特曼法》目的下的单一主体。如果能，原告就适当宣称了将相同货物以不同价格进行出售的单一主体。如果不能，本案就不存在进行歧视的主体，因为“歧视”要求一个经营者至少在两次的交易中以不同的价格将相同的产品卖给交易条件相同的交易对象。

对这一问题上诉法院认定宝马AG和宝马NA在这项交易中属于《鲁宾逊-帕特曼法》下的“单一主体”，给出的理由为：根据1984年最高法院判决的Copperweld Crop.诉Independence Tube Crop.案。该案法院判决《谢尔曼法》第一条所用的“共谋”一词不包括全资子公司与母公司间订立的合同。因为它们具有完全统一的利益；它们的目标是一致的，它们通常的公司行为是由同一个公司意思支配和决定的，而且无论母公司是否对子公司进行严格的控制它们都拥有共同的目标。宝马AG将货物销售给全资子公司NA的行为不构成《鲁宾逊-帕特曼法》下的买卖，这只不过是一种简单的转让，无论NA事实上是否独立，它仅仅是一个受转让方，而非AG的买方，如果AG以高于对NA 的价格将相同的货物卖给NA的竞争者不构成对法案的违反。也许在已经很复杂的反垄断领域，单独以所有权关系进行判断的方法将更为简便：只要是完全的所有权就可以确定公司和他的全资销售子公司构成法案下的单一主体，就可以确定他们之间的交易不是《鲁宾逊-帕特曼法》下的买卖。因此，我们判决在《鲁宾逊-帕特曼法》下，宝马AG对宝马NA的所有权使它们构成单一卖方。

笔者对本案的评述如下：所谓的价格歧视是指经营者对相同交易条件的不同的对象制定不同价格或提供价格以外的其他不合理利益的行为，它会实质性的削弱竞争或主张垄断。本案涉及的一个核心问题是实施价格歧视的主体。根据反垄断法的要求，要证明存在价格歧视，首先必须证明实施价格歧视的主体是单一的，也就是说，歧视的来源必须是相同的。根据各国公司法的规定，依法成立的公司都是具有独立法律主体资格的，对本公司的行为都独立承担法律责任。但是由于在现实中，公司之间总会产生各种关系，这种关系或者纯粹是单个独立主体之间的交易活动，或者会在相关主体之间形成控制或影响关系。在对价格歧视进行反垄断规制时，前一种情形并没有疑问，但是在后一种情形下，由于价格歧视违法性认定要求实施主体的单一性，所以对相互具有控制、影响关系的企业之间是否构成反垄断法上的单一主体的探讨就成为了极其重要的前提。其中母子公司之间

由于在经营决策、经营目标等方面具有特殊关联关系而需要特别关注。对这一问题笔者认为可以从几个方面进行考察：第一、对于母公司与其全资子公司不必考察母公司是否对其实施了控制，可以直接认定其为同一竞争主体。因为母公司与其全资子公司之间具有共同目的是显而易见的，因为存在这样一个前提假设，即是“不管母公司是否对全资子公司实施了严格控制，只要全资子公司不为母公司的最大利益行事，母公司就可以在任何时点对全资子公司实施完全控制。”第二、对母公司与其部分持股子公司的判断。母公司与其部分持股子公司之间是否能够构成价格歧视行为的单一主体则需要区别对待，需要采取个案分析的方法。根据大多数国家（地区）的公司法的规定，一般来说，在持股比例过半的情况下就可以构成单一主体；在持股比例不到一半的情况下则不构成单一主体。但是这也仅仅是法律预先设定的可反驳的假定而已。如果母公司持股比例超过子公司已发行有表决权股份的半数时，如果能够证明母公司虽然持有子公司多数比例的股份但其实并没有实际行使对子公司的控制权时，则可以此实施作为对预先假设的反驳理由，从而推翻法律的初始设定；同样，如果母公司并没有持有过半比例的有表决权的股份，但却在实际上对子公司实施了控制，则仍旧可以提出证据推翻法律的初始假定证明母子公司构成了同一经济主体。本案中的一个关键点就是承认了母子公司的单一主体关系，所以它们之间的交易就不构成买卖，而仅仅是一种转让，不能与其他竞争者的买卖同等看待。

第二，价格歧视的主体为具有市场支配地位的经营者

依据什么标准认定企业的市场支配地位，西方国家适用过三种不同标准，即市场结构标准、市场结果标准、市场行为标准。市场结果标准是指如果一个企业的销售价格显著高于成本，从而其获得的利润大幅超过了在竞争性市场条件下应当得到的利润，从而得出企业具有市场支配地位的结论。市场行为标准是指如果一个企业在做出经营决策时，不受其他竞争者的影响，则可以得出企业具有市场支配地位的结论。市场结构标准是指如果一个或若干个企业在特定相关市场上长期具有大的市场占有率，则可以认定该企业具有市场支配地位。

由于企业的生产成本在实践中难以准确判定，所以市场结果标准在司法实践中作用是有限的；就市场行为标准而言，由于每个企业所处的市场地位不同，同时受到各种因素影响，企业的市场行为总是千差万别的，所以在认定企业市场支配地位时，市场行为标准通常只能作为辅助标准。较之前两种标准市场结构标准使用的市场份额具有相对明确性，所以各国在认定企业市场支配地位的司法实践

中通常将市场结构标准作为主要的、基本的判断标准，而将市场结果标准和市场行为标准作为辅助标准。

根据市场结构标准，市场份额对企业市场支配地位的认定具有决定性意义。但是人们在长期的反垄断执法实践中发现，只依据市场份额就认定企业的市场支配地位，也会出现误差，还需要考虑其他影响企业市场地位的因素，从而在国际上形成了比较通行的“以市场份额为主，兼顾反映企业综合经济实力的其他因素”的市场支配地位测量方法。

市场份额是指企业在相关市场上的销售量占该相关市场销售量的比例，企业在相关市场上所占的市场份额是企业市场竞争力和经济实力的反应，通常企业所占市场份额越大，企业影响和控制相关市场的能力就越强，支配地位的可能性就越大。

所以，各国反垄断法都将企业所占市场份额作为推定或确定企业是否具有市场支配地位的重要标准。有些国家（地区）在反垄断法中明确规定，企业所占市场份额达到一定标准，即推定该企业具有市场支配地位。如德国、日本、英国、台湾地区等。还有一些国家（地区）没有明文规定具体的标准，而是在具体案例中根据市场的类型作出认定。如美国、欧盟等。

市场份额虽然是认定企业市场支配地位极其重要的因素，但是如果司法实践中，将市场份额作为唯一标准，则可能会出现夸大或减弱企业市场支配力的结果。这是因为一方面经济是瞬息万变的，任何市场都会不断发生变化，市场份额只是对企业过去经济实力和市场竞争力的说明，而并不能完全说明企业在今后市场上的地位；另一方面，当企业占有市场份额较高（高于50%）时，对其市场支配地位作出认定是相对容易的，但是在市场份额不是很高的情况下，依据市场份额认定企业的市场支配地位则可能会出现误差。

因此，许多国家（地区）在反垄断立法中将反映企业市场势力的各种因素确定为认定企业市场支配地位的辅助标准。如德国《反对限制竞争法》第10条规定，认定企业是否具有市场支配地位，除了考察市场占有率外，还要考察企业的财力、进入采购或销售市场的渠道、与其他企业的联合、将其供应或需求转向其他商品或服务的能力以及市场相对人转向其他企业的可能性等。美国法院在1953年的“US. v. United Shoe Machinery Co案”中认为，企业占有75%的市场占有率虽然对认定其是否具有垄断力是重要的，但市场占有率本身对案件的结果并不具有决定性意义，除了市场占有率以外，法院还要考察其他因素，包括企

业制定价格的行为、企业及其竞争对手的竞争实力、企业的优势等。

1.1.

2.2行为特征

经营者客观上实施了价格歧视的行为，即经营者不具有正当的理由在同等交易条件下针对不同的交易相对人实施了差别价格的行为。

第一，价格歧视在同一交易条件下实施

不同的交易条件，其价格可能存在差异，但是同等交易条件，价格应该具有一致性。交易条件，就是指那些直接与交易活动相关并使交易活动得以实现和完成的条件，它包括交易方式、交货地点或送货距离、结算方式、付款期限等等。在生产成本一定的前提下，交货地点或送货距离、结算方式、付款期限、售后服务等影响交易成本。如果在同等交易的条件下，经营者没有合理的理由实施了价格差别待遇，构成价格歧视。

【案例分析】“联合博兰滋案”是欧盟委员会和欧洲法院处理的一个典型的价格歧视案件。

第二，价格歧视行为的对象为不同的交易相对人

由于对同一个交易相对人在不同时间实施价格歧视并不会对竞争秩序造成损害，也就不属于反垄断法规制的对象。不同的交易相对人包括不同地区的交易相对人和同一地区的不同的交易相对人。

第三，价格歧视的客体为相同的产品

反垄断法所指的“产品”既包括有形商品也包括无形商品-服务。就不同的产品收取（或支付）不同的价格或提供价格以外的其他利益并不构成价格歧视，因为不同产品其成本往往也不同。相同产品是指产品的质量、性能、原材料、生产经营成本等方面相同的产品。这一点在各国反垄断法中都有所体现。如美国《克莱顿法》第2条第2款关于劳务的价格歧视的规定。相同的服务是指服务的内容与质量相同。还有一点需要注意，即作为价格歧视客体的相同产品并不包括具有微小差异的产品。笔者认为，反垄断法规制的价格歧视行为的客体不应包括具有微小差异的产品，因为对有微小差异的产品收取不同价格既是经营者正常的营销手段，也是对消费者不同需求的满足。如果将其一并纳入规制范围，将不利于促进市场竞争，增进消费者的福利。当然经营者实行产品差异化营销手段时不得谋取暴利，否则也会被法律禁止。只是对这种暴利行为禁止的法律依据并不是价格歧视法律规范，而是价格欺诈法律规范。

【案例分析】1960年代，强生公司开发研制了左旋四咪唑这种药给羊除虫。

当使用此药的农民发现除虫之后的羊还很少发斑疹伤寒时，研究人员开始研究这种药是否可以供人服用。1990年，强生公司的贾森分公司用厄格米索品牌向市场推出这种药，用于人体。一切进展的很顺利，直到一位伊利诺斯州的农妇发现她服用的癌症药片的有效成分和她用来给羊除虫的药片的有效成分一模一样。人和羊同食一种药片并没有使她感到不安。真正使她感到痛恨的是：羊用药片每片只有几美分，而人用药片每片高达5至6美元。一年中，人服用厄格米索需要1250美元到3000美元，而羊只需14.95美元。2

笔者认为，在上述案例中，强生公司对两种药的区别定价行为是否构成反垄断法规制的价格歧视行为，取决于对这两种药能否认定为是同一产品。当前的市场经济是买方市场，而且不同消费者的支付意愿也不同，在这种情形下，经营者研发销售微小差异的产品既是经营者正常的营销手段，也是对消费者不同需求的满足，如果将其纳入同一产品范围，而对经营者的差别价格行为进行规制，将不利于促进市场竞争，增进消费者的利益。在本案中，强生公司对只有微小差异的产品向消费者索取不同价格，并没有对竞争秩序造成任何损害，不属于歧视行为，而是由于其谋取暴利而被取缔，我们应当注意到取缔的依据不是价格歧视法律规范，而是价格欺诈法律规范。

1.1.

2.3后果特征

只有当价格歧视行为导致或可能导致一定的不利后果时，反垄断法才会对其进行规制。

各国反垄断法都对此做出了明确规定。

1.1.

2.4没有抗辩事由

如前所述，

各国（地区）反垄断法所规定的抗辩事由，无论在具体类型还是在法律术语上都有区别。少数国家（地区）的反垄断法对有关价格歧视行为的抗辩事由做出了具体规定。如美国；而大多数国家则没有在本国反垄断法条款中明确列举抗辩事由，而是采用了原则性的用语。如日本。

价格歧视行为的抗辩事由是无法穷尽的，经营者在不同的情形下可能会有不同的抗辩事由。只能在具体案件中对各种因素进行综合分析的基础上作出判断。综观各国（地区）对价格歧视行为反垄断立法和理论研究成果，笔者认为，价格歧视行为的抗辩事由有以下几种。

2沈四宝.《美国反垄断法原理与定性案例研究》.[M].法律出版。社,2006：270

第一，合理性抗辩

合理性抗辩是价格歧视行为因本身具有合理性而被豁免。这又包括以下几种情形；（1）行为符合反垄断法关于价格歧视行为适用除外的规定。也就是说法律明确规定该种情形下的价格歧视行为不受反垄断法的规制。如美国《鲁宾逊-帕特曼法》第2条第1款规定，在市场或商品买卖的条件不断变化的情况下，例如易腐商品的变质、季节商品的过时、根据法院程序出售商品或真诚地出售不能继续经营的商品，其价格可以经常变动。（2）经营者可以以合理成本进行抗辩。经营者根据成本的不同而制定不同价格的行为不属于价格歧视行为。被诉经营者应举证证明其价格歧视行为是基于成本不同而做出的。（3）数量抗辩。

【案例分析】对于合理性抗辩事由，笔者认为实质上都可以归结到成本上，也就是说经营者对不同的交易相对人制定的不同的价格或提供的价格之外的其他利益，是由于经营者在分别进行不同交易时所付出的成本不同的，那么该区别定价行为就不属于反垄断法上的歧视行为，该经营者不应受到处罚。可以从“美国诉波登公司一案”中分析成本抗辩。波登公司是芝加哥都市区的大型液体奶制品分销商。依据其折扣计划，大多数的客户（独立的商店）所享受的折扣与它们的购货量成正比，但最高不会超过某一比例，而其他一些客户（食品连锁店）享受固定的折扣，即与其购货量无关，并且明显高于独立商店可以享受的最高折扣。这些折扣计划似乎覆盖了所有商店，但是其私下给食品连锁店发信，确认后者享有更高的折扣率，从而修改原先的折扣计划。美国政府就此向地区法院提出了指控。在本案中，价格歧视的存在是没有争议的，唯一的问题是价格差异是否反映了被法律所认可的供货成本的差异。为了证明价格差异是源于与两类客户客户进行交易的成本的不同，被告提供了下面的成本研究结论。波登公司的定价体制区分两类客户：一类是两家连锁店，大西洋和太平洋以及Jewel，共涉及254家商店；另一类是1322家独立的商店，按照它们购货量的不同，这些商店又被分为四种。波登公司通过比较向两类客户每销售100元的产品所付出的平均成本的不同，主张其定价是合理的。所考虑的成本包括人员报酬、运输费用、坏账损失以及牛奶被退回的损失。基于以上事实，初审法院判决被告符合《克莱顿法》第2条2款的要求，理由是向两类客户售货的成本的不同证明了价格差异的合理性。因此，地区法院驳回美国政府的起诉，判定没有证据证明被告的行为触犯了《谢尔曼法》，也没有必要依据《克莱顿法》提供衡平救济。美国政府向联邦最高法院提起上诉。联邦最高法院撤销了原判决，并将案件发回重审。联邦最高法院认

为地区法院依据这种分类而认可价格差异是错误的。最高法院在判决书中说道，被上诉人有义务证明其价格歧视符合《克莱顿法》第2条1款的豁免条件。《克莱顿法》第2条2款明确规定了被诉方的这一举证责任。3

笔者认为，在本案中，最高法院法官首先肯定价格歧视的实际存在，并明确本案的唯一争议是被上诉人是否可依据《克莱顿法》及《鲁宾逊-帕特曼法》提出正当成本抗辩。被上诉人可以主张正当成本抗辩，但依据《克莱顿法》第2

条1款，被告必须证明在决定成本的关键方面，每一类别中的单个客户都是极其类似的。但是本案中被上诉人未完成这一举证责任。为了定价的目的而将顾客划分为不同类别的做法已经为联邦贸易委员会所肯定。但其合理的前提是被告方必须能够提出证据充分证明这种分类的同类性，但是本案的记录显示被上诉人按照客户所有权性质的不同而进行分类，但未能证明同一类别的客户具有足够的相似性以至可被结合起来用于分摊成本的目的。总之，价格歧视原则上是被反垄断法所禁止的，但是被诉方可以提出正当成本抗辩以得到豁免，当然被诉方要负举证责任，即充分证明歧视的公正性。

第二，没有损害后果

如果价格歧视行为没有损害后果，欠缺后果要件将不受反垄断法规制。在此情形下，被诉经营者应举证证明其行为对市场竞争的促进作用，对公共利益的增进效应超过对特定相关市场的负面影响，从而有利于整体社会公共利益。

第三，应对竞争的抗辩

这里需要特别指出的是个别国家（地区）的反垄断法还规定了“应对竞争”的抗辩事由。面对市场竞争，经营者可能会发挥竞争优势，使自己在竞争中脱颖而出，也可能会阻碍竞争，阻碍其他竞争者的进入或发展。通常企业是将两种行为同时进行的。这也意味着区分企业为了发挥发挥竞争优势和为限制竞争而采取的行为时非常困难的。价格歧视也是企业为了适应竞争环境而采取的行为。所以企业的价格歧视行为是为了应对竞争还是为了排除、限制竞争，也不存在明确的判断标准。但是反垄断法要想对价格歧视行为进行规制就必须要对此作出区分。应对竞争的抗辩事由正是反垄断法对此作出努力地一个表现。这在美国和欧盟的反垄断法中都有所体现。美国《鲁宾逊-帕特曼法》第2条第2款中明确规定，卖方通过证明其较低价格或向任何买方提供的服务或设施是善意应对竞争者同等低价或竞争者提供服务或设施的结果，则可以反驳已确立的表面证据确凿的案

3沈四宝.《美国反垄断法原理与定性案例研究》.[M].法律出版社,2006：281

件。欧盟法院在“联合商标公司案”中建立了应对竞争抗辩的法律基础。在该案

中，欧共体委员会提出，一个企业居支配地位的事实并不剥夺其保护自己商业利益的权利，如果它们遭受攻击的话，必须承认该企业有权采取合理的措施，只要它相信这是适于保护它所说的利益的，但如果他的真实目的是为了加强它的支配

地位和滥用这种地位，那么它采取的这些行动就得不到支持。

我国《反垄断法》中并没有规定应对竞争的抗辩。笔者认为经营者实施的价格歧视行为由于损害了相关市场上的竞争所以理应受到国家法律的规制，但是如果允许相关市场上的其他竞争者采取报复性措施，也采取价格歧视行为，那么不仅市场竞争秩序无法恢复，还会造成恶性循环，造成相关市场竞争秩序的进一步恶化。