人力资源进阶课-劳动法笔记及案例分析(适用于有教案的同学)

法律1 劳动关系管理涉及到的法律法规（08年之前诉讼时效为60天；08年之后修订诉讼时效为一年） 劳动法——劳动者有什么权益；94年出台 劳动争议调解仲裁法——08年5月出台 劳动合同法——关于合同方面；08年1月份出台 劳动合同法实施条例——解释劳动合同法 女职工劳动保护特别规定——对女职工的保护、产假一类有关 工资支付条例——工资包括内容 一、招聘 1、 招聘广告 案例P1

招聘时区分用工歧视与用工管理权。经后天努力不可改变的称谓歧视（如：血型、星座、籍贯等等） 《就业促进法》规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。 案例1-P2分析：

☆ 赢了官司输了钱。案例中提到精神损害金，一般律师会鼓动原告提出很高的精神损害金，这样律师的标的额会提高同等诉讼费也会提高。但是在我国精神损害金最高赔偿只有几千元。如果原告的精神损害金提出为10万元，法官最后很可能只判定2000元。胜诉后对方只出2000元。剩下的差额要原告自己补给律师。所以，在与律师签订合同时应在条款中写明：律师费按最后所赔偿的金额计算。这样律师才会更加尽心的帮助原告。 ☆ 解雇员工时。要证据齐全，选对时机。如体检后查出身体健康问题，是不可以此理由解雇的。 如果不是从事食品卫生工作，建议不给员工检查乙肝等。因为正常工作中不会传染。 案例2-P3分析：

☆ 广告的性质是一个要约邀请，没有法律效力 要约（合同）承诺（签字）才具有法律效力 ☆ 广告中的承诺，如果需要日后兑现，应在签订合同的时候确认到合同里。 2、 员工录用 ①取消OFFER是否需要赔偿？ A． 判定需要是否赔偿的思路：（侵权法）①有没有损失 ②对方有没有过错（故意、过失）③因果联系（自己的损失是因为对方的过失造成的） B． 损失：① 失去原工作 ② 失去新工作 ③ 短暂的失业 C． 我国现在还没有法律来规定取消OFFER是否需要赔偿，但是法官不能因为没有规定而拒绝受理。 D． 没有签订劳动合同也没有形成劳动关系，劳动争议仲裁委员不受理。（需签订劳动合同，形成劳动关系） ②在OFFER中明确赔偿的最高限额？ 不可，单方面限制自己的赔偿，无效。限制对方的权益，无效。 A该条款无效；B会扩大赔偿主体。 ③如何应对对方的诉讼赔偿？ A处理劳动纠纷：判断对方心理需求；清楚知道法律的底线 B关键在于判定其内心的需求，对方想要什么。 C最佳处理时间：未起诉前告知其仲裁不受理，提出和解，补偿其一个月工资（此处是补偿而不是赔偿，赔偿即是承认自己是过错方）；仲裁不受理时再次提出和解。 ④入职时签订劳动合同书（保密协议、竟业限制协议等） 员工信息登记表（与事实不符，劳动合同可以解除） 新员工入职须知（在提交的复印件上确认签字，以防其提供虚假证件） 3、 告知义务 用人单位：需要以书面形式告知劳动者职业危害及企业所提供的防护措施，否则不可解除劳动合同。 对于提供虚假简历的对待情况：①警告；②调薪；③调岗；④默认 对于提供虚假简历解雇的几种情况： ① 解除合同A依据：劳动合同法第39条（教案P5）入职合同声明，有书面证据依据。 B 证据： C支付：工资、社保、经济补偿金

② 合同无效处理A依据：劳动合同法第26条（教案P5） B证据 C支付（自始无效，从签订之日其无效）：工资（相应数额）社保及经济补偿不需要支付。 ☆ 用人单位以结婚与否作为入职条件，劳动者隐瞒（属于公司就业歧视） ☆ 用人单位可以规定“凡所述情况与实际情况不符的，属于严重违反规章制度”劳动者隐瞒 利用用工管理权，合法隐形歧视。 ☆ 用工时应注意：1、劳动者年龄不得低于16岁（童工，要付刑事责任，承担70%的连带责任） 2、工作经历（离职证明）避免双从劳动关系，否则原企业如果发生损失由现企业赔付绝大部分。 法律2 一、 合同的订立（如何规避后期风险） 合同的种类： 1、 固定期限劳动合同（有明确的时间限制） 2、 无固定期限劳动合同（期限不固定，只有开始时间） 3、 以完成一定任务为期限的劳动合同（如：建筑、承包工程方面） 4、 非全日制合同（工作不足四小时）： A：不需要书面合同; B：社保险种只上养老、医疗; C：不包含工伤险。（如果工作环境危险，可自行给其上工伤险） ☆ 无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，即可订立。 ☆ 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。除劳动者提出不愿签订无固定期限劳动合同。 ☆ A：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（在该用人单位即在同一用人单位，中间辞职再次回到公司不可视为连续工作） Ｂ：用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立劳动合同的，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。（俗称双十限制） 以上ＡＢ两条，企业没有选择权利拒绝 Ｃ、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一项、第二项规定的情形，可续订固定期劳动合同。（目前此项企业有权利拒绝） D、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。（此时如果签订固定期限的劳动合同即视为无效合同）

二、劳动合同订立VS劳动关系建立 1、劳动合同订立（双方签字盖章，以合同后面的日期为准） 2、劳动关系建立（劳动者上班的第一天算起） 三、单位不与劳动者签订书面劳动合同 一个月内不签订劳动合同是合法的。 超过一个月——需要支付双倍工资、补书面合同 超过一年的——视为签订无固定期限合同、补书面合同。（超过一年的月份依旧有双倍工资、目前司法实践只承认11个月的双倍补偿金）

案例及分析见教案P2 ☆补充： 1、不签订书面劳动合同的，应当向员工支付双倍工资。但是有以下细节问题需要澄清：原来就存在劳动关系而没有签订劳动合同的，从2008年1月1日起，一个月内必须与员工签订书面劳动合同，若仍不签订的话，从2008年2月1日起，企业负有向员工支付双倍工资的责任。但在2008年2月1日之前没有书面劳动合同的，由于《劳动合同法》没有溯及力，所以不追究。 2、2008年1月1日之后企业新聘用的员工，必须在一个月内与员工签订书面劳动合同。若过了一个月仍然不签订书面劳动合同的，从第二个月起，企业负有向员工支付双倍工资的责任。 3、原来有书面劳动合同的，合同到期后，继续存在劳动关系却没有在一个月内签订书面劳动合同的，从第二个月起负有向员工支付双倍工资的责任。 4、企业可在合同中写明：① 自动续沿合同、② 合同到期预警机制，提前40天通知。（由专人或办公系统自动提醒人事部门。少于40天会有办理不完离职手续的情况出现）

三、员工恶意拒签劳动合同，怎么办？ 不签订原因？（不愿意缴纳保险） 1、自用工之日起： 一个月内——发书面催告仍不订立的，书面通知劳动者终止劳动关系，此时无需支付经济补偿金，但支付其实际工作时间的劳动报酬。 超过一个月不满一年——直接书面通知终止劳动关系，此时视为解除劳动合同，依法支付经济补偿金、社保、超出合同部分的双倍工资。 超过一年——只能签订无固定期限劳动合同，但可按照《劳动合同实施条例》第19条规定的14种情形之一解除劳动合同。

案例及分析见教案P3 2、应对方法： A、入职时签订劳动合同，明确建立劳动关系之日。 B、入职时签订，不签订不予录用。 C、在入职须知中明确，入职后一个月内无特殊理由不签订书面劳动合同的，视为不符合录用条件。 D、在确实出现一个月后员工自身原因不能签订书面合同的，企业可以在获得员工自身原因不签的相关证据后，依法终止劳动合同，但此时需要支付经济补偿金。

四、劳动合同的条款： 合同里的法定必备条款 1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。 2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 3、劳动合同期限（必须写清楚起始日期跟截止日期） 4、工作内容和工作地点； 5、工作时间和休息休假； 6、劳动报酬；（调岗、调薪问题都要写明） 7、社会保险； 8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护； 9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 以上九条是劳动合同的必备条款； 可备条款：用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密（高管需要单独签署保密协议）、补充保险和福利待遇等其他事项。

五、试用期相关问题 试用期合同是不合法的。签署试用期合同即可当做正式合同。 先签试用期合同再签劳动合同？ A、先签三个月试用期合同，试用期过后且合格者再签正式劳动合同？ 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期，如试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 B、试用期工资为正常工资的一半？ 不合法。劳动者试用期工资不得低于本单位相同最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%。并且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 C、试用期不缴纳社会保险？ 不合法。企业应为试用期内的员工缴纳社保。

☆ 实务指南（此处“以上”“以下”包含本数） 劳动合同期限 试用期期限 以完成一定工作任务为期限 不得约定试用期 不满3个月 不得约定试用期 非全日制用工 不得约定试用期 3个月以上不满一年 不得超过一个月 1年以上不满3年 不得超过2个月 3年以上 不得超过6个月 无固定期限 不得超过6个月 仅约定试用期的 视为劳动合同期限 1、调整工作岗位能否再次约定试用期？ 不可以（企业与劳动者只可签订一次试用期） 2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 A.劳动关系建立；B.存续期间工作岗位调动；C.离开原企业后又重新回来工作的；均不需试用期。 3、调任新岗位和员工约定试用期的做法是错误的。 ☆公司可变通做法——约定转岗考核期。 转岗考核期：对调整岗位或重新任职的员工进行岗位管理、绩效考核和薪资管理的制度考评，并依据这些制度给予相应的处理。 5、 双方协商变更劳动合同，一个月试用期变更为两个月的试用期。（协议变更需要双方同意） 6、 例1：在其工作了一个半月之后，认为他的试用期应该为六个月，可以吗？ 可以。只要把一年期的劳动合同延长为三年期的劳动合同。 例2：试用期延长为七个月？ 不可以！违法。试用期最高定为六个月。 例3：假如她在第四个月怀孕了，企业在第五个月认为其不适合岗位，可将其辞退？