试论格式条款及其规制
最高院确定的认定格式条款效力13条裁判规则
最高院确定的认定格式条款效力13条裁判规则格式条款又称为标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。
格式条款容易导致不公平，法律上规定了格式条款制定一方有提醒对方注意的义务，免除订立方主要义务、排除对方主要权利的格式条款无效。
另外，最高院在各个知道案例中确立了认定格式条款效力的13条裁判规制，下面随来看看吧。
一、格式条款不存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，未损害社会公共利益或者免除义务人的法律责任，也未加重权利人的责任，排除权利人的主要权利等法律禁止的内容的，对双方当事人应具有法律上的约束力。
来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第6期）北京市第一中级人民法院认为：四通利方公司所属《新浪网》在网站页面上向用户展示的网站服务条款内容，符合预先拟定并可重复使用的特征，应属于格式条款的合同。
在网络信息服务中，网站与用户都是通过网络联系沟通的。
网站采用电子文本的格式条款合同方式，供用户选择并确定双方有关信息服务的权利义务关系，不违反法律的规定。
对于当事人双方订立的格式条款，只要合同的约定内容不违反法律的禁止性规定，应视为有效。
《新浪网北京站服务条款》作为双方确认的信息服务合同，对双方当事人的权利和义务作了具体的约定，该服务条款虽然属于格式条款，但来云鹏在诉讼中不能说明其存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，损害社会公共利益或者免除义务人的法律责任，加重权利人的责任，排除权利人的主要权利等法律禁止的内容，服务条款对双方当事人应具有法律上的约束力。
二、合同中已经对格式条款中的相关词语作有明确的释义，在订立合同之时，对方当事人对此内容是明知，且未提出任何异议，实际上接受并签署了合同文本的，该格式合同有效。
家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期）天津市第二中级人民法院认为：虽然合同属于森得瑞公司提供的格式文本，但对于合同条款中的相关词语，如竞业禁止条款中的关系人、关联企业的含义，合同均作有明确的释义。
论《合同法》对格式条款的规制
的法则 ， 它能 够 和所有 人 的 自由并存 ， 它 是 每个 人 由
于他 的人性 而具有 的独 一无 二 的 ， 原生的， 与生俱 来 的权 利 。 ” 因此 ， 自由理应 受 到 法 律保 护 。而从 经 济学 的观点 看 ， 合 同 自由使 资 源 可 以在 一 个 有效 竞
方 意思 表示 是否 为 格 式 条 款 ； 二 是 该格 式 条 款 是 否
反映 的是 商品 和服 务 的稀 缺 、 生 产 能 力 以 及 有效 生 订 人合 同 ； 三是具 有疑 义条 款之解 释 ； 四是格 式 条款 产 的产 出。这就 表 明 ， 合 同 自由能 够 激 励 人 们 发 现 内容之 效力 的认定 ； 五是条 款未 订入 合 同或 无效 时 ， 新 的生产方 法 以 及提 高 生 产 效 率 ， 从 而 增 加 社 会 物
“ 在这 场 合 ， 像 在 其 他 许 多 场 济 主体 对 于交易过 程 中可能 出现 的大多 数情 形 都有 会利 益最 大化 。 因为 ， 他 受一 只看不 见 的手 的指 引 ， 去尽 力 达到 一 了认识 并逐 渐 总结 出规 律 ， 使 得 提 前 拟 定详 细 周 密 合一 样 ，
关键词 ： 《 合 同法》 ； 格 式条款 ； 规制； 效率 ； 提请注 意； 解释
中 图分 类 号 ： Ｄ ９ ２ ３ ． ６ 文 献标 志 码 ： Ａ
在 司法 实践 中 ， 各 国法 院 在 处 理 涉诉 的格 式 条 争机制 中被 配置 到使用 价值 最高 的地方 中去 。也就 款 时 的具 体做 法 ， 一般 分为 五个 步骤 ： 一 是判 断 该单 是说 ， 合 同 自由直 接 指 向市 场 ， 在这 个 市 场 中 ， 价格
合同中格式条款的立法规制初探
Legal sygI em A nd s c啪Wf叁垒I』圭塾金三竺堡!三里里蒸鋈——圈匦瞳含同中格式条款的立法规镧两豫王俊摘要在现实生活中，如何在遵循合同自由的前提下，对格式条款加以有效规制，使经济上的强者，不能借合同自由之名压榨弱者，从而维护合同正义和消费者的合法权益，是现代合同法所面临的艰巨任务。
本文从合同立法规定为切入点探讨了这一问题。
关键词合同格式条款立法规制中图分类号：D923．6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)12-241-02格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款(《合同法》第39条第2款)，其具有广泛性、持续性、细节性，单方事先决定性以及承诺的无奈性等特点。
在现实生活中，格式条款被大量运用于邮电、通信、铁路、公路、银行、航空、城市用水、用电、用气等行业与消费者签订的合同中。
一般认为，格式条款之所以大量出现，一是对交易效率的追求；二是垄断的存在。
．。
格式条款在合同中的运用，优点明显t可以提高效率，降低交易成本。
就经营者而言，由于成本的下降，将有利于商品或服务质量的提高和价格的下降，从而有利于整个社会；就消费者而言，可以不必耗费精神就交易条件讨价还价；就法院而言，一个案件的判例可以为相类似的同类案件的解决提供指南。
但其弊端同样突出：提供商品或服务的一方在拟定格式条款时，经常利用其优越的甚至垄断的经济地位，制定有利于自己，而不利于消费者的条款，而一般消费者对此或者不知其存在，或者虽知其存在，但无讨价还价的余地，只能“要么同意，要么走开”。
因此，在合同自由的前提下，如何对格式条款加以规制，使经济上的强者，不能借合同自由之名压榨弱者，从而维护合同正义和消费者的合法权益，是现代法律所面临的艰巨任务。
本文拟从合同立法规定为切入点探讨这一问题。
我国合同法对格式条款的规制表现在两个层面上：一、利用合同法的基本原则加以规制合同法的基本原则是合同法的主旨和基本精神的集中体现，它贯穿于整个合同法制度和规范之中，是合同立法、解释、适用等的出发点，任何机关、团体和个人均不得违反，对于制定和使用格式条款的民事主体当然也不例外。
论格式合同中的霸王条款的形式及规制
、
二 、霸王条款的主要表现形式和危害性 “ 霸王条款”通常以通知、声 明、告示 、行业惯例等形式 广泛地存在于商品房与物业管理、中介服务 、商场等消费服务
领 域 ，其 表现 形 式主要 有 ： （ 一 ） 主 要 表 现 形 式 １ ． 商 品 房交 易中 的 “ 霸王条 款” “ 买方在签订 《 房地产买卖合 同》时，应支付总房款 ３ ０ ％ 的分期款 （ 含定金 ）”。首先，此条款首先模糊 了定金和房屋 分期付款的概念 ；其次 ，按照 《 担保法 》的相关规定，定金不 得超过主合 同标的 ２ ０ ％。但在该条款将定金 和房屋分期付款合 并 在 一起 ，所 以一 旦买 方 在支 付 了 ３ ０ ％ 的欠 款 后 违约 ，其 所 应 该 承担 的定 金双 倍偿 还 的具 体数 额就 难 以确定 了 。 ２ ． 商场 商店 合 同 中的 “ 霸 王条款 ” 许多商店或者其他经营场所经常规定 “ 打折商品不退不换” 、 “ 商 品售出，概不退换 ”之类的条款。 《 消费者权益保护法 》 第２ ４条 “ 经营者不得 以格式合同、通知、声明、店堂告示等方 式作 出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损 害消 费者 合法权 益应 承担 的 民事责 任 。格 式合 同 、通 知 、声 明 、 店堂告示等含有前款所列 内容的，其内容无效”上述两则条款 均 免 除 了经 营 者 的 “ 三包 ” 义务 ，违 反 了该 项 规 定 ，减轻 了其 所应 当承 担 的赔偿 责任 。 ３ ． 旅游合同中的 “ 霸王条款” “ 因人力 不可抗 力 因素造 成 的行 程变 更 、延 误所 产生 的费用 由客人 自理。 ” 在合 同签订后 ， 旅 行社和游客是完 全平等的 民事 主体 ， 他们 之间的权利 义务是对等 的。 可是在 上述条款 中 ，仅仅规定 了 游客 承担 责任 ，而完全 免除了旅行社应承 担的责任 ，显失公平 。
民法典格式条款规制规则再思考——以行政规制为核心
摘要：经济活动的迅速发展要求人们使用格式条款这一特殊的缔约形式，但为了避免格式条款相对方权益受损， 各国都对格式条款予以规制，我国亦不例外，我国民法典通过496-498三个条款对格式条款进行了规制。但却忽视了区 分规制主体的必要性，忽略了格式条款的更改规则的重要性,更没有注意到格式条款在互联网领域的特殊性。在现行背 景下，司法规制和社会规制都不足以弥补缺漏解决问题。只有行政规制可以凭借其预先性、主动性、普遍性、高效性、强制 性，以及丰富的实践经验来弥补民法典所存在的缺陷。
式条款订立的合同，也必须完全符合《民法典交易迅捷原则的”
（二） 格式条款变更规则的阙失 传统理论认为，合同是合同双方当事人之间的协议，在合 同成立后,可依合同当事人双方的意愿，予以变更”亦可以按 照合同的约定，赋予一方当事人单方变更权，使其可以自行更 改合同的约定，无需经合同相对人同意”而在格式条款盛行的 今日，格式条款制定方往往在格式条款中,明确地赋予自己单 方变更权（在实务中，格式条款制定方即使未在合同中赋予自 身单方变更权，也依旧可以单方面的修改合同），如，中国工商 银行牡丹信用卡领用合约（个人卡）第8条规定：“甲方同意， 乙方可在法律许可的范围内不时对本合约进行修改”乙方如对 合约内容进行修改，将依法进行公告，无须另行通知甲方。不 依照该合约, 工商银行可以自行更改合同内容而无须经过相 对人同意，甚至都不需要单独通知合同相对人,合同的具体内 容,完全受其操纵，相对人根本没有反抗的余地”在这样的情 形下,即使在先前的缔约过程中,格式条款制定方对与相对人 有重大利害关系的条款履行了提示与说明义务, 其也可以在 后续的合同履行过程中，对该部分条款进行修改”结果是，相 对人根本无法清晰明了的得知,格式条款的真正内容”就算格 式条款制定方并非有意的修改合同内容以损害相对人的利 益, 合同成立时间过于久远时 （如合同履行时间长达五年十 年）格式条款制定方仍然会不可避免地对合同内容进行修改， 使其不复原貌，也使相对人难以获悉合同的真正内容”虽然我 国的《电子商务法》第三十四条对该问题做出了一定的回应， 要求电子商务平台经营者修改相关条款的，应当公开征求意 见并予以公示，平台内经营者不接受修改内容,要求退出平台 的，电子商务平台经营者不得阻止淤”但一来，其所规制的范围 仅限于电子商务活动，范围十分狭窄，二来，该法所规定的经 营者违反该义务时所应遭受的法律后果,仅有罚款一项,相对 方不接受修改内容的，也只有退出平台一条救济途径可以选 择，救济手段单一”更为重要的是，该法根本未曾对消费者的 权益予以保障, 因此该法所规定的格式条款变更规则亦是充 满了阙失的”如上所述，格式条款的变更，在某种程度上完全 可以使格式条款制定方不再受提示与说明义务的拘束 ，使得 所谓的“双方合意”几成一纸空文”如此重大的问题，民法典却 未曾对此做出规定，这不能不说是一种遗憾” （三） 忽视格式条款在互联网领域的特殊性 民法典忽视了格式条款规则在互联网领域中所具有的特 殊性”近年来，互联网技术的不断发展,已经成为日常生活中 不可或缺的一部分”但人们在享受互联网所带来的便利的同 时，也不能忽视，互联网自身所具有的一定弊端”互联网链接 普罗大众的特性使得格式条款天生的就对互联网企业具有很 强的吸引力”而互联网自身的特殊性，又使得旧时代规制格式 条款的规则对于新时代的互联网格式条款不再适用”互联网 企业的合同普遍规模庞大，以淘宝平台为例，注册淘宝用户 的，需要同意四项协议，分别为《淘宝平台服务协议》《隐私权 政策》《法律声明》《支付宝及客户端服务协议》,仅仅第一项协 议，就有一万字，其规模不可谓不庞大于”在规模庞大的同时，
格式合同法律规制浅探
格式合同法律规制浅探摘要：格式合同因其特有的优点而被人们所广泛接受，成为目前社会主要的合同方式。
本文主要从格式合同的概念、特征、利弊、我国格式合同现状以及法律规制等方面加以阐述，最后提出一些个人的看法和见解，以求对格式合同有更加深刻的理解。
关键词：格式合同；概述；利弊；现状；规制一.格式合同的理论概述关于格式合同，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为格式合同，又称定型化合同，制式合同。
是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。
因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件；否则就不订立合同。
现实生活中的车票、船票、飞机票、保险单、提单、仓单、出版合同等都是制式合同、格式合同。
《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
”二.格式合同的利弊格式合同具有其它合同不可比拟的特殊功能，广泛应用于市场交易的各个领域，其作用主要体现在以下三个方面：（一）节省缔约成本，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为。
（二）格式合同可以预先分化风险，维护交易安全，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人，这是格式合同的安全价值，这一特性适应了市场交易的需要，保障了交易的安全性。
（三）对于不特定当事人具有公平的价值，在现代商品交易与交换合同中，公平是一个最基本的原则，倡导公平与谴责不公是法律的价值所在。
格式合同虽然具有节省缔约成本，预先分化风险及公平性等优点，但是它带来的一些负面影响也不容忽视：首先，由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。
其次，在实践中某些格式合同不公平不合理规避法律更有甚者出现了“霸王条款”，直接损害相对人的利益，造成利益失衡，引发一系列法律纠纷问题。
再次，格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少考虑相对人的利益，而这往往成为垄断和强制压迫消费者的工具。
试论预付式消费合同中的格式条款
第 二种 类 型 主 要 是针 对 少 数 地 位 尊贵 们 经常用优 惠 、折 扣等方法 吸 引顾 客 。这 就 的人 ，这 种预付式 消 费是 一种身 份的象 征。 是为什 么虽然一 些非服 务类行业 ， 比如卖 小
朱巍教授 在新型 消费形式 法律责 任研讨会 上 吃 ，他们 每次交 易金额 也较小 ，但 预付 式消
家 往 往 采 用 “ 餐 式 ”经 营 模 式 ， 这 实 际 上 预 付 款 ， 应 当 交 给 行 政 部 门 ， 等 待 消 费 者 领 套 取 。 二 是 将 发 卡 地 位 由 其 它 经 营 者 继 承 。此 时 ， 新 的 经 营 者 需 要 通 过 行 政 部 门 的 日 常 登
使用收 费、某些 网站和某 些游戏 的使用 费用 务 的 ，应 当 按 照 约 定 提 供 。 未 按 照 约 定 提 供
者的信任小于 消费者对商家的信任 。 （ ）预付式消费中存在的 问题 三 据 《 民 日报 》 报 道 ， 国家 工 商 总 局 发 人 布消息称 “ 预付款 消费 陷阱多 ”已成 为２ ０ ０８ 年 消 费 者 投 诉 十 大 热 点 之 一 。２ ０ 年 上 半 ０９ 年 ，北 京 市 工 商 局 １ ３ ５ 投 诉 举 报 指挥 中 心 ２１
准。
１ ９ 年颁 布 《 员卡管理试行 办法 》，对发 ９８ 会 卡人的资质 、发卡 价款的 总额 、发卡 程序等
作 了 规 定 。但 ２ ０ 年 ｌ 月 ， 由于 《 行 法 》 ０３ ２ 银 的 修 改 和 人 民 银 行 职 能 调 整 等 原 因 ， 中 国人 民 银 行 对 会 员 卡 已无 审 批 、 监 管 的 职 能 。 ２ ０ 年 １ 月 ， 《 员 卡 管 理 试 行 办 法 》 废 ０７ １ 会
论合同格式条款的规制
结 台 同时 ， 只是 机械性地 重复 适用该 格式条 款 ， 不因
相对人 的个人 因素 而发 生 形 式 上 的改 变 ， 差异 仅 其 在于相对 人 的名称和标 的 的数 量
３ 相对 人 不 特定 化 。预 先 拟定 格 式 条款 的 一 ． 方当事人是 特定 的 ， 而其 对方 当 事人则是 不特定 的 ， 是分散在社 会 的消费者 。只有 当某 人就格 式条款 表 示接受或者 拒绝 时 ， 式 条 款 的相 对 方 才 成 为特 定 格
格 式条 款从 十 九 世纪 初 产 生到 现 在 ， 用 范 围 适 已遍 及经 济生活 的各个领 域 ， 人们 的生 产 、 易和 对 交 日常生 活的影 响与 日剧增 。但格 式条款 的制定方 在 预先制定 格式条 款 时 ， 为追求 自己的最大 利益 ， 往 往 极少 甚或完 全不 顾 及 相对 方 的利 益 ， 背 了交易 公 违 平 原则 ， 害 了交 易安全 。在 我 国 ， 损 由于 受传统计 划 经 济体制 的影 响 ， 不公 平 的格 式条款 大量 存在 ， 在某 种 程度上 甚至还 具 有法律 、 规依 据。 因此 ， 法 对格 式 条 款 的规制就成 为 现代台 同法一 个重要课 题
为标 准合 同条款 ， 台湾 称 为定 型化 约款 ， 国《 同 我 合
要 求 。格式条 款的制定 方在 与 不特定 的相对人 缔
法》 则称为格式条款 虽然名称不同， 但内容并无差
异。所谓格 式 条 款 ， 指 台 同 的一 方 当事 人 为 了与 是 不特定 的多数 相对 人缔结 台 同而 预先单 方拟定 的可 以重 复使 用 的台 同条 款 。对 方 当 事 人 如 欲 订 立 台
善 。 因此 ， 在该新 型交易形 态下 ， 何确定 双方 当事 如
论格式条款的行政规制
、
格 式 制 ” 是 指行政 管理机 关利用行 政权 力监督 、 审查 、 核准或 者撤销 各类格 式 条款 的
规 制方 式 。行 政规 制是对 格式 条款进 行有效 规制 的必 要手 段之一 。《 合 同法 》 第 １ ２ ７ 条 规定 ： “ 工 商行政
收稿 １ ３期 ： ２ （ Ｉ １ ３ —０ ２ ～２ １
作者简介 ： ２ Ｅ 丽美， 女， 中 国政 法 大 学 研究 生 院 民商 法 学 博 士研 究 生 ， 西 安 广播 电视 大 学 法 学副 教 授 。 研 究方 向 ； 民商 法 学 。
０ ０
二、 格 式 条 款 行政 规 制现 存 的 问题
“ 双刃剑” ， 其“ 单 方意 志性” 往往使 条款提 供方滥 用制 定格 式 条款 的特 权 ， 损 害 条款 相对 方 的合 法 权 益 ， 对 契约 自由原则 构 成 极 大威 胁 ， 美 国契 约法 专 家 格 兰 特 ・ 吉尔美慨叹 ： “ 契约与上帝一样 ， 已经 死 亡 了。 ” ［ ２ ３ 。 因此 ， 必须 对格式 条款 的制定 与使用 进行有 效地规 制 ， 以兴其 利 ， 除其 弊 。在 现 有状 态 下 ， 充 分
使用 而预 先拟定 ， 并在 订立合 同时未 与对 方协商 的条 款 。 ” 以此 能 看 出格式 条 款 的法 律性 质—— 体 现单
方 意志性 的定型 化契约 条款 。格式 条款 因具有提 高交 易效率 、 降低交 易成本 的天然 优越性 而广 泛存在 。 “ 正所谓利 之所在 ， 亦 弊之所 在 ， 事 物往往 具有两 面性 ， 利 弊兼 生 ， 优 劣共存 ｏ ＂ ［ １ ３ 格式 条 款本 身 也是 一 把
中， 行 政规制 是重要 规 制手段 之一 ， 但 该手段 现 存一 些 制 约 自身发 挥 作 用的 问题 ， 故针 对
论合同格式条款备案制度及其完善
合 同 格 式 条 款 备 案 制 度 ， 在 合 同 监 管 实 践 中 发 挥 积 并
极 的作 用
（ ） 显行 政 指 导效 能 ． 足 监 管 需 求 一 凸 满
是 否具有 符合法 律 、 法规 规定 的权利 资格 和 行使 权利
的条件 ， 依据 来 自于法 律 、 规 、 方 性法 规 或 省 、 其 法 地 自治 、 辖 市 人 民政 府 的 规 章 备 案 往 往 是 政 府 为 直 厂行 政 管 卵 的 需 要 ， 不 宜 行 政 许 ＿ 但 必 须 管 婵 的 事 将 日 『 项 纳 入 备 案 制 度 ， 一 种 事 后 监 控 手 段 。 与 行 政 许 可 是
息， 这些 信息 要 素大 致包 括 合 同双 方 的基本 信息 、 价
的消 费者 ， 在订 立 合 同且 采 用格 式 条款 时 ， 当在合 应 同订立之 前将合 同文本 报备案 。 广义 的合 同格 式条款 备案 ， 不仅 指报备案 行为 ， 包括建议 修改 、 还 公告 等多
个环 节 。
的信 息没有 明确规 定 ， 是《 但 上海 市合 同格式 条 款备
一
、
案 办法 》 五条 规定 了备 案时 需要 提交 的具体 材料 。 第
狭义的合 同格式条 款备案 ． 是指合 同格式 条款 提 供方 与为生活 消费需要 购买 、 使用 商品或 者接 受服务
在 实 务 操作 中 ， 商行 政 管 理 部 门从 合 同 中提 取信 工
作 出重点规制 。在这 些领 域 中， 提供 合 同格式 条款 的
一
方 在信息 获取 、经 济地位 等方 面均 占有 一定 优势 。 因此 ， 为避免 提供方利 用合 同格式 条款侵 害消费 者权
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也就是说 ，格式条款 的内容 具有定型化 的特 点。定型化
是指格 式条款 具有稳 定性和 不变性 ， 它将普遍 适用于 一 切要
与 起 草 人 订 合 同 的 不 特 定 的 相 对 人 ， 不 因相 对 人 的 不 同有 而
所区别 ［］ ３ ，格式条 款这 种定型化 的特 点实质上 是排 除了合同
要反复 使用 的 ，而不 是一次订约使用 的 （ 虽然 个别合 同只 是
～
次性使用 ， 但毕竟仅在少 数） 这也是格式条款的最大优点 ， ，
从而可 以简化谈判过程 ，降低交易费用 。３ 、格式条 款具有不
变性或 不可 协商性 。所谓 不变性 ，即全部合 同条款结合 为一 个整体 ，他人要么 完全同意从而成为合 同当事 人，要么 就不 订立合 同，完全没有讨 价还价的余地 ，即所谓 “ 要么接受 ， 要么走开 ”。４ 、格式条款的要约具有广泛 性。所谓广泛性， 即该要约主 要是 向所有 公众发出的 ，或至少是 向某一类有可 能成为承诺人的人发 出的 ，而不仅仅是为某一当事人制定的 ， 虽然有 时会有仅用过 一次的格式条款 ，但毕竟 是少数 ，格式 条款制 定方 其 目的主要还 是为了使其适． 于广 大公众 ，这样 Ｉ ＝ ｝ ｊ 才能从根本上起到节约时 问和成本 的效果。５ 、格式 条款 以书 面 明示 为原 则。原则上提供格 式条款的一方 当事人 应 以某种 方式将所有 条款明示 以便 让对 方当事人有可能 了解 其 内容 ， 甭则对相对人 不发生法律效力 ，即对于格式条款 的形式要件 有一定 的要 求，不允许模 糊表达 ，必须 以明示方 式作出 ，这
是对格式条 款的 内在要求 。对 于免除或限制责任 的条款应 当
采取合理 的方 式提请对方注意 ，并按对方 的要求对 该条款予
对 方当事人对合 同条款 的协 商权 。这种被格式 条款提供者 吲
化 了的内容不 仅是 未经与对 方协商 ， 而且是不 能与对 方协商 的。对方当事人 在 “ 订不订 由你 ”的氛 围中，“ 要么接受 ， 要 么走开 ”， 能被动地全部 接受整体格式 条款的 内容， 只 除非其 放 弃订 约的机会 。如果 《 同法 》第 ３ 合 ９条 第二款所述 的未经 协 商 的条款可 以由当事人双 方协商 的话 ， 那就 不是格 式 条款
了。
以说明 。 ［］ 、格式条款 的一 方当事人…般处于经 济上或法 １６
律上的绝对优势 地位 ，使其可 以将 预订的格式条款 强加于相 对 方，从而排除双方 就合 同条款进行协商的可能性 ，［］ ２ 究其 原因在于 ，我们 知道 ，很 多格 式条款的制定者 多为公用事业
由此我们可知 ，格式条款具有 以下几个方面 的重要特征： １ 、
预先制定 。所谓预先制 定就是指合同 当事人在合 同磋商之前 已经拟 定好 合同条款 的具体内容 ，而没有与对方 当事人仔细 磋商 的情况 。不管 是由使用人本人还是第三人 制定并都不影
响对 预 先 制 定 因素 的判 断 。２ 、反 复 使 用 性 。格 式 条 款一 般 是
提 出一些有 关格式条款规制方 面的设想。 关键 词 ：格式条款 ；特征；认定：规制；
一
、
格式条款的概念及特征
二 、格 式条款的认定
由于格 式条 款是 由合 同一方单 独订立 的， 同的条款只 合 体现 了一方 当事人 的意 思， 以最大 限度地维 护格式 条款提 是
不 同学者 对格式条款有不 完全相 同的理解 ，而 我国 《 合 同法》第 ３ ９条第 ２款规 定： “ 格式条款 ，是当事人 为了重复 使用而预先 拟订 ，并在订 立合同时未与对方协商 的条款 ”。
进 了经济和 社会 发展，但在 实践过程 中，还存在一系列 问题 ，如 因其特殊订约方式给我们 留下 了大量有关格式条款 的合 同纠纷 ，
尤其是在一 些行业 中， 提供格式条款的一方当事人对格式条款的滥用 已给社会经济生活带来 了诸 多负面影 响， 也给处于弱势地位
对方当事人带来 了利益损害 。本文就格式条款的概念 、特征及认定方面进行 阐述 ，并结合格式条款还存在的些许不足之处试 图
供 者一 方利益 为 出发点 的， 式条款 的提供者 难 以 自觉做到 格
将 本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡 。并且， 格式 条款的另一 当事人， 方 往往是处于弱 势地 位， 缺乏 必要的知识 和 经验 ， 对于格 式条款 的提供 者为维护 自身利 益而 精心制订 的格式条款 ， 一般 难 以了解条款 中所 表达的真正意 图， 即便认 为条 款损害 了他 的合法利 益到法 院去起 诉， 难与 处于优势 也 地位的对方 当事人抗衡 。特 别是广泛使用格式 合同的经营者 多为公用事业行 业和大型垄 断企业或具有独 占地位 的经营者 ，
２ １ 年 ０ ２
法商论坛
第二卷
试论格式条款及其规制
翟 勤英
（ 东政法 大学 ，上海 ，２０４ ） 华 ００２
摘 要 ：格式 条款 的产 生和发展无论是在学术 界， 还是在司法实践中都开辟和展示 了合 同法的一个新领域 。现在社会，格式
条款越来越被人 们广 泛的使用 ，它为人们的商业 交易行为带来 了很 多便利和效率 ，大 大地节约 了缔 约的时间和成本，有 效地促
他们有 可能利 用其 订立合 同的优势 ， 迫使相对 方接 受他们制
定的格式条款 。这样产生的格式条款， 就难以保 证订 约双方 的 平等公正 。为 了平衡订约 当事人之 间的利益， 律便 规定了关 法
于格 式条款 的一些 格式条款 。鉴于此， 式条 款的认定 格 就显得极具重要 。在实践 中， 我们 可以从格 式条款的概念和特 征来分 析判 定是否 属于格 式条款， 体可 从以下几方 面来把 具 握 。 格式条款是合 同一方当事人 ， 即占有优势的一方当事人 ， 事先拟定好 的，并且往往都 是印制好 的格式化 、固定化 的条