盗窃财产性利益既遂与未遂的认定

盗窃财产性利益既遂与未遂的认定
作者：夏理淼
来源：《经济研究导刊》2011年第02期
摘要：随着社会和经济的不断发展，盗窃犯罪的具体表现形式、手段、对象等因素也不断地发生变化，使得在判断行为是否构成盗窃罪时出现了困惑。

实践中不断出现的盗窃各种代币券的案件，那么盗窃这些代币券如购物券、抵用券、提货券等，其犯罪形态应该怎么判断？笔者通过对中外刑法学界关于盗窃罪既遂与未遂标准的观点进行评析，从而提出观点，并进一步流通与否对盗窃财产性利益既未遂认定的影响。

关键词：盗窃罪；财产性利益；既遂；未遂
中图分类号：DF6 文献标志码：Ａ文章编号：１６７３－２９１Ｘ（２０11）02－０265－02
一、盗窃罪既遂与未遂的标准
关于盗窃罪既遂与未遂的标准问题，中外刑法理论界一直争议不断，概括起来，主要有以下6种观点：
1.接触说。

该说认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准，凡实际接触到财物为盗窃既遂，未实际接触财物的才是盗窃未遂[1]。

该学说的不合理之处就在于盗窃既遂的时间点被不科学的提前了，这将会造成行为人可能要承担比其行为更重的刑事责任，明显有悖于罪刑相适应原则。

2.转移说。

该说主张应以行为人是否已经将财物移离原所在场所为标准，凡移离原所在位置的为盗窃既遂，没有移离原所在位置的为盗窃未遂[1]。

该学说明显不合理，司法实践中一般不太可能将既遂标准与具体的物理量对应起来。

3.失控说。

该说认为应以财物的所有人或保管人是否丧失对财务的占有权即控制为标准，凡盗窃行为已使财物所有人或保管人实际丧失了对财务的控制的，即为盗窃既遂；而财物尚未脱离所有人或保管人的控制的，为盗窃未遂[1]。

该学说有一定的合理性，但也不全面，不能很好地解释被害人已失去对财物的控制，而行为人又没有控制财物的情形。

4.控制说。

该说主张应以盗窃犯是否已获得对被盗财物的实际控制为标准，盗窃犯已实际控制财物的为既遂，盗窃犯未实际控制财物的为未遂[1]。

该学说总的来说具有一定的合理性，但也存在缺陷。

按照该学说，即使被害人已经丧失了对财物的控制，但如果行为人没有控制财物，仍应认定为盗窃未遂。

5.失控加控制说。

该说认为应以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，被盗财物已脱离所有人或保管人控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃罪既遂，反之就是盗窃未遂[1]。

该学说就其本质来说还是控制说，只是再附加一个失控的条件而已，其主要缺陷就在于不科学地推迟了盗窃罪的既遂点，这同样有悖于罪刑相适应原则。

6.损失说。

该说主张应以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私财物损失的为既遂，未造成公私财物损失的为未遂[2]。

该学说的片面性是明显的，毕竟不是所有盗窃行为都造成财物的损失。

上述各种学说所依据的标准本质都是单一的，其初衷都是为了更好地操作运用，以统一执法尺度，实现公正。

但是这注定只能是一个美好的愿望，事实上是不可能实现的，由于社会现象的复杂性，根本不可能存在一个统一的标准。

笔者认为，区分盗窃罪既遂与未遂原则上采用控制说，特殊情况下（即行为人未取得财物但被害人失去了对财物的控制时）采用失控说，也即笔者主张混合说。

认为原则上采用控制说主要基于以下考虑：一是从刑法理论上讲，盗窃罪既然是一种非法取得他人财物的取得罪，理应以行为人是否控制意图取得的财物作为认定既遂与未遂的标准。

二是从刑法的具体规定来看，刑法第23条的规定区分既遂与未遂的总标准是犯罪得逞与否，犯罪已得逞者是既遂，未得逞者是未遂。

得逞与否都是相对于行为人而不是第三者而言的。

对盗窃罪来说，行为人的主观目的是取得他人财物，取得（或控制）了他人的财物才可能认为盗窃罪已得逞，未取得（或控制）他人财物，即便是他人已失去对财物的控制，仍然只能视为盗窃罪未得逞。

三是从方法论上讲，立足于行为人一方来确定既遂、未遂的标准比较可取。

因为行为人既是行为的主体，也是犯罪的主体，认定犯罪以及确定犯罪既遂、未遂，自然应当从行为人及其所实施的行为来作判断，盗窃罪也不例外。

以财物的所有者或占有者是否遭受财产损失或是失去对财物的控制（或占有），在方法论上是有一定程度的缺陷。

而认为在特殊情况下（即行为人未取得财物但被害人失去了对财物的控制时）采用失控说则是基于如下考虑：从侧重于刑法的保护功能来看，由于刑法以保护合法权益为目的，打击惩罚盗窃罪的目的无非是要保护财产所有者、占有者对财产的权利，何况盗窃罪的社会危害性大小，也主要不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。

从这种意义上说，将行为人即使没有控制（或取得）财物，但如果被害人失去了对财物的控制的情形视为盗窃既遂，不仅有道理，而且也符合司法实践。

二、盗窃财产性利益既遂与未遂的判断
对此，笔者以最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》对盗窃价支付凭证、有价证券、有价票证等债权凭证既未遂的区分为例，提出本文对盗窃债权凭证等财产性利益既未遂区分的看法。

1.该《解释》对盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证等债权凭证既未遂区分的规定
根据《解释》第5条的规定：不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。

股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算；记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。

如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。

不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。

从上述规定来看，一般情况下，可即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证（不记名也不能挂失）因为其一旦失窃被害人就失去对财物的控制，盗窃既遂，就应全额计算金额；反观可挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，虽然被转移占有，但被害人并不一定失去对财物的控制，所以仅计算已兑现的部分数额。

由此可知，该《解释》的精神仍然是以财物的失去控制、实际损失发生、行为人取得（控制）了财物来衡量，这是盗窃罪既遂的标准，也是盗窃有价支付凭证、有价证券、有价票证数额计算的一般原理。

2.盗窃财产性利益的既未遂判断的一般规则
该《解释》仅把有价支付凭证、有价证券、有价票证等三种债权凭证纳入规定，而现实生活中各种履行一定支付功能的代币券（如本案现金抵用券）以及欠条借据等，与有价支付凭证、有价证券、有价票证具有相似性，该《解释》却没有作出规定。

因此，区分这种犯罪既未遂问题需要结合《解释》规定的精神，根据具体涉案的财产性利益凭证的特殊财物控制形式来判断。

由于实践中财产性利益凭证的表现形式多样，对其所记载的财物控制形式也存在较大差异。

有的财产性利益凭证的丧失，却并不意味着其所记载的财产的丧失，比如可以挂失的有价支付凭证；有的财产性利益凭证一旦丧失，其所记载的财产也就相应失去控制，比如不记名、不能挂失、即时兑现的有价票证。

不论财产性利益凭证本身是否记名、是否可以即时兑现，其控制财物的核心因素就是可挂失、可止付。

债权凭证作为财产性利益凭证，其本身不等于财物，如果行为人盗窃该权利凭证后，被害人丧失了对该权利凭证所记载的财物的控制，就属于既遂。

3.流通与否对盗窃财产性利益既未遂认定的影响
财产性利益大多通过所记载的凭证表现出来，比如公交卡、电话充值卡等债权凭证。

盗窃公交卡、电话充值卡等不可挂失、能即时兑现的债权凭证，就意味着被害人丧失了对此类凭证项内一定金额财物的控制，毫无疑问应当认定盗窃既遂。

但是，盗窃尚未进入流通的此类凭证的，不论其是否记名、是否可挂失、是否能即时兑付，如果被害人能够采取控制手段冻结卡内资金或作无效处理，其不可能丧失此类凭证所记载的财物，此时应认定为盗窃未遂。

综上，笔者认为对盗窃财产性利益的既未遂判断应当采取失控说，也就是说，只要被害人丧失对财产性利益的控制，就应认定行为人取得了财产性利益所代表的财物，即构成盗窃既遂。

参考文献：
[1] 高铭暄.新中国刑法学研究综述[M].郑州：河南人民出版社，1986：641-643.
[2] 高铭暄，等.刑法学参考资料[M].北京：中央广播电视大学出版社，1994：284.。