刑法攻略笔记

第一讲刑法论一、刑法概说刑法=犯罪+刑罚刑法的核心是研究行为，单纯的思想刑法不研究。

（一）刑法的机能1、法益保护机能2、人权保障机能3、规制机能注：刑法的机能不包括打击犯罪，若要打击犯罪，没有刑法更好。

考试的实践中1和2经常冲突，答题时刻采用折中法。

（二）刑法的表现形式（渊源）刑法典（包括刑法修正案，8个）单行刑法（《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》1个）附属刑法没有二、刑法的解释（一）解释效力立法解释>司法解释>学理解释刑法修正案属于立法，是刑法典的内容，不是立法解释。

刑法典中的解释性规定不属于立法解释。

（二）解释的态度坚持客观解释，同一用语在不同条文中不需保持相同含义。

（三）解释技巧1.平义解释2.扩大解释该解释技巧本身被允许，但得出的结论不一定具有适用可能性。

3.缩小解释4.反对结束5.补正解释6.类推解释类推解释违反罪行法定原则，被禁止，但不禁止有利于行为人的类推解释。

目的是为了公正的保护人权。

类推解释与扩大解释的区分标准国民预测的可能性；概念的射程；概念的位阶；扩大解释是对规范的逻辑解释，类推解释是对类似事实的类比。

（四）解释的理由1、文理解释2、体系解释3、当然解释4、历史解释（五）解释技巧和解释理由的区别1．解释技巧制造结论，解释理由论证结论。

（二者即便是被允许、认可，但是得出的结论并不一定必然采用）2．二者之间不是对立的排斥关系，是相辅相成的。

三、刑法的基本原则（一）罪行法定原则基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

思想基础：民主主义自由主义（尊重人权主义），指法律应当具有预测的可能性。

第3 条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

基本内容：罪刑法定1、成文的罪行法定（排斥习惯法）(1) 法律主义 (2)禁止习惯法 2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）如果溯及既往，则违反了预测的可能性，但不禁止有利于被告人的溯及既往。

3、严格的罪行法定（合理解释刑法，禁止类推解释）1、成文的罪行法定（排斥习惯法）2、事前的罪行法定（溯及既往的禁止）3、严格的罪行法定（合理解释刑法，禁止类推解释）4、确定的罪行法定（刑罚法规的适当）4、确定的罪行法定（刑罚法规的适当）明确性要求（简单罪状不违反明确性要求）禁止绝对不定刑以及绝对不定刑期禁止处罚不当罚行为（刑法与民法、行政法不是排斥对立关系，二是低位阶与高位阶的关系）禁止不均衡，残虐的刑罚（二）刑罚相适应原则第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

1、刑罚的尺度=客观危害性+主观罪过性+人身危险性。

2、具体操作:刑罚应与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。

制刑，侧重考虑犯罪性质量刑，侧重考虑犯罪情节行刑，侧重考虑人身危险性四、刑法的效力（一）空间效力1、属地管辖（不包括驻外使领馆）2、属人管辖3、保护管辖4、普遍管辖5、对国外判决的消极承认（二）时间效力从旧兼从轻1、适用于未决犯，按照审判监督程序重新审理的案件，适用行为时的法律。

2、夸法连续犯、继续犯，一律适用新法，即便新法处罚重也适用。

如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，只追究新法生效后的部分。

3、司法解释的效力：没有的从新，有的从旧兼从轻。

1997年10月1日，新刑法实施2011年5月1日，刑法修正案八实施注意到时候再仔细研究刑八的时间效力。

2011-2-51 文理解释和论理解释并不对立，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。

2013-2-3 学理解释中的类推解释，纳入司法解释后性质不变2004-2-16 罪刑法定原则排斥规范的构成要件要素，但事实上无法杜绝第二讲 犯罪构成犯罪构成一、定罪体系——两层次的犯罪构成体系（一）客观（违法）层次认定行为客观上是否具有法益侵害性。

客观要件：主体、行为、对象、结果、因果关系 正当防卫、紧急避险、被害人承诺等阻却事由导致行为不具有了法益侵害性（二）主观（责任）层次认定行为人对法益侵害事实是否具有主观罪过性。

主观要件：犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误。

主观阻却事由：责任年龄、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性。

二、定罪立场——客观主义和主观主义（一）坚持客观主义犯罪是行为，而不是思想！只有杀人故意，而没有杀人的危害行为，不构成犯罪。

刑1、定罪体系——两层次的犯罪构成体系 2、定罪立场——客观主义和主观主义 3、定罪方法——三段论推理法惩罚的是危害行为，而非思想。

定罪两步走：先判断客观（违法）要件，再看主观（责任）要件。

（二）客观主义的应用——犯罪概念的相对化（层次化）先看是否是“客观”层次上的犯罪，在根据主观情况看是否是真正的犯罪，即先客观，后主观，两个层次。

三、定罪方法——三段论推理A大前提——法律规定（解释）B小前提——案件事实（认定）结论：B是否符合A（推倒）一定一定，千万千万不要把大小前提颠倒。

最高院贷款诈骗认定为合同诈骗的司法解释就弄颠倒了。

（一）解释大前提1、记述的构成要件要素—根据客观事实可判断—伪造变造、护照、签证、贩卖、妇女、他人规范的构成要件要素—需主观判断—猥亵、侮辱、淫秽物品2、成文的构成要件要素——很多不成文的构成要件要素——盗窃、抢劫罪都没有规定必须以“非法占有为目的”3、积极的构成要件要素—正面表明犯罪成立—很多消极的构成要件要素—反面否定犯罪成立—没有获得不正当利益的等否定词开头的4、客观的构成要件要素—外在的，客观方面—行为、结果、时间、地点主观的构成要件要素—内心的，主管方面—故意、过失、目的、动机389条行贿罪中：“为谋取不正当利益”为动机，属主观。

“给予国家机关工作人员以财务”属客观。

但是受贿罪中“为他人谋取利益”属于客观要件要素。

2008四川-2-515、真正的构成要件要素—为行为的法益侵害提供根据—绝大多数都是表面的（虚假的）构成要件要素—没有为行为的法益侵害提供根据—277条妨害公务罪“未使用暴力、威胁方法”3和5的区别，一个是否定犯罪，一个是和其它罪行区分（二）认定小前提1、存疑有利于被告人只是法律事实存疑的时候适用，法律规定模糊弄不清楚的时候坚决不能用2、择一认定还是只适用于案件事实存疑时，从无或从轻第三讲行为主体一、自然人要达到这样的水平：给一个罪名，会判断是真正身份犯、不真正身份犯还是压根就不是身份犯。

（一）真正身份犯行为人只有具备了某种特定身份，才能构成犯罪，也称定罪身份或构成身份。

定罪身份必须在开始犯罪时就具有。

如果是在犯罪过程中形成的身份，则不属于定罪身份。

定罪身份只是针对实行犯所要求的。

不具有定罪身份的人，可以作为共犯(帮助犯、教唆犯) ，与具有定罪身份者构成共同犯罪。

另，这里的实行犯包括间接实行犯(间接正犯) ，如果没有定罪身份，那么连该真正身份犯的间接正犯也不构成。

例如，妻子不能构成贪污罪的直接实行犯，也不能构成贪污罪的间接正犯。

（二）不真正身份犯行为人的某种身份，不影响定罪，但影响量刑。

身份犯大致有：特定职位（382、397滥用职权），特定职业（304、335行医、遗弃），特定法律义务（201纳税），特定法律地位（305、306），特定疾病（360），持有特定物品（128），参与某种活动（223,、159）、居住地（294）、消极身份（336）。

国家工作人员的认定：关键要看行为人的职责、职权，临时工依法获得了执行公务的权力，以国家工作人员论。

核心是公权力的应用。

第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指1、国家机关中从事公务的人员2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

（委派：委任、派遣，形式如任命、指派、提名、批准。

）4、其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

第九十四条【司法工作人员的范围】本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

应试中，一旦出现国有控股公司，未出现委派字样的，一律认为不委派。

二、单位犯罪（一）主体资格1、合法性质的单位。

包括国家机关。

国有、集体性质的公司、企业、事业单位，还有合资经营、合作经营的企业。

只要取得资质即可，如何取得的不管不问。

2、一般不要求单位有法人资格。

但是私营企业要构成单位犯罪，必须具备法人资格。

3、外国公司、企事业单位在我国领域内犯罪，使用我国单位犯罪的规定。

4、单位分支机构构成单位犯罪，需具备：（1）以自己的名义犯罪；（2）违法所得归该机构5、貌似单位犯罪，按自然人犯罪处理的情形：（1）成立单位时主要目的就是为了犯罪。

（2）成立单位后主要活动就是犯罪。

（3）以单位名义犯罪，为个人谋取非法利益。

注意：如果是为单位谋取非法利益，则可能属于单位犯罪。

（二）单位与成员的关系1、单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。

2、单位与单位之间可以构成共同犯罪。

单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。

3、刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以直接追究直接责任人的自然人犯罪。

如纵火罪。

4、单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销营业执照、宣告破产，此时，直接追究直接责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。

（三）主观要件1、行为特征：由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施。

2、既可以故意，也可以过失。

（四）为单位谋取非法利益1、为单位谋取合法利益，不构成犯罪。

2、为单位的全体成员或多数成员谋取非法利益，利益均沾。

为个人或少数人牟利的，按自然人犯罪论处。

（五）分类1、纯正单位犯罪。

单位行贿罪、单位受贿罪。

2、不纯正单位犯罪。

3、还有纯正的自然人犯罪单位犯罪以法律有明文规定为前提，并不是所有的犯罪都可以由单位构成。

金融诈骗罪的八个罪名中，需要注意只有三个罪名是纯正的自然人犯罪：贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。

（六）处罚1、双罚制：既处罚单位（罚金），也处罚自然人。

对单位本身只能判处罚金，不能判处没收财产。

2、单罚制：只处罚直接责任人，不处罚单位。

第四讲行为一、实行行为实行行为包括两个要件：（一）形式要件指行为必须符合刑法规定的具体犯罪的构成要件。

判断一个行为时，先找有没有侵害法益的实行行为，坚持客观主义，先客观，后主观。

（二）实质要件危害行为是指对刑法所保护的法益制造危险的行为。

实行行为是指对法益制造现实、紧迫、直接危险的行为。

这是其与预备行为、共犯行为(教唆行为、帮助行为)的关键区分。

预备行为对法益制造了危险，但没有达到紧迫的程度。

例如，甲为了杀乙，购买毒药的行为就是预备行为。

共犯行为对法益制造了危险，但不是直接侵害法益，而是借助实行行为间接侵害法益。