《刑法修正案(九)》视角下的死刑立法改革

第30卷第1期温州大学学报（社 会 科 学 版）2017年1月V ol 30, No 1 Journal of Wenzhou University (Social Science Edition) Jan, 2017 《刑法修正案（九）》视角下的死刑立法改革何立荣，徐翕明(广西民族大学法学院，广西南宁530006)摘要：《刑法修正案（九）》新增“情节恶劣”和“期限重新计算”规定，进一步对死缓犯执行死刑的门槛作出限制，并取消了走私假币罪，伪造货币罪等9个适用死刑的罪名。

此修正案彰显了我国政府和立法者对死刑问题的高度关注，符合我国少杀、慎杀的刑事政策，是中国死刑立法改革的又一重要进步。

我国当前死刑的立法改革应当适用“最严重的罪行”的标准；扩大“特殊主体”免死的范围；放宽“老年人免死”的年龄；逐步废除“非暴力”类犯罪的死刑。

关键词：《刑法修正案（九）》；死刑；改革中图分类号：D924.12 文献标志码：A 文章编号：1674-3555(2017)01-0078-06DOI：10.3875/j.issn.1674-3555.2017.01.012 本文的PDF文件可以从获得近代刑法学之父贝卡利亚早在其著作《论犯罪与刑罚》中第一次系统地提出了废除死刑的理念，他认为没有人愿意将操纵自己生死的权力赋予他人行使[1]。

美国学者约翰•列维斯•齐林在《犯罪学及刑罚学》中提到：美国联邦政府于1890年通过一项联邦法律，将死刑罪名缩减至叛逆罪、谋杀罪和强奸罪三种[2]。

此外，日本学者团藤重光在《死刑废止论》中提到：逐步推进死刑的废止是“宪法精神”和“程序正当主义”的宗旨所在[3]。

不难看出，在世界范围内法律制度较为科学完善的国家大多主张死刑废除论，即便存在死刑的也只是极少数罪名。

目前，随着《刑法修正案（九）》的通过，中国保留死刑的罪名已经下降到了46个，死刑制度改革已经迈入了限制、减少死刑的良性发展轨道。

本文通过对《刑法修正案（九）》的解读，通过现象看本质，结合我国国情，对未来我国死刑的走势做出大胆预测，并且提出为符合这一趋势我国应当采取的立法措施。

一、《刑法修正案（九）》对死刑的修改（一）对刑法总则的修改《刑法修正案（九）》修改的条文总计达到52条，在中国的刑法发展史上具有里程碑式的意义。

此次修改的重点落在对分则罪名的相关规定，总则部分的修改只涉及了4个条文，与死刑相关的只有一个条文，即修正案第2条对死缓犯的规定。

死缓制度虽不同于死刑立即执行制度，但在一定程度能有效限制死刑立即执行的适用，此次修正案对死缓犯执行死刑的调整体现为新增“情节恶劣”和“期限重新计算”的规定，以此限制死缓犯执行死刑的门槛。

（二）对刑法分则的修改《刑法修正案（九）》对我国1997年《刑法》的分则部分进行了大刀阔斧改革，进一步废除收稿日期：2016-03-09作者简介：何立荣(1970-)，男，广西桂平人，教授，博士，研究方向：刑法学何立荣等：《刑法修正案（九）》视角下的死刑立法改革79了分则中9项罪名的死刑①。

关于死刑罪名，我国经历了一个“少-多-少”的过程。

1979年的《刑法》只规定了28种死刑罪名，但是随着改革开放步伐的推进，社会的转型必然伴随着不安定因素迸发，以至于在1980年代末不得不在某些领域实施严打，以正法纪，此举导致在1997年《刑法》中死刑罪名多达68条，位居世界之首。

与此同时，我国在司法实践中适用和执行死刑的数量，在世界范围内也是无人能及的，这一现象与国际社会逐步“去死刑化”的刑罚潮流是相背离的。

之后，中国刑法理论界和实务界经过十多年的不懈努力，终于达成应当“逐渐减少适用死刑罪名”的共识，并在《刑法修正案（八）》中取消了13种犯罪的死刑[4]。

此次修正案的通过最终将保留死刑的罪名定格在46种。

二、死刑争论及评析（一）死刑的争论1．提高死缓犯执行死刑的门槛对限制、废除死刑的实际意义《刑法修正案（九）》将现行刑法典中死缓犯执行死刑的门槛进一步限制在“情节恶劣”，应当说在理论上具有积极影响。

但是，却遭到学界不少学者的质疑。

首先，依据目前中国死缓犯的服刑情况，在死缓期间去实施故意犯罪的少之又少，立法又在此基础上增设“情节恶劣”的规定实属多余。

其次，“情节”的表述过于抽象、概括，难以区分是定罪情节亦或是量刑情节。

再者“恶劣”的描述包含了浓厚的主观因素，无法具体到量的判断。

最终，对于何谓“情节恶劣”只能由人民法院根据犯罪人的主观恶性、客观表现和对社会造成的危害综合判定，容易造成司法实践的扩大处罚。

故此，“情节恶劣”的规定对死缓犯最终被执行死刑的影响甚微[5]。

最后，由于未对死缓犯死缓执行期间的起算点加以明确，因此在理论上将起算点理解为故意犯罪之日或者最高院不予核准死刑之日都未尝不可。

2．分则中死刑罪名的废除对社会的影响《刑法修正案（九）》废除了9种罪名的死刑，有人认为刑法分则中取消了这几种死刑罪名会削弱刑罚的一般预防和特殊预防作用，使尚未犯罪的人有了经济犯罪的企图，从而使经济类犯罪陡然上升；使屡教不改的犯罪分子更加猖狂、肆无忌惮，严重危害社会秩序，威胁人民生活。

这些都是因为其他刑罚的震慑力和阻吓犯罪的效果远不如死刑，因为死刑剥夺的是人的生命，而人的生命只有一次，中国自古就有“好死不如赖活着”的谚语，何况被判处死刑显然也不能认为是“好死”。

刑事古典学派的代表人物费尔巴哈认为，死刑可谓是刑罚中的极刑，一旦受到死刑惩罚，人生的一切便不复存在，这迫使行为人在犯罪时会慎重考虑，而大多数人都不会冒着被处死的风险去享受犯罪的快感。

而废除上述几种罪名的死刑，意味着给了犯罪分子一块“免死金牌”，难免不令人担忧。

（二）死刑争论的评析根据上文的分析，对《刑法修正案（九）》死刑的争论主要集中在以下两点：死缓犯执行死刑门槛的提高对限制死刑带来的效果以及取消死刑罪名对社会的影响。

1．对增设“情节恶劣”的分析不少学者认为，增设“情节恶劣”的规定实属多余。

他们的论证理由是增设“情节恶劣”的①这9条被废除死刑的罪名分别是：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪。

80温州大学学报（社会科学版）(2017)第30卷第1期 规定虽然在形式上对故意犯罪的情形作了进一步的限制，但实践中运用的机会却非常少，不免有画蛇添足之嫌。

笔者反对上述学者的论证理由，但对其论证结果又持肯定态度。

首先，我们不能根据案情的特殊性去评价制度的一般性。

死缓考验期内故意犯罪的情况确实非常少，但绝不是不存在，直接得出“规定”多余的结论在逻辑上说不通；再者，当故意犯罪确实发生时，用“情节恶劣”加以限制应当值得肯定。

然而，笔者也认为，“情节恶劣”的规定确实没有必要，其实质是对“故意犯罪”的重复性评价。

论证之前，我们必须对“故意犯罪”做缩小解释，不能想当然地认为只要是故意犯罪就一律执行死刑。

例如，故意伤害致人轻伤较过失致人死亡的危害性更小，但如果按照“故意犯罪”的文义解释，最终故意致人轻伤的死缓犯被执行死刑，而后者在两年后减为无期徒刑，这明显违背了罪行相适应的刑法原则，更有悖于常理。

因此，这里的“故意犯罪”应当解释为“严重的故意犯罪”，而“严重”与“情节恶劣”的内涵在犯罪论领域内基本相同，所以笔者认为“情节恶劣”的规定实属多余。

再者，假设“情节恶劣”的规定确实有设立的必要，那么笔者也同多数学者有相同的疑问：何为“情节恶劣”？众所周知，“情节”包含的内容多种多样，“恶劣”字面可解释为坏到极点，在犯罪论领域内可解释为罪大恶极、罪恶滔天。

但无论做怎样的解释，都自然包括了价值判断因素，因此要清楚界定其内涵，必须依赖于立法或司法解释的明确规定。

因此，就现阶段的立法而言，笔者依然持“规定多余论”。

2．对增设“缓刑考验期重新计算”的分析《刑法修正案（九）》对刑法第50条第1款作出修改，增设了死刑缓期执行期间重新计算制度，但对起算时间未予明确，司法解释中也没有作出规定。

学界有观点认为：应从最高院不予核准执行死刑之日起重新计算；如果不需要报请最高院核准的，应从查实之日起重新计算①。

其理由是，死缓犯固有的两年缓刑考验期排斥了期间从故意犯罪之日的起算点，否则有悖于立法本意。

笔者认为，死刑缓期执行期间重新计算制度的本质与诉讼时效中断制度相似，诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。

根据条文的字面解释，死刑缓期执行期间重新计算制度的中断事由就是故意犯罪未执行死刑，那么重新计算的时间应当是最高院不予核准执行死刑之日，而不应当理解为故意犯罪之日。

3．对分则死刑罪名进一步取消的分析《刑法修正案（九）》总共取消了9种死刑罪名，不少学者担心这样成批量的取消死刑罪名会对社会产生负面影响。

笔者认为，这样的担心既没有法律根据也没有实践根据，完全是没有必要的。

第一，上述罪名的死刑在立法上基本是处于闲置状态。

其中阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪的死刑基本变成了一种摆设，而组织、强迫卖淫罪和伪造货币罪的死刑也是鲜有适用的余地[5]。

因此，取消这些犯罪的死刑不但不会造成立法上的漏洞，而且能使分则中繁杂的罪名更加精简，同时对司法审判的影响也是可以忽略不计的。

第二，根据以往的实践经验来看，即使成批量的废除死刑罪名，也未必会产生负面影响。

《刑①参见《〈刑法修正案（九）〉49个重要问题逐一解》，网址：/html/lvshiwushi/20150915/ 22789.html.何立荣等：《刑法修正案（九）》视角下的死刑立法改革81法修正案（八）》取消的涉及经济秩序和社会秩序的死刑条文远大于此次修正案，但从近4年间的实施效果来看，应当说，社会治安形势总体稳定有序，一些严重犯罪稳中有降，社会各界对减少死刑罪名的改革措施反响积极。

三、完善中国未来死刑立法的建议（一）总则关于死刑适用的条款应当进一步完善《刑法修正案（九）》仅仅对死缓犯执行死刑的情形作了限制，而对其他涉及死刑的条文没有作修改，让笔者颇感意外。

首先就增设“情节恶劣”的规定，根据本文上述的分析，虽然笔者主张该规定确无必要，但依然可以通过司法解释的形式对“情节恶劣”作出明确的界定，达到限制死刑执行的预期效果。

再者，笔者主张将最高院不予核准执行死刑之日作为期限重新计算之日，并建议以司法解释的形式作出明确规定。

另外，对此次修正案没有涉及的关乎死刑的条文，笔者同样提出以下建议。

1．明确“罪行极其严重”的标准有关“罪行极其严重”的内涵，在刑法理论上和司法实践中通常将其解释为犯罪的性质、情节，犯罪人的主观恶性、客观危险性均达到极其严重的标准，但对该标准所映射的具体内容，仍然缺乏明确的判断标准[6]。