论电子证据法学论文

. . . . . 学习.资料. 论电子证据法学论文 1、引言: 随着电子计算机技术的发展和广泛运用，互联网络的逐渐普及，是电子商务 的发展，各种电文资料的大量使用，使得电子证据逐渐成为新的诉讼证据之一， 在目前发生的大量民事纠纷案中， 如网络作品著作权纠纷案、 网络名誉权纠纷案、 电子合同纠纷案、网络服务质量纠纷案等，这些案件的证据形式主要都是电子证 据。电子证据的影响越来越大，越来越受到社会各界的重视。在我国，虽然某些 法律法规对电子证据有一定的规定， 但这些零星的规定仅能肯定到电子证据在我 国的合法性，却没有解决根本电子证据立法的本质问题。 由于电子证据是属于新生事物， 跟我国目前现行的一些证据规定存在在明显 的冲突或不平衡，目前沿没有统一的电子证据立法是一个缺陷，也是一个值得探 讨的问题。 2、电子证据概念的概念与特征关于电子证据的概念研究，在国外已经非常成熟，虽然有时在具体到某一领域的时候产生一些其他的称谓，但在对其涵及外延的把握上，一般来说并没有 多少分歧。但在我国，作为程序法的核心——证据制度，无论在民事、刑事还是 行政诉讼方面，电子证据这方面的容缺失非常大，一是因为电子证据本身的复 杂技术特点， 二是因为我国的学者对电子证据的涵及外延的理解上存在着许多 分歧，各学派的观点十分混乱。在这些有关电子证据概念的各种不同观点中比较 分析中明确电子证据概念的问题是十分有必要的。 2.1 目前国有关电子证据概念的几种观点： . . . . . 学习.资料. (1)计算机证据说 这观点认为电子证据的实质就是计算机证据，认为“电子证据，也被称为计 算机证据， 是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的容来证明 案件事实的电磁记录物。 ”或者“电子证据又称计算机证据，是指以其储存的文 字、数据、图像、声音、程序等电子化信息来证明案件真实情况的电子物品或电 子记录。 ” 由于计算机在我国已经得有一定程序的普遍了， 并且这观点能够概括电子证 据的大部分表现形式， 所以这种观点在学术界还是有很高的支持率。 尽管是这样， 但这观点只是从运用的设备名去审视电子证据，并没有从本质上去把握其含义， 因此将电子证据界定在计算机证据的做法，有点以偏概全的味道。就像是现在人 们常用的数码相机、数字摄像机,这些设备不是计算机，它们可以不依赖计算机 就可以产生或存储计算机能识别的各种图像、视频信号，它们产生的数据算不上 是计算机证据，但却是十分典型的电子证据之一，别在我们的民事纠纷案中作为 证据的运用越显普遍。 所以， “计算机证据”这个概念在设置名上来定义有一定合理，但并没有从 实质层面中归纳出所有电子证据的共性，不能够概括全部电子性的信息资料，不 妥帖。 (2)数据电文说 在这个信息化的时代，全球的电子商务在飞速发展， “数据电文”这个术语 就应运而生。1996 年 12 月 16 日联合国国际贸易法委员会第 85 次全体会议通过 了《电子商务示法及其颁布指南》 ，该法第 1 条明确了其适用围，即“在商 业活动方面使用的，以一项数据电文为形式的任何种类的信息”“数据电文系指 ， 1 经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递 . . . . . 学习.资料. 的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子、电报、电传或传真。 可能是受到上述文件的影响， 我国一些学者在讨论电子证据时往往将其理解为电子商务过程中产生的数据信息，就像有人认为，“电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、 结算和货物交换等的数码信息。 ”对于这个观点，本人认为有些不对。第一，数据电文说给人 一种“电子证据只局限于电子商务的唯一领域”的错觉，而事实上，在电子商务 领域之外就像是民事活动、刑事以及行政领域中经常会涉及电子证据的问题。可 能在现阶段， 电子商务中产生的电子证据要比其他社会关系中产生的数量要多很 多，但也不可以这样就认为电子证据就是电子商务中产生的证据。第二，数据电 文说给人一种“重视先进通信技术忽视传统通信技术”的味道，因而容易忽略一 些传统普遍存在的通信手段所产生的电子证据，如电传、传真等。 (3)网络证据说 国还有学者认为电子证据是基于网络空间的数据信息。如有人认为， “电 子证据也称为计算机证据、网上证据，是指以数字形式保存在计算机存储器或外 部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。 ”但本人认为这种观点忽 略了存在于网络之外的大量电子证据。 的确， 网络为这些电子数据提供了新场地， 提供了更为广泛的虚拟空间，但数据的容与性质并不会因些而改变，如一些在 单个计算机中产生的数据信息， 将其传输到互联网上会提高其流转速度及共享的 程序，但该数据的容及性质并没有发生改变。因此，本人觉得电子证据上面戴 这个“网络”的帽子是显然不对的。 2.2 对各学说的理性分 . . . . . 学习.资料. 析 分析以上国各种观点可发现，以上几个概念都不合理，基本上都以表现去 定义电子证据，不能充分表现电子证据的本质涵义，容易导致概念在外延上不能 概括所有不同形态的电子证据。 本人觉得要界定电子证据这一概念应该要注意几点： (1)充分理解“电子”这一词。 “电子”这一词应理解为“电子形式的”“电 、 子的” ，即理解为“以电子技术为基础，包括电子形式、光学方式等各类类似的 手段” 。毕竟现代电子技术大致经历了微电子技术、光电子技术两个阶段的发现， 我觉得以这两种主要形式去定义比较适合。 (2)注重信息处理的整个过程。在各种有关电子证据的定义上，基本上都将 其局限在产生与储存的阶段，而信息处理的完整过程是包括产生、传送、接收和 储存，每一环节都应该得到概括。 (3)有相关的信息容。只有信息处理过程中产生的信息容与案件有关， 能证明案件事实的才能称得上电子证据，如果无信息容而只有外部形式工，不 能称为电子证据 (4)应体现在诉讼中。电子证据是一种证据类型、一个法律术语，应在诉讼 中有其作为证据的意义存在。 所以， 本人认为电子证据是指在电子方式、 光学方式及其他类似手段所产生、 传送、接收、储存的，能在诉讼中证明案件事实的各种数据信息。 2.3 电子证据的特征 与其他传统的证据形式相比，电子证据具有如下特征： (1)高科技性。 相对于传统证据，传统证据信息处理相对简单，一般系物理手段或者化学手 2 段，如书面上的文字是通过人的动作与及借助书写工具而形成，过程相对简单。 而电子证据的信息产生、记录、传输、储存等过程都是运用到科学性的技术，如 计算机技术、通信 . . . . . 学习.资料. 技术，并且技术的科技含量在社会的发展中慢慢提高。 (2)无形性。 跟传统证据的对比，就以书证为例，其载体一般为纸，记录方式是人为的 书写动作，书写容是人们都熟知的文字。而电子证据并不是采用传统的记录载 体，而是以磁性介质、光存储介质等；记录的方式也不是传统的书写动作，而是 更为科学性的如电磁效应、光效应等等方式。但电子介质上的电子信息必须借助 一定的电子设备或者系统才能够被人们所感知，所以电子证据具有无形性。 (3)易于被复制、伪造以及破坏 现代高科技手段既可以被用于探知事实真相，也可以被用于歪曲事实、掩盖 真相。电子证据能够被无限制地、快递地复制，并且复制时只需要比较简单的设 备，不需要传统的复制工具，而且复制前后的两个证据几乎没有任何区别。这一 点，使得法律上有关证据“原件”的规定在实施时受到了挑战，也使得对电子证 据的真伪识别成为难题。 并且电子证据存在的介质容易受到外界的电磁影响而受 到干扰甚至破坏，并且破坏后也不易察觉，这一种比较于传统文书是一大缺点。 (4)多媒体性。 传统书证一般只能记录文字、图形、静态图像等，电子信息则表现明显的多 媒体我，它不仅可以表现为一般的文本、图形、图像，还可以表现为音频、视频、 动画等。 总的来说，电子证据具有高科技性、无形性、易于被复制、伪造、破坏以及 多媒体性。 3、电子证据的法律定位对于现在我国在电子证据这方面的学术研究、立法以及司法活动来说，目前 争议最大的问题是电子证据的法律定位问题， 即电子证据应该划入哪种证据形态 中。毕竟不同的证据形态往往适用不同的证据规则，这对于 . . . . . 学习.资料. 电子证据在诉讼中的 运用显得非常重要，因此讨论电子证据的法律定位问题是非常有必要的。 3.1 目前我国有关电子证据法律定位的各种观点 （1）视听资料说 早期人们一般认为电子证据属于视听资料， 这也是我国立法机关与司法机关 的基本看法，并一直延续至今。1982 年《民事诉讼法（试行） 》首次以法律的形 式肯定了视听资料的名称和地位，1989 年的《行政诉讼法》 、1991 年的《民事诉 讼法》和 1996 年的《刑事诉讼法（修正案） 》相继接受并肯定了视听资料的独立 证据地位。 （2）书证说 近年来，由于电子商务的兴起，许多学者在借鉴外国电子商务法律文件中的 经验，提出了“电子证据系书证”的新观点。例如有人援引 1982 年的欧洲理事 会的《电子处理资金划拨》秘书长报告以及 1982 年的英国 A·克尔曼、R·塞泽 的《计算机在法庭上的地位》 ，指出其中已经明确计算机记录相当于书面文件作 为证据的看法，进而认为将电子证据划入书证更符合其特点和国际规。 （3）物证说 在我国，只有少数人主电子证据系物证。如有人提出，电子证据在不需要 鉴定的情况下属于书证， “但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证” 。 3 另有人则认为，物证有狭义的物证与广义的物证之分，电子证据应属于广义的物 证。前者实际上是附条件的物证说。后者虽然批出电子证据为物证，但并非指三 大诉讼规定“物证” ，而是学理上的广义实物证据。 （4）鉴定结论说 鉴定结论说也是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如 在《国际货物买卖法》一书中指出， “……如果法庭或诉讼当事人对电子 数据的可信性有怀疑，可以