公款行贿的刑法认定

第26卷第5期 湖南城市学院学报V ol.26 No.5 2005年9月 JOURNAL OF HUNAN CITY UNIVERSITY Sept. 2005公款行贿的刑法认定陈红艳(湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105)摘要：公款行贿是一种情节严重的行贿行为，现行刑法对公款行贿的规定有所缺失。

因此，从刑法学角度对公款行贿罪的犯罪特征与量刑标准作出更明晰的规定，就尤显必要。

关键词：公款；公款行贿；行贿罪；不正当利益中图分类号：D 924文献标识码：A文章编号：1672–1942(2005)05–0088–03据统计，检察机关查处的贿赂案件中，80％的行贿者是用公款行贿。

公款行贿行为已然成为我国目前腐败领域中的“重头戏”。

刑法虽有关于各种行贿罪的规定，但由于刑事立法的抽象性与滞后性，导致实践中对于公款行贿行为的认定困难重重。

加之行贿罪法条内部所呈现的种种矛盾和冲突，使得刑法在很大程度上给公款行贿行为留下了空间，造成打击不力的局面。

以下笔者试从刑法学角度出发，对公款行贿行为的认定与处罚作一粗浅分析，以期引玉之效。

一、公款行贿的认定公款行贿，指为谋取某种利益，给予单位或个人以公款的行为。

公款行贿行为有如下四种表现形式：单位为谋取某种利益给予单位公款的行为；单位为谋取某种利益给予个人公款的行为；个人为谋取某种利益给予单位公款的行为；个人为谋取某种利益给予个人公款的行为。

该四种行为是否必然构成公款行贿罪还必须结合我国刑法第389条、第390条、第391条、第393条之规定，从犯罪构成的角度加以分析。

(一)犯罪主体公款行贿罪的主体包括自然人和单位。

刑法第389条规定了受贿罪，犯罪主体是一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的人，犯罪对象是国家工作人员；第391条规定了对单位行贿罪，犯罪主体包括自然人和单位，犯罪对象是单位；第393条规定了单位行贿罪，犯罪主体限于单位，犯罪对象限于国家工作人员。

由此可见，无论是单位还是个人，均可成为行贿罪的主体，当然也能成为“公款行贿罪”的犯罪主体。

由司法实践来看，动用公款行贿者大多见于单位行贿，即单位为了单位的整体利益而给予单位或个人公款的行为。

若单位的某个人(些)为了某个人(些)利益动用公款实施行贿行为的，应以个人行贿论，由个人承担刑事责任。

(二)主观方面“谋取不正当利益”不应成为公款行贿罪的必要目的。

行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪，刑法均要求犯罪的主观方面不仅是故意，且具有“谋取不正当利益”目的。

是否具备“谋取不正当利益”目的成为区分罪与非罪的标准。

1999年8月6日最高人民检察院通过的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第4条第5款对如何认定行贿罪中“谋取不正当利益”做了如下规定：本规定中有关贿赂罪案中的“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院部门规章的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院部门规章规定的帮助或者方便条件。

[1]究竟如何理解“不正当利益”，有论者认为，不正当利益包括非法利益及其他不应得到的利益。

非法利益，是指违反法律、政策规定禁止取得，而用非法手段取得的利益。

其他不应取得的利益，是指法律、政策允许得到的，但又不确定的利益。

有论者认为，谋取不正当利益在一般情况下应包括：(1)违反法律的利益；(2)违反有关政策规定的利益；(3)违反社会伦理道德的利益。

还有论者认为，用送财物的手段取得的利益均属于违反社会主义道德的不正当利益。

从字面意义来理解，“‘正当’是指符合道德收稿日期：2005-06-22作者简介：陈红艳(1978-)，女，湖南茶陵人，硕士生，主要从事刑法学研究。

陈红艳：公款行贿的刑法认定第26卷89原则和规范的行为，凡属符合社会主义道德的行为，都属正当行为”。

[2]“不正当”即指不符合道德原则和规范的行为，其本身既包括违反法律、政策等的“不正当”，亦包括违背社会主义道德的“不正当”。

对于某些确属正当的事由(利益)，因行为人希望通过不正当的手段得以实现，使该利益违背社会道德，从而变得不正当。

在公款行贿场合，行为人明知是公款，为谋取某种正当利益(如正当的就业、升职、拨款等)而给予对方该公款，由此该利益的正当性因不正当行贿手段的实施而变得不正当。

可见，公款行贿的行为人在主观上是有过错的，理由除了上述所讲之外，还包括行为人对公款恶意使用的态度。

“公款”是属于国家或集体的具有公共用途的款项。

行为人在明知的情况下，为实现某种利益(不管是单位利益还是个人利益)不惜使用或挪用公款实施贿赂行为，表明行为人在主观上具有非法使用公款或挪用公款非法使用的目的。

其次，以“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件在司法实践中也很难认定。

是否以“谋取不正当利益”为目的可作为处罚时考虑主观恶性大小、刑罚轻重的一个量刑情节。

[3]因此笔者建议，最高人民法院院在进行司法解释的时候，对于公款行贿罪的认定主观上只要求具有故意即可，是否有为“谋取不正当利益”的目的，可以在所不问。

(三)犯罪客体公款行贿罪侵犯的是复杂客体。

行贿罪的客体，有论者认为，本罪的客体是机关的正常活动；有论者认为，本罪的客体是复杂客体，即国家机关的正常活动和国家公职人员职务的廉洁性；有论者认为，本罪的客体是正常的公务活动。

公款行贿的犯罪客体具有特殊性，即公款行贿罪侵犯的是复杂客体：基本客体是国家机关等国有单位的正常管理活动和国家工作人员职务的廉洁性，选择客体是公有财产的所有权和使用权。

(四)客观方面公款行贿罪立案起点过高。

通说认为，刑法第389条规定之行贿罪、第391条规定之对单位行贿罪、第393条规定之单位行贿罪，区分罪与非罪的标准是犯罪情节和犯罪数额。

“一般情况下，为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物，数量较小，情节轻微的，属于一般行贿违法行为；数额较大或者数额虽然未达到较大但是具有其他较为严重情节的，构成行贿罪。

”[4]根据1999年8月6日最高人民检察院通过的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第1条第5款、第4条第2款规定：行贿案1. 行贿数额在1万元以上，应予立案；2. 行贿数额不满1万元，但是有下列情形之一的应予立案：(1)为谋取非法利益而行贿；(2)向三人以上行贿；(3)向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；(4)致使国家或社会利益造成重大损失的。

[1]前者是关于数额的规定，后者是关于情节的规定。

与此类似的是，《规定》对于对单位行贿案件的立案标准规定为：个人行贿数额10万元以上的应予立案；单位行贿数额20万元以上的应予立案。

单位行贿案件的立案标准是20万元。

可见，较之于受贿案件的立案标准(最高人民检察院的司法解释规定：个人受贿数额5 000元以上、单位受贿数额10万元以上应予立案)，我们不难发现，对于危害程度相当的行贿行为，法律却做了更为严格的要求，极大地提高了立案标准。

这是实践中造成对行贿行为打击不力的主要原因。

公款行贿尤其如此，单位或个人动用公款实施行贿行为时，一则由于法律规定的立案起点数额较高，使得一部分公款行贿者有恃无恐；二则行为人为规避法律的惩处，分批动用公款实施行贿行为，往往很难达到法律规定的1万元、10万元或20万元的立案标准。

因此笔者认为，实践中要做到对公款行贿行为的有效打击，必须对现行行贿案件立案的起点数额予以降低，实现与受贿案立案起点数额相持平。

“对构成刑法第389条第1款规定之行贿罪的，行贿数额应当与受贿行为构成犯罪的起点数额5 000元相同。

”[5]公款行贿罪在客观方面还有一个非常重要的特征，即常常有利用职务之便的情形。

勿庸置疑，能够支配、占有或使用公款的一般是国家公职人员或者国家机关等国有单位。

这些主体利用工作或职权形成的便利条件，占有或挪用公款进行非法的行贿行为以谋取某种利益，这较之与一般的行贿行为有更大的危害性，不仅破坏了国家机关的正常活动，还严重地损害了国家机关和国家公职人员的威信和声誉，理应从严处罚。

二、公款行贿的处罚根据刑法第386条之规定：对受贿罪，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。

索贿的从重处罚。

具体的处罚标准是：1. 个湖 南 城 市 学 院 学 报2005年第5期90人受贿数额在100 000元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

2. 个人受贿数额在50 000元以上不满100 000元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

3. 个人受贿数额在5 000元以上不满50 000元的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。

个人受贿数额在5 000元以上不满10 000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

4. 个人受贿不满5 000元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。

情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

可见刑法是比照贪污罪的处罚规定来设置受贿罪的法定刑，理由是受贿罪与贪污罪在犯罪性质、犯罪情节、社会危害性方面有很大的相似之处。

对此笔者并无异议。

但本人同时认为，行贿与受贿犯罪在性质上往往具有相互依存的对立犯关系，行贿是受贿的必要前提，因此与受贿罪相对应的应该是行贿罪。

刑法在设置受贿罪法定刑时，也必须考虑与行贿罪法定刑平衡。

但就现行刑法规定来看，无论是量刑格还是起点刑和最高刑，行贿罪与受贿罪的规定都迥然不同，从而在实践中造成对行贿罪量刑畸轻而对受贿罪量刑畸重的不正常现象。

刑法第390条规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役(最低刑)；第391条规定对犯对单位行贿罪的，处三年以下有期徒刑(三年为最高刑)；第393条规定犯单位行贿罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或拘役。

不难看出，第390条规定之量刑格与391条并不一致：当行贿对象指向个人时，最低刑为五年有期徒刑或者拘役；当行贿对象指向单位时，最高刑为三年有期徒刑或者拘役。

刑法考虑的初衷是对单位行贿较之与对个人行贿情形更少，难度更大，社会危害性也较小，所以规定了较轻的法定刑。

对此笔者不敢苟同，犯罪人承担刑事责任，受到刑事处罚的基础是其犯罪的社会危害性。

在公款行贿场合，较多的是单位行贿行为(前文已论述)，单位既可能向个人行贿，也可能向单位行贿。

单位对单位的公款行贿案件，在实践中不乏其例。

如果仅因行贿对象的不同而对有着同样社会危害性的公款行贿行为判处不同的刑罚，于情理不符。

尤其是现行刑法对两者的处罚规定了相差甚远的法定刑，实属不当。

这导致司法实践对行贿行为的处罚存在无所适从，量刑难以统一的现象，既不利于有效打击犯罪，亦有损法律的威严。