2020年最新担保法司法解释

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最高院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点

最高院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点

最⾼院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点担保法的6个重要疑难问题:私⽴学校、医院、幼⼉园等民办⾮企业单位是否具有保证⼈资格、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认、当事⼈约定保证期间超过两年是否有效、房地产抵押担保中有关抵押权的效⼒、担保法第四⼗九条规定,抵押⼈未通知抵押权⼈或者未告知受让⼈的转让⾏为的效⼒、应收账款质押的效⼒,下⾯就由店铺⼩编为你搜集了相关法律法规。

最⾼院关于担保法的6个重要疑难问题的司法观点⼀、私⽴学校、医院、幼⼉园等民办⾮企业单位是否具有保证⼈资格第⼀种观点认为,虽然担保法第九条规定,学校、幼⼉园、医院等以公益为⽬的的民事主体不得为保证⼈,但⽬前我国出现的私⽴学校、医院、养⽼院、幼⼉园等主体开设的⽬的是为了营利,其具有代偿能⼒,且我国法律、⾏政法规并未对上述主体作为保证⼈作出禁⽌性规定,因此,上述主体可以作为保证⼈。

第⼆种观点认为,担保法之所以作出禁⽌学校、幼⼉园、医院等民事主体为保证⼈,并不是因为上述主体不具有代偿能⼒,⽽是因为其具有公益⽬的,其履⾏担保责任后将损害社会公共利益,尽管私⽴的学校、医院、幼⼉园等单位具有盈利性,但由于其具有公益性,故其也不得为保证⼈。

⼆、保证期间没有约定或约定不明情形下保证期间的确认第⼀种观点认为,根据担保法司法解释规定,如保证⼈与债权⼈约定,保证⼈承担保证责任直⾄主债务本息还清时为⽌等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履⾏期届满之⽇起两年。

但该规定仅适⽤于担保法颁布之后提起诉讼或正在⼀审、⼆审的案件,担保法颁布之前发⽣的担保⾏为⽽引发的纠纷,应适⽤《最⾼⼈民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若⼲问题的规定》(以下简称《保证规定》)第⼗⼀条的规定,在对保证期间没有约定或约定不明情形下,确定保证⼈的保证责任期间为主债务⼈承担责任期间。

第⼆种观点认为,应对《保证规定》第⼗⼀条及《最⾼⼈民法院关于处理担保法⽣效前发⽣保证⾏为的保证期间问题的通知》[(2002)144号](以下简称(2002)144号通知)的规定作准确理解。

《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围

《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围
总之,通过“其他具有担保功能的合同”将所有权保留买卖、融资租赁和保理中的担保方式纳入担保 制度,不仅解决了隐形担保给第三人交易安全带来的威胁,也为将处理典型担保物权之间冲突的规则适 用于这些非典型担保物权与典型担保物权之间的冲突提供了基础,从而为形成更加全面而系统的担保制 度提供了基础。值得注意的是,全国人大常委会王晨副委员长在对《民法典》草案作说明时,虽然提到《民 法典》第 388 条规定的“其他具有担保功能的合同”包括所有权保留买卖、融资租赁和保理,但他在列举 完上述三种合同后,还有一个“等”字。⑦可见,“其他具有担保功能的合同”似乎并不限于上述三种合同, 可能还有其他合同。问题是,《民法典》是否还存在其他具有担保功能的合同呢?笔者认为,答案应该是肯 定的。在笔者看来,尽管《民法典》没有明确规定让与担保制度,但《民法典》通过修改《担保法》和《物权 法》关于流质契约或者流押契约的规定,已经为解决实践中让与担保问题提供了法律依据。也就是说,在 《民法典》的背景下,让与担保合同也应理解为“其他具有担保功能的合同”。
① 关于担保制度在我国的发展历程,可参见刘贵祥《:民法典关于担保的几个重大问题》,载《法律适用》2021 年第 1 期。 ② 参见王利明《:担保制度的现代化:对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》,载《法学家》2021 年第 1 期;高圣平《:动产担保交易的 功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》,载《国外社会科学》2020 年第 4 期。 ③ 参见龙俊《:民法典中的动产和权利担保体系》,载《法学研究》2020 年第 6 期。
④ 参见陈洪《:保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平》,载《法律适用》2015 年第 8 期。
⑤ 参见江苏省高级人民法院民二庭课题组(夏正芳、李荐执笔)《:国内保理纠纷相关审判实务问题研究》,载《法律适用》2015 年 第 10 期。

天然孳息与法定孳息——关于《担保法》第四十七条相关内容的解释

天然孳息与法定孳息——关于《担保法》第四十七条相关内容的解释

天然孳息与法定孳息——《担保法》第四十七条相关内容的解释原文:第四十七条债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。

抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。

首先解释基础概念:孳息指由原物所产生的收益。

在民法上,孳息分为天然孳息和法定孳息。

天然孳息指因物的自然属性而获得的收益,与原物分离前,是原物的一部分。

如果树结的果实、从羊身上剪下的羊毛。

法定孳息指因法律关系所获得的收益,如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息等。

孳息如何取得:《物权法》第116条规定:天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。

当事人另有约定的,按照约定。

而法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。

举例:如乙方租种甲方的果园,甲方为所有权人,乙方为用益物权人,结出的果子(天然孳息)由用益物权人取得。

而如房租(法定孳息),自然就是由房东取得。

那么原文通过举例通俗解释就是:谁借了钱不还,如果是用林权抵押的,债主可以去收获树上的果子(天然孳息);如果用房子抵押的,债主有权收取该房子租金(即法定孳息。

但前提是要通知租房的房客,如果没有通知,房客继续向原房东交了房租,那债主也要不回来,即“抵押权的效力不及于该孳息”,此处“不及于”是效力够不着、达不到的意思);另附《担保法》司法解释关于孳息清偿顺序的规定:第六十四条债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:(一)收取孳息的费用(比如摘果子的人工费用);(二)主债权的利息(贷款利息);(三)主债权(贷款本金)。

担保法司法解释的理解与适用一

担保法司法解释的理解与适用一

对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的若干理解(一)王闯最高人民法院民二庭担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段,横跨物权法、债权法两大领域,已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。

特别是 20世纪下半叶以来,传统民法上的担保法出现巨大的变革并呈现出崭新的面貌,成为民法中最为活跃的领域。

正在步入市场经济时代的中国,于1995年10月 1日颁布实施《中华人民共和国担保法》,标志着我国物权和债权法律制度的进步。

然而,由于现行担保法的规定比较原则及其存在的某些立法瑕疵,现有的九十六个条文难以涵盖市场经济关系的复杂性和民商法博大精深的内容。

特别是在担保法实施以来,各级人民法院在贯彻执行担保法的过程中,遭遇诸多新情况和新问题,对担保法的不同理解导致审判实践对担保法适用上的差异,从而严重影响了司法的严肃性和统一性。

为了保障人民法院在审判工作中正确适用担保法和提高担保法的可操作性,最高人民法院决定进行担保法司法解释的起草工作。

担保法司法解释的起草和论证工作历时将近四年,六易其稿,其不仅梳理了担保法颁布之前的有关司法解释,总结了各级人民法院丰富的审判实践,而且吸纳了最新的民商法理论研究成果,更将审判实践中存在和出现的问题尽可能地作出规定。

[2]经过深入调研、充分讨论和反复论证,最高人民法院审判委员会于2000年9月29日第1133次会议通过了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(法释[2000]44号)(以下简称《担保法解释》),并于2000年12月13日公布施行。

《担保法解释》分为七个部分,共计134条,分别对担保法总则、保证、抵押、质权、留置权、定金以及其他有关问题作出解释。

综而观之,该司法解释是一个内容丰富翔实,论证充分到位,研究透彻明晰,指导科学全面,充满务实精神,非常振奋人心的重要司法文件。

为了有助于读者把握《担保法解释》中若干重要规则形成的脉络,进一步加深对该解释原义的理解,更好地发挥《担保法解释》在解决担保交易纠纷案件中的指导作用,本文现拟就该《担保法解释》所涉及的主要问题以及笔者认为有待完善的问题加以阐释。

担保责任免除有哪些情形

担保责任免除有哪些情形

担保责任免除有哪些情形债务关系中很多时候债权⼈都会要求债务⼈找⼀个担保⼈进⾏债务担保,担保多出现在债权债务中,是债务⼈向债权⼈提供还款保证的⼀种⽅式。

担保的⽅式也有很多,如定⾦,抵押等,其中还有担保⼈进⾏保证。

接下来由店铺⼩编为⼤家整理了⼀些关于担保责任免除的情形有哪些⽅⾯的知识,欢迎⼤家阅读!担保责任免除有哪些情形(⼀)因保证合同⽆效及意思表⽰瑕疵免责1.担保合同⽆效的,保证⼈部分免责。

《司法解释》第7条主合同有效⽽担保合同⽆效,债权⼈⽆过错的,担保⼈与债务⼈对主合同债权⼈的经济损失,承担连带赔偿责任;债权⼈、担保⼈有过错的,担保⼈承担民事责任的部分,不应超过债务⼈不能清偿部分的⼆分之⼀。

《担保法司法解释》第8条主合同⽆效⽽导致担保合同⽆效,担保⼈⽆过错的,担保⼈不承担民事责任;担保⼈有过错的,担保⼈承担民事责任的部分,不应超过债务⼈不能清偿部分的三分之⼀。

2.主合同当事⼈恶意串通,骗取保证⼈提供保证的,保证⼈不承担责任。

实务中必须同时符合:⼀是主合同的双⽅当事⼈主观上均有欺骗故意,如果仅仅是债务⼈⼀⽅骗取保证⼈提供保证,或者保证⼈受⼀⽅当事⼈的⾏政命令⽽提供保证的,均不能免除责任;⼆是主合同双⽅当事⼈实施了恶意串通⾏为,⾜以使保证⼈受骗上当。

如果是双⽅当事⼈各怀不同的⽬的,未经串通,由于保证⼈的过失⽽提供保证的,仍应承担责任;三是保证⼈⽆过错。

3.主合同债权⼈采取欺诈、胁迫等⼿段,使保证⼈在违背真实意思的情况下提供保证的,保证⼈不承担民事责任。

实务中必须同时符合:⼀是欺诈、胁迫的主体只能是主合同的债权⼈,⽽不包括主合同的债务⼈或第三⼈。

因为保证合同是主合同的债权⼈与保证⼈之间签订的,主合同的债务⼈不是保证合同的当事⼈。

如保证⼈因受主合同债务⼈的欺诈、胁迫⽽与债权⼈签订了保证合同,不能免除责任,否则会损害债权⼈的利益;⼆是保证⼈签订保证合同(提供保证)完全是违背真实意志,对主合同双⽅当事⼈之间的合同基础和内容完全不知或有重⼤误解的情况下提供的保证。

担保人的责任的法律规定是什么

担保人的责任的法律规定是什么

遇到债权债务问题?赢了网律师为你免费解惑!访问>>担保人的责任的法律规定是什么债权人与债务人之间签订借贷合同的,为了保证债务人能够按期履行债务,往往债权人要求债务人提供担保人。

那担保人在借贷关系中需要承担哪些法律责任?现在赢了网的小编将在下面的文章中为您详细的介绍。

担保人的责任的法律规定:《担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

保证合同另有约定的,按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

第三十一条保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。

担保无效时担保人的责任《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第5条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。

可见,担保人的责任不仅限于担保有效之时,而且扩展到担保无效之时。

通常,在实践中将担保无效时的责任称之为担保人的赔偿责任。

担保人的赔偿责任从其性质上看,仍属于缔约过失责任的性质,属于广义的缔约过失责任的一种。

担保人所负的缔约过失责任的特征主要有:(1)责任发生于担保无效之时;(2)责任的有无、大小与担保人是否存在缔约中的过错相联系,有过错即有责任,无过错即无责任,过错大,责任也大,过错小,责任也小。

我国《担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)将担保无效时担保人的赔偿责任分成以下几种:一、担保合同无效,而主合同有效时担保人的责任担保法司法解释第7条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

连带担保的保证期间

连带担保的保证期间

连带担保的保证期间根据保证⼈的保证责任承担⽅式,可以分为⼀般保证和连带保证。

连带保证⼈对主债务承担⽆限连带责任。

保证是有时间限制的,那么,连带担保的保证期间是怎样的呢?今天,店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑,希望对您有所帮助。

连带担保的保证期间1、当事⼈对保证期间有约定的,从约定。

2、保证合同约定的早于或等于主债务履⾏期限的,视为未约定。

《担保法》第25条规定:“⼀般保证的保证⼈与债权⼈未约定保证期间的,保证期间主债务履⾏期届满之⽇起六个⽉”。

3、保证合同约定保证⼈承担保证责任直⾄主债务本息还清时为⽌等类似内容的,视为约定不明。

《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国担保法〉若⼲问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》第32条第2款规定:“保证合同约定保证⼈承担保证责任直⾄主债务本息还清时⽌等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履⾏期届满之⽇起2年。

”连带责任保证的法定保证期间:《担保法》第26条规定:“连带责任保证的保证⼈与债权⼈未约定保证期间的,债权⼈有权⾃主债务履⾏期届满之⽇起六个⽉内要求保证⼈承担保证责任”。

保证期间为不变期间。

《担保法司法解释》第31条规定保证期间不因任何事由发⽣中断、中⽌、延长的法律后果。

保证的期间是保证责任的存续期间,即债权⼈可以请求保证⼈履⾏保证义务的有效期间。

它事关保证⼈与债权⼈之间的债权债务能否⾏使或履⾏,也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据,如果你情况⽐较复杂,店铺也提供律师在线咨询服务,欢迎您进⾏法律咨询。

店铺温馨提⽰:《民法典》⾃2021年1⽉1⽇起正式施⾏,《合同法》《担保法》同时废⽌。

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担保人自保的法律规定(3篇)

担保人自保的法律规定(3篇)

第1篇一、引言担保是指为了保证债务的履行,债务人或者第三人为债权人设定的一种权利义务关系。

其中,担保人自保是指担保人为自己设定担保,即债务人或第三人为自己设定担保,以保证自己债务的履行。

在我国《担保法》中,对于担保人自保的法律规定进行了明确规定。

本文将从担保人自保的定义、法律依据、适用范围、效力以及法律风险等方面进行详细阐述。

二、担保人自保的定义担保人自保是指债务人或第三人为自己设定担保,以保证自己债务的履行。

具体来说,债务人或者第三人为自己提供抵押、质押、保证等担保方式,以实现债务履行的保障。

三、法律依据1.《担保法》《担保法》是我国关于担保制度的基本法律,其中对担保人自保的法律规定主要体现在以下几个方面:(1)第三百零一条:债务人或者第三人为自己提供担保的,不得对抗善意第三人。

(2)第三百零二条:债务人或者第三人为自己提供担保的,担保合同自成立时生效。

2.《物权法》《物权法》是我国关于物权制度的基本法律,其中对担保人自保的法律规定主要体现在以下几个方面:(1)第一百八十一条:债务人或者第三人为自己设定抵押权的,抵押权不得对抗善意第三人。

(2)第二百零七条:债务人或者第三人为自己设定质押权的,质权不得对抗善意第三人。

3.《合同法》《合同法》是我国关于合同制度的基本法律,其中对担保人自保的法律规定主要体现在以下几个方面:(1)第一百零三条:当事人可以约定由债务人或者第三人为自己提供担保。

(2)第一百零四条:债务人或者第三人为自己提供担保的,担保合同自成立时生效。

四、适用范围担保人自保的适用范围主要包括以下几种情况:1. 债务人或者第三人为自己设定抵押、质押、保证等担保方式。

2. 债务人或者第三人为自己设定担保的,担保合同自成立时生效。

3. 债务人或者第三人为自己设定担保的,不得对抗善意第三人。

五、效力1. 担保人自保的效力受到《担保法》和《物权法》的约束,债务人或者第三人为自己设定担保的,担保合同自成立时生效。

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2020年最新担保法司法解释.第一,澄清了担保法的模糊规定。

主要表现在以下六个方面:1.明确了反担保的规定反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。

对于反担保,司法解释主要明确了两个问题:一是反担保人的范围,担保法司法解释规定反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。

二是反映担保的方式,《担保法司法解释》明确规定:“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。

”2.合同变更对保证责任的影响关于合同变更与保证人的责任,《担保法》第24条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。

”对于这一规定,实践中的理解很不一致。

有人认为,凡变更主合同的,未经保证人书面同意,保证人就不承担保证责任;有人认为,只有在主合同客体和内容变更时,未经保证人书面同意的,保证人才不承担保证责任;还有人认为,担保法规定的变更合同,是指合同更新。

对此,《担保法司法解释》第30条作了详细的说明,这一解释可以分为三种情况第一,保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

这一解释符合保证责任的附随性原理。

但这里只是规定了合同的内容变更的情况,而没有包括合同标的的变更。

因此,变更合同标的的,未经保证人书面同意的,保证人不承担保证责任。

第二,债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

第三,债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

例如,主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更,但双方并没有按照变更后的内容履行,虽然变更未经保证人的同意,保证人仍然应当承担责任。

3.混合共同担保混合共同担保是对同一债权既有保证,又有抵押、质押担保的情况,也就是人的担保与物的担保混合。

关于混合共同担保,《担保法》第28条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

”对这一规定,实践中理解不一,主要分歧在于物的担保的提供人是谁。

我认为,《担保法》第28条的规定,应仅指保证和债务人提供物的担保的情况,而不包括第三人提供物的担保的情况。

因为,保证人和物上保证人都属于保证人,在清偿上不应存在先后次序。

那么,在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下,应如何处理,《担保法司法解释》第38条作了规定。

该条规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。

当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明确的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。

”这一规定,不仅明确了保证人与物上保证人处于同等地位,债权人选择谁承担担保责任是债权人的权利,而且确定了保证人和物上保证人之间享有追偿权。

4.超值抵押关于超值抵押,《担保法》第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不超出其余额部分。

”这一规定的不合理性,已为学者所公认。

但在实践中,对于超值抵押的效力,存在不同的看法。

有人认为,超值抵押将导致整个抵押合同无效;有人认为,超值抵押仅是导致超出抵押物价值的债权部分无效。

这两种观点都不符合抵押权的基本原理。

对此,《担保法司法解释》第51条规定:“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不具有优先受偿的效力。

”这一解释是十分合理的,也不违反法律的规定。

5.明确了动产质权中的交付占有的方式按照担保法的规定,动产质权的成立以动产的交付占有为成立条件。

在物权法上,交付除现实交付外,还包括简易交付、占有改定、指示交付。

那么,在动产质权的设立中,交付占有的方式有哪些,理论上有不同的看法。

对此,《担保法司法解释》第87条规定:“出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。

”这一解释明确了以占有改定的方式为交付的,动产质权不能成立。

同时,《担保法司法解释》第88条还承认了以指示交付的方式,也可以设定动产质押。

6.定金罚则的适用(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。

但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

根据这一解释,除法律另有规定或当事人另有约定外,定金罚则的适用条件有两个:一是当事人一方须有违约行为,二是违约行为须导致合同目的不能实现。

综合这两个条件,只有当事人的违约行为构成根本违约时,才能适用定金罚则。

(2)在当事人一方不完全履行合同时,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。

这就解决了长期争论不休的不完全履行能否适用定金罚则的问题。

那么,不完全履行是是否以构成根本违约为条件呢?对此,学者的解释不一。

我认为,从担保法司法解释的逻辑结构来看,可以认定不完全履行合同也须以根本违约为条件的。

第二个创新是确立了新的担保法规则。

担保法存在着相当多的立法漏洞,为司法实践造成了很大的不便。

为解决这种状况,担保法司法解释创立了一些新的规则。

但应当说,许多规则的创立具有一定的立法性质,受到了学者们批评。

这些规则包括:1.无效担保合同中担保人的追偿权根据担保法的规定,在担保合同有效的情形下,担保人在承担了担保责任后,有权向债务人追偿。

但是,在担保合同无效的情况下,担保人承担赔偿责任后,能否向债务人追偿,担保法则没有规定。

对此,理论上存在着肯定和否定两种不同的看法。

《担保法司法解释》第9条采纳了肯定的观点,规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

”这一解释确立了担保人在无效担保合同下的追偿权问题,开创了“过错责任可以追偿”的先例。

这种解释的主要理由在于,担保人所承担的责任原本是债务人的责任,债务人是最终的责任人,担保人的责任只是一种代偿。

担保人因其允诺承担担保责任,责任与权利通常不成比例。

如果不允许担保人向债务人追偿,则不符合公平原则的要求。

而担保人的过错只是确定担保人在担保无效时继续承担责任的根据,不能改变这种责任为代偿责任的性质。

当然,这一解释也存在一定的问题。

第一,按司法解释,在担保合同无效时,确定担保人的责任范围是债务人不能偿的部分。

既然债务人不能清偿债务,那么担保人的追偿权又如何能够实现呢?当然,有人主张,当债务人将来有财产时,担保人还可以追偿。

第二,在有偿担保的情况下,如果担保人通过担保取得了一定的利益,而同时又可以向债务人追偿,这是不公平的。

按照民法的公平、权利义务相一致原则,既然担保人取得了一定的利益,就应当付出一定的代价。

这种关系应如何协调,应加以考虑。

2.主合同解除后担保人的担保责任在主合同解除后,担保人是否应当承担担保责任,理论上有不同的看法。

一种观点认为,主合同被解除的,担保人承担的担保责任也随之免除;另一种观点认为,在主合同解除的情况下,担保人仍应当承担担保责任,只要担保人所从属的主合同债权人的利益没有得到满足,担保人就不能免于承担担保责任。

还有一种观点认为,衡量主合同解除时担保人的责任不能撇开债务人所应承担责任的情况,应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。

对此,《担保法司法解释》第10条规定:“主合同解除后,担保人以债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

但是,担保合同另有约定的除外。

”当然,在主合同被解除情况下发生的担保责任已经不再是原来的担保责任了,其责任内容已经发生了变化。

3.表见代表的担保合同《担保法司法解释》第11条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

”这一解释的法律根据是《合同法》第50条。

4.保证人放弃时效利益关于保证人放弃时效利益的方式,《担保法司法解释》第35条规定了保证人自动履行保证责任和为债务提供担保两种。

该条规定的内容是:“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的,又以超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

”这一解释是合理的,为学者的通说。

保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供担保,属于保证人放弃时效完成产生的抗辩权,其正当性当无疑问。

但有疑问的是,保证人承担保证责任后,能否向债务人追偿,上述解释中没有说明。

对此,看法不一。

有人认为,依据《担保法》第31条的规定,保证人只要承担保证责任的,就可以向债务人追偿,法律没有区分债务的时效究竟已经完成还是未完成。

保证人对时效完成的债务提供保证的,保证人也享有追偿权。

我认为,保证人不应享有追偿权。

因为,保证人自愿放弃时效利益,属于对自己权利的放弃,其效力不应及于债务人。

同时,如果允许保证人追偿,法律就可以强制债务人向保证人为清偿,这实际上就等于强制债务人履行已过诉讼时效的债务。

而且如果允许保证人追偿,也容易导致债权人与保证人串通的情况。

5.恶意抵押的效力《担保法司法解释》第69条规定:“债务人有多个普通债权人,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

”恶意抵押的行为是违反诚实信用原则的行为,法律应否定其效力。

6.抵押权的不可分性抵押权的不可分性是在被担保的债权得到全部清偿前,抵押权人有权对全部抵押物行使权利。

关于抵押权的不分性,担保法没有规定,《担保法司法解释》第71、72条则作了规定,主要内容包括:(1)主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权;(2)抵押物被分割或部分转让的,抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。

(3)主债权被分割或部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权;主债务被分割或部分转让的,抵押人仍以其担保物担保数个债务人履行债务。

但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再担保责任。

7.共同抵押共同抵押是指两个以上的抵押人以各自的独立财产为同一债权设定抵押的情况。

关于共同抵押,担保法没有规定。

《担保法司法解释》第75条规定:“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的,抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。

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