担保法司法解释与担保法的冲突及对策

二、 担保法司法解释与担保法的冲突
担保法解释∀ 的发布 施行 , 无疑 将对人民 法院在 审判 工作中正确 适用 担 保法 ∀ 起到 重要 作用。 这个 解释 一出 台 , 便受到了广大 学者和司 法实务 工作者 的广泛 赞扬。赞 扬者称这个解释是对 担保法∀ 的 修改和 补充 , 带有 立法的 性质 , 大大丰富了 担 保法∀ 的内容 。唯独很 少听到 对这个 解释与 担 保法 ∀ 的冲 突方 面的 批评 之声。 笔者 愿在 此将 担保法解释∀ 中与 担保法∀ 相冲突之处 % % % 列举出来并加 以探讨。 ( 一 ) 关于主合同内容变化对保证责任影响的规定 担保法∀ 第二十四条规定 : # 债权人与债务人协议变更 主合同的 , 应当取 得保证人书面同意 , 未经保证人书面同意 的 , 保证人不再承 担保证责任。保证合同另有约定的 , 按照 约定∃ 。这一规定意味着 , 在保证合同没作另行约定的前提 下 , 债权人与债务 人协商对保证合同所进行的任何变化 , 只
王
[摘
伟
( 佳木斯君德律师事务所 , 黑龙江 佳木斯 1500 ) 要 ] 为了在审判工作中正确适用法律以指导审判实 践 , 最 高人民法 院紧随 法律的 颁布 , 制定了 大量的
司法解释 。 但令人遗憾的是 , 最高人民法院的很多司法解 释都超越 了司法解 释的权 限和范 围 , 更 为严重 的是有 些司法解释对现行法律进行了修改 , 违背了现行 法律的规定 , 造成与现行法律相冲突的后果 , 从而给审 判实践中 的法律适用 带来了混乱 。 这方面最为典型的就是最高人民 法院 2000 年 9 月 29 日 通过的 关 于适用 中 华人民 共和国担保法! 若干问题的解释∀ 。 [ 关键词 ] 担保法 ; 立法解释 ; 司法解释 [ 中图分类号 ] D921. 1; D601 [ 文献标识码 ] A [ 文章编号 ] 1008- 7966( 2003) 04- 0040- 03 由于我国的物权法和民法 典正在 起草之 中 , 因 此 , 对于 担 保法∀ 的立 法缺 陷和 不足 只能 有待 于将 来的 立法 去解 决。 为了在审判实践中更好地 适用 担保 法∀ , 最 高人民 法院于 2000 年 9 月颁布施行了 担保法解释∀ 。这个司法解释在很 大程度上是根据 担保法∀ 的 立法精神 对担 保法 96 个 条文 的扩展和限缩 , 在 一定程度上弥补了 担保法∀ 的不足 , 大大 丰富了 担保法∀ 的内容 , 是对 担保法∀ 的细化 、 补充、 完 善。 担保法解释∀ 的施行对 担保 法∀ 的适用 是比较 有利的 , 特 别是增加了可操作性。对 于促进 资金融 通和商 品流通 , 保 证债权实现和交易安 全都具 有十分 重要的 意义。但是 , 这 个司法解释也并不是完美无缺 , 同样存在矛盾和纰漏之处。 尤为遗憾的是这 个司 法解 释有 好多 处是 对 担 保法∀ 的修 改 , 有些地方虽具 有制度的创新但却明显带着立法的性质。 这种作法违背了现行法律的规定 , 与现行法律相冲突。
收稿日期 : 2002- 12- 31 作者简介 : 王伟 , 男 , 佳木斯君德律师事务所。
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要没有经保证人的同意 , 保证人都不承担责任 。而 担保法 解释∀ 第三十条第一款却规定 : # 保证期间、 债权人与债务人 对主合同数量、 价款、 币种、 利率等内容作了变动 , 未经保证 人同意的 , 如果减轻债务人的债务的 , 保证人仍应当对变更 后的合同承担保证责任 ; 如果加重债务人的债 务的 , 保证人 对加重的部分不承担保证责任。 ∃ 该条第二款规定 : # 债权人 与债务人对 主合同履行期 限作了变 动 , 未经保 证人书 面同 意的 , 保证期间为原合 同约定 的或者 法律规 定的期 间。 ∃第 三款规定 : # 债权人与债务 人协议变 动主合 同内容 , 但 并未 实际履行的 , 保证人仍应当承担保证责任。 ∃ 从公平、 公正的 角度来看 , 担保法解释∀ 的 这条规 定趋于更 加合理。 但从 法律适用的 角度来看 , 该条 规定是 对 担保法 ∀ 第二十 四条 的修改 , 与 担保法∀ 的规定是相冲突的。 ( 二 ) 关于同一债权存在保证与担保物权时保证责任的 规定 担保法∀ 第二十八条第一款规定 : # 同一债权既有保证 又有物的担保的 , 保证人 对物的 担保以 外的债 权承担 保证 责任。 ∃ 笔者认为 , 担保法∀ 的该条规定 , 是按照民法物权优 于债权的原则对同一债权上同时设定人的保证和物的担保 而对担保范 围又没有约定 或者约定 不明的 情况下 , 对 担保 范围的法定划分。如果当 事人在签 定担保 合同时 有约定 , 则理所当然地遵从约定。这种划分是从最大限度保护债权 人充分实现债权的角度所作的硬性规定。无论是对于债权 人还是对于 担保各方来说 都是公平 合理的 , 因 为担保 的终 极目的就是保障债权的实现。而从物的担保和人的保证的 实质来考察 , 物的担保是一种实实在在的现实 财产的担保 , 这种担保在未来是确定能实现的一种担保物权。一旦债务 人不能履行债务 , 债权人即可通过对抵押物折 价或拍卖、 变 卖来实现债权 ; 而人的保证只是一种资产和信 用的担保 , 它 属于担保债权。这 种担 保在 未来 能 否得 到实 现是 不确 定 的 , 它完全依赖于保证人的信用度和偿债能力 。因此 , 从保 护债权人的 角度出发 , 优 先实现 担保物 权对债 权人是 有利 的。而且物的担保人从担保一开始即预知这种担保的后果 和风险 , 他之所以提 供担保完 全是出 于自愿。 对于物的 担 保人来说并不存在不合理之处。 但是 , 担保法解 释∀ 第三十 八条第 一款则 对 担保法∀ 第二十八条第一款作了修改。该条第一款规定 : # 同一债权 既有保证又 有第三人提供 物的担保 的 , 债权人 可以请 求保 证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的 范围或者物 的担保的范围 没有约定 或者约 定不明 的 , 承担 了担保责任的担保人 , 可以向债务人追偿 , 也可以要求其他 担保人清偿其应当分担的份额。 ∃ 担保法解释∀ 对于同一债 权既有保证 又有第三人提 供物的担 保的情 况 , 为债权 人设 定了选择权。即允许债权人向保证人或物的担保人中的任 何一人行使完全求偿权 , 从而修改了 担保法∀ 第 28 条 对保 证人和物的担保人的担保范围 所作的 法定 划分。 担保 法 解释∀ 第三十 八条 第一 款除 作了 上面 的规 定外 , 随 后又 规 定 , 当事人在对担保范围没有约定或者约定不 明的情况下 ,
三、 冲突的后果及对策
要想更好地 认识 担 保 法解 释∀ 与 担 保法∀ 冲突 的后 果 , 就必须了解司法解 释的权 限和效 力及其 与法律 的区别 和联系。 当代中国关于法 律解 释的 体制主 要是 在 1982 年 宪法
一、 担保法司法解释的作用及缺陷
关于适用 中华人民共和国担保法!若干问题的解 释∀ ( 以下简称 担保法解释∀ ) 是最高人民法院为了在审判实践 中更好地适用有关担保方面的法律而作出的司法解释。根 据法理学理论 , 司法解释只是法律解释体系中 的一个部分。 所谓法律解释是指特定的人或组织对特定法律规定意义的 说明。法律 解释 包括 正式 解释 与非 式 解释。所 谓 正式 解 释 , 通常 也叫法定解 释、 有 权解释 , 是指由特 定国家机 关对 法律作出的具有法律上约束力的解释。法定解释又可以分 为立法解释、 司法解 释和行政 解释。我 国法律 最早对司 法 解释作出规 定的是 1979 年 7 月 1 日第五 届全 国人 大第 二 次会议通过的 中华人民 共和国 人民法 院组织 法∀ , 该 法规 定 : # 最高人民法院对于在 审判过 程中如 何具体应 用法律、 法令的问题 , 进行解释。 ∃ 其后 , 全国人大常委会于 1981 年 6 月通过的 关于加强法律解释工作的决议∀ 也对此作了相应 的规定。 担保法解释∀ 正是最高人民法院依据法律的授权 对我国 中华人民共和国担保法∀ ( 以下简称 担保法∀ ) 作出 的规范性司法解释。 担保是随着商品经济的发展而产生的一项重要的民商 法律制度 , 各类经济活动 中的担 保行为 对促进 经济的 发展 无不起着重 要的作用。 担保 法∀ 的颁布 施行 , 标志着 我国 物权和债权 制度的进步 , 其对我 国经济 生活已 经并将 继续 发生重要影响。但是 , 由 于 担保法∀ 在 立法当 时也的 确有 一定局限性 , 规 定的 又 比较 原则 , 在 立法 技术 方面 尚有 漏 洞、 矛盾、 含混等问题 , 给审判实践带来了一定的适用困 难。
承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当 分担的份额。这不仅与 担 保法解释∀ 该条前面的规定相互 矛盾 , 而且所谓# 要求其他 担保人 清偿其 应当分担 的份额∃ 中的# 份额∃ 也不明确 , # 应当分担∃ 更 缺乏依据。 ( 三 ) 关于债务人采取欺诈、 胁迫等手段取得保证 , 保证 人是否承担责任的规定 担保法∀ 第三十条 规定 : # 有 下列情 形之一 的 , 保 证人 不承担民事责任 : ( 一 ) 主合 同当事人双方串通 , 骗取保证人 提供保证的 ; ( 二 ) 主合同债 权人采取 欺诈、 胁迫等手段 , 使 保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。 ∃ 担保法∀ 该 条规定了两种在有债权人直接参与情况下 , 以欺诈、 胁迫手 段致使保证人违背自己真 实意思 而提供 保证时 , 保 证人不 承担民事责任。 担 保法∀ 只承 认债权人 欺诈保 证人的 , 保 证人免责 ; 债权人、 债务 人串通欺 诈保证人的 , 保证 人亦免 责。而 担保法解释∀ 第 四十条 却进而规 定 , 当债务 人欺诈 保证人而债权人知道 或者应 当知道 的 , 保 证人也 免责。司 法解释的这条规定是规定 了法律 之外的 一种特 殊免责 , 这 种规定实际上是对法律的一种修改。法律只承认保证人如 果受了债权人骗的话可以 免责 , 因为这 是合同 ( 保 证合同 ) 缔约对方欺诈他。法律不承认保证人如果受债务人骗的时 候可以免责 , 因为 这是受合同之外的第三人的骗 , 这和债权 人没有关系。另外 , 担保法解释∀ 的 这条规定在适用时 , 保 证人须举证债权人知道 或应当 知道债务 人在欺 骗保证 人 , 其操作性也不是很强。 ( 四 ) 关于对同一动产上并存数个抵押权时的清偿顺序 的规定 担保法∀ 第五十四 条第一 款第 ( 二 ) 项规定 , 动 产抵押 未登记的 , 按照抵 押合同生效时间的先后顺序清偿 , 顺序相 同的 , 按照债权比 例清偿。我 国 担保法∀ 规 定的动 产抵押 # 未登记的 , 按照合同生效时间的先后顺序清偿∃ , 与未经登 记的抵押权 , 不得 对抗第三 人的法 理相矛 盾。因为在 同一 财产上设定数个抵押 权的 , 各抵押 权人互 为第三 人。如果 各抵押权人均未经登记而 设定了 动产抵 押权 , 不论 抵押权 设定的先后 , 均不 得对抗第三人。因此 , 各抵押权人对抵押 物的变价价款 享有 同等 的权 利 , 应当 按照 债权 比例 清 偿。 为此 担保法解释∀ 第七十六条规定 : # 同一动产向两个以上 债权人抵押的 , 当事 人未办 理抵押 物登记 , 实现 抵押权 时 , 各抵押权人按照债权比例受偿。 ∃ 担保法解释∀ 的这条规定 遵循民法原理 , 对 担 保法∀ 第五十 四条进 行了修 改。但这 一修改 , 使得 担保法解释∀ 第 七十六 条关于 动产抵 押未经 登记的清偿顺序的规定与 担保法∀ 第五十四条的规定发生 了冲突 , 给实践中 的法律适用带来了困难。