解读“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

解读“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》李晓最高法院研究室各位领导、同志们：上午好！今天很荣幸在这里和大家共同探讨刚刚发布的烟草司法解释的有关内容。

首先，我要感谢国家烟草局专卖司魏司长、高司长和卢处长对该解释出台作出的卓越贡献，没有他们的大力支持和积极推动，可能该解释不会出台得这么顺利；其次，我要借此机会感谢各省法院、检察院、公安厅局和烟草专卖局的同志们在解释的调研阶段给予的大力支持，也希望以后对最高法院研究室的工作继续给予支持。

（司法解释的主要来源：1、最高法院或者“两高”在法律颁布以后，根据审判工作的需要，对有关条文进行解释或者规定，例如刑事诉讼法颁布以后，高法和高检分别对适用该法进行了解释；2、根据各省高级法院的就适用法律问题的请示，认为该问题在审判实践中具有普遍性，就会对该问题进行解释，一般用“批复”的形式公布司法解释；3、各部位根据工作需要提出的制定司法解释的建议，例如公安部、中国银联、中国人民银行、卫生部等根据专项行动中出现的法律适用问题提出建议，以加大对各项犯罪活动的打击力度。

4、）今天我先给大家介绍一下司法解释的起草过程和出台背景，然后逐条介绍一下主要内容。

一、起草背景和过程2003年12月23日，最高法院、最高检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》。

该纪要对指导司法实践中办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件起到了重要作用。

但是由于实践中出现了一些新情况、新问题，加之会议纪要作为法律依据的效力所限，纪要的一些条款在部分地区、个别案件中得不到贯彻执行，迫切需要将其修改完善后上升为司法解释，为严厉打击制售假烟违法犯罪活动提供更加有力的法律保障。

在烟草打假过程中，还存在一些制售假烟的行为因缺乏法律依据而难以定罪量刑的问题。

例如，生产伪劣烟草专用机械及卷烟辅料的法律适用规定不明确；非法经营烟草制品行为的法律适用需要细化，在生产、销售伪劣烟草行为中侵犯知识产权的行为定罪、定性问题等等。

上述问题的不明确，影响对生产、销售假烟、劣烟行为的惩处力度，打击不力，造成国家财税流失。

还有一些假烟制造商使用含有致癌物质的工业香精喷染烟丝，或者使用罂粟水喷烟叶，致使吸烟者上瘾并引起矽肺病等，严重损害消费者的权益。

鉴于上述原因，国家烟草专卖局向“两高”提出了《关于恳请联合制订关于办理生产和经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释的函》。

我院研究室和刑二庭会同高检研究室2007年10月17日召开座谈会，就纪要的实施情况、司法实践中存在的问题，以及当前办理涉烟刑事案件中迫切需要解决的问题进行了讨论，认为有必要制作新的司法解释，对办理生产、经营烟草专卖品等刑事案件具体应用法律的若干问题加以完善，以加大对假烟制售的打击力度，特别是加大对烟草制品知识产权的刑事保护力度。

随后研究室向院里专门写了司法解释立项计划表报批，经院领导批准以后，正式启动涉烟司法解释的起草工作。

2008年初，我室会同高检研究室、国家烟草专卖局市场司在福建厦门召开了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释（初稿）》征求意见座谈会，邀请了福建省、广东省、河南省、湖南省、重庆市高级法院、检察院、烟草部门等熟悉业务的相关人员参加，针对我室下发的座谈会通知所列问题和解释初稿进行了讨论。

意见主要集中在：刑法第225条非法经营罪和140条生产、销售伪劣产品罪的竞合问题，实践中量刑的不平衡问题；有烟草专卖许可证的超范围经营，数额巨大，情节严重的是否属于非法经营犯罪等。

座谈会后，调研组成员随福建省烟草专卖局奔赴打假第一线云霄县进行实地调研，并和打假队员一起上山查获了一个制假窝点。

随后根据这次座谈会意见和调研情况，修改几稿后征求了全国各高院和五个刑庭的意见。

2008年5月14日－15日，两高研究室会同公安部治安局、国家烟草局在云南昆明召开了由云、桂、陕、浙、苏、鄂等六省参加的司法解释征求意见座谈会。

综合各高院、各刑庭和云南会议参会省份的意见，对解释稿进行了反复修改，经领导批示征求法工委刑法室、高检研究室、公安部法制局、治安局、国家烟草专卖局和本院刑二庭的意见。

2009年2月26日，在京召开了由王作富、陈兴良、张明楷等六位著名刑法教授参加的专家论证会，专家们逐条对解释稿进行了论证。

2009年9月21日，我院刑专委对解释稿进行了讨论，原则通过了送审稿，决定由我室按照会议意见进一步修改、论证并征求有关部门意见后，提交审委会讨论。

会后，我室组织国家烟草局和高检研究室开会讨论修改，并由烟草局对部分省市涉烟案件有关情况进行调研和统计。

2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日由最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并于2010年3月26日起施行。

二、主要内容解释分为十个条文，第一条明确了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪行为所适用的具体罪名。

即：非法生产、销售烟草专卖品犯罪行为，按具体犯罪情形，分别按照生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和非法经营罪定罪处罚。

《解释》将非法生产、销售烟草专卖品等犯罪应适用的罪名统一明确列出，便于司法机关掌握和适用。

第二条完善了非法生产、销售烟草专卖品等犯罪按照生产、销售伪劣产品罪处理的定罪量刑标准和有关犯罪金额的计算方法。

第三条和第四条明确了按照非法经营罪处理的定罪量刑标准以及有关犯罪金额的计算方法。

第五条是关于犯罪竞合择一重处罚的规定。

第六条是关于共犯的规定。

第七条是关于鉴定的规定。

第八条规定了以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务，以及煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施，构成犯罪的，分别以妨害公务罪、煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。

第九条对“烟草专卖品”、“卷烟辅料”、“烟草专用机械”、“同类烟草专用机械”等有关专业术语作了明确界定，便于办案人员的操作和准确理解。

第十条对《解释》的效力问题作了规定。

这是一个大概的框架。

1、【条文】为维护社会主义市场经济秩序,依法惩处非法生产、销售烟草专卖品等刑事犯罪，根据刑法有关规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟，销售金额数额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，按照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

【说明】开头的写法是解释的惯例，争议的问题在于是否要写明“为维护社会主义经济秩序和国家烟草专卖制度”，少数意见认为，这样的写法以前没有，且易让人误解该解释是专门为烟草行业所写；多数意见认为，目前国家唯一的专卖行业就是烟草业，这也是国家税收支柱，该解释的目的就是打击制售假烟行为，点明维护国家烟草专卖制度是有必要的。

专家论证会上，刑法专家提出没有必要单独突出“国家烟草专卖制度”，因其包含在社会主义市场经济秩序中。

解释采纳了专家意见。

第一条内容的完善，是根据刑专委提出的对定罪有个原则性规定的意见，分别列举了刑法第141、214、215和225条四个罪名。

其中，触犯刑法第214、215条规定的，其定罪量刑标准按照我院2004年和2007年知识产权刑事司法解释的有关规定办理。

关于第四款非法经营罪的问题。

这四种许可证明是《中华人民共和国烟草专卖法》的有关规定，例如第3条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。

”第12条规定：“开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记；……”第15、16条分别规定了经营烟草制品批发业务的企业、经营烟草制品零售业务的企业和个人，应当经批准取得烟草专卖批发企业许可证或者烟草专卖零售许可证。

第34条规定：“无特种烟草专卖经营企业许可证经营烟草专卖品进出口业务、外国烟草制品寄售业务或者免税的外国烟草制品购销业务的，由烟草专卖行政主管部门责令停止经营上述业务，没收违法所得，并处罚款。

”没有上述四个许可证而从事生产、销售烟草专卖品的行为，应当认定为刑法第225条第一项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的行为。

需要说明白的是关于烟草专卖品准运证的问题。

在刑专委讨论之前的稿子都有关于准运证的规定。

法工委刑法室反馈的意见是：“烟草专卖品与毒品等违禁品不同，运输烟草的情况比较复杂，对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第225条非法经营罪处罚是否妥当，建议再作研究。

”我们认为，法工委刑法室的意见有道理，烟草专卖法第31条虽然规定没有烟草专卖品准运证不能运输，但是，这种运输行为毕竟和刑法第225条“未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品……”有所不同，因此，解释稿在提交审委会讨论时删去了关于准运证的规定。

该条需要注意的问题：2、【条文】第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。

无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

【说明】第一款是关于未遂犯罪的两种情形。

第一种情形是参照2001年4月“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项“伪劣产达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”的规定，沿用至今；第二种情形，是指销售金额和未销售金额分别计算都没有达到定罪标准，也就是说销售金额不足五万元，未销售金额不足十五万元，但两者相加的数额达到了十五万元，按照未遂处罚的规定。