建设工程价款优先受偿权实现的若干程序问题
建设工程勘察人、设计人、分包人、转包人优先受偿权问题探析
建设工程勘察人、设计人、分包人、转包人优先受偿权问题探析在建设工程承包中可能存在勘察人、设计人、分包人、转包人等诸多不同的主体，而他们是否都享有建设工程价款优先受偿权呢？下面进行分析论证：一、勘察承包人、设计承包人享有优先受偿权对于施工合同承包人享有建设工程价款优先受偿权，法律规定和实践认识都是一致的，其作为该权利的主体毫无异议，但对于勘察、设计合同的承包人是否对建设工程价款享有优先受偿权则存在分歧。
持否定意见的学者主张，这里所谓建设工程合同，应作狭义解释，仅指《合同法〉〉第269条第2款中的施工合同，勘察合同和设计合同不包括在内。
持这种观点的学者认为，《合同法》第286条将所保护的债权称为工程价款，而勘察、设计承包人对发包人的债权，根据《合同法》第274条和280条的规定却表述为“费用”，两者措辞不同。
同时，建设工程价款优先受偿权在性质上作为一种担保物权，必须以担保物的存在为前提。
而勘察、设计费拖欠时，建设工程原则上尚不存在，不具有权利行使的客体对象。
在施工合同承包人价款未获清偿时，建设工程已经完成，才有工程折价、拍卖优先受偿的可能。
”笔者认为，勘察、设计承包人应当成为建设工程价款优先受偿权的权利主体，理由是：1、根据《合同法》第269条第2款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计与施工合同。
”即法律规定建筑工程的外延，除了工程的实际施工项目以外，还包括建设工程项目的前期勘察与设计项目建筑工程承包人不仅指工程的实际施工人，还包括工程的勘察人与设计人。
故发包人对勘察人、设计人与施工人的工程欠款，应当列为享有优先受偿权的工程欠款。
2、《合同法》第286条的立法宗旨是为了解决发包人拖欠工程承包费问题。
勘察、设计承包人的利益也自然应当同施工承包人一样成为法律所保护的对象。
这与材料供应商和工程监理公司不同，工程材料、设备供应商与建设单位之间是一种买卖合同关系，工程监理提供的是一种技术性的服务，与建设方系委托合同关系；故材料、设备供应商与工程监理单位均无权主张建设工程价款优先受偿权。
浅析建设工程价款优先受偿权
及 其 思考
对于建设工 程价款优先 受偿权 的性质 的争论
法学界一直没有停息过 ， 主要 观 点有 三种 ： 留置 权 说 、 定抵押权说 、 先权说 。 法 优
留置权说认 为建设 工程合同是一种特殊 的承 揽合 同 ，所 以承包人像承揽人一样对定作物享有 留置权 。 但此学说最站不住脚 ， 我国法律 至今没有
受偿权制度 ，但 由于现实 中工程款拖欠 问题 的复 杂性 ，各地法 院在司法实践 中对条文 的理解不统 具体造 作 中也 出现一系列 有待解决 的问题 。 ２０ ０２年 ６月最 高人 民法 院对 上海 市高 级人 民法
一
１ 建 设 工 程 价 款 优 先 受偿 权 的 性 质 争 议
对我国的不利影响 ，必须采取灵活审慎 的宏观经 济政策 ， 以应对复杂多变的形势。 当前要实行积极 的财政政 策和适度宽松 的货币政策 ，出台更加有 力的扩大国内需求措施 。为 了拉动 国民经济朝好 的方向发 展 ，国务 院近 日作 出决定 ，加快 民生工
加快基本建设 的力度和步伐 。国家用 ４个亿资金
力撬 内需 ， 这是一个 千载难逢 的好时机 ， 筑路 、 架
桥、 铺轨 、 建房等是 大显身手 的时候 ， 历史 呼唤项
目经 理 走 到 台前 ， 分 展 现 自我 。 充
建设工程施工法定优先权
建设工程施工法定优先权是指在建设工程项目中，承包商在履行合同过程中，依法享有的对其劳动成果即建设工程的价款优先受偿权。
这一制度旨在保障承包商合法权益，确保工程建设的顺利进行。
本文将从建设工程施工法定优先权的概念、法律依据、优先受偿的范围和条件以及实现途径等方面进行探讨。
一、建设工程施工法定优先权的概念建设工程施工法定优先权，是指承包商在履行建设工程合同过程中，对所完成的建设工程享有优先受偿其价款的权利。
这一权利是法律赋予承包商的法定权利，具有优先于其他债权人的地位。
二、法律依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“当事人可以约定，债务人逾期不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。
”《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“承包人对于建设工程的价款，有优先受偿的权利。
”这是我国法律对于建设工程施工法定优先权的明确规定。
三、优先受偿的范围和条件1. 优先受偿的范围：承包商在建设工程项目中付出的劳动、材料、设备等费用。
2. 优先受偿的条件：（1）承包商已按照合同约定履行了建设工程合同；（2）承包商提交的工程符合合同约定和法律法规要求；（3）发包单位逾期不支付工程价款。
四、实现途径1. 协商解决：发包单位与承包商在合同中约定优先受偿权的实现方式，如支付期限、支付方式等。
2. 仲裁解决：当发包单位逾期不支付工程价款时，承包商可以依法向仲裁机构申请仲裁，要求实现优先受偿权。
3. 诉讼解决：承包商可以向人民法院提起诉讼，请求判决发包单位支付工程价款，并实现优先受偿权。
4. 法院强制执行：当仲裁裁决或法院判决生效后，承包商可以申请法院对发包单位的财产进行强制执行，以实现优先受偿权。
五、总结建设工程施工法定优先权是我国法律为了保障承包商合法权益而设立的一项重要制度。
承包商在履行合同过程中，应当充分了解和掌握这一权利，以确保自身合法权益得到有效维护。
同时，发包单位也应当依法履行合同义务，及时支付工程价款，以免影响承包商的优先受偿权。
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年）为统一裁判尺度，依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，省高院民一庭在深入调研、召开省高院咨询专家专题论证会的基础上，于日前制定下发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，就23个突出问题作出解答。
主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力。
明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同，合同有效。
二是明确项目经理、项目部负责人签证的效力。
规定除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。
三是明确“黑白合同”处理办法。
规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
四是规定了特殊情形下发包人的质量抗辩权。
对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形，如果查明确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。
《解答》还对建设工程施工合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题，做了解答。
浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答新闻发布会发言稿浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇（2012年4月5日）各位记者，朋友们：大家好！为指导全省法院依法妥善审理建设工程施工合同纠纷案件，我院制定了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称《解答》），并于日前正式下发全省各级法院。
现在，我向各位介绍一下《解答》的有关情况和主要内容。
一、制定下发《解答》的背景近些年来，伴随着我国城市化进程的不断推进、公用基础设施的大力投入和房地产市场的迅猛发展，我省建筑业也不断发展壮大，各项主要经济技术指标在全国居领先地位，在全国建筑业市场占有相当份额。
论建设工程款优先受偿权
般破产主义 ， 即所 有 人 均 具 有 破 产 能力 ， 是 可 以 分 别 制定 适 合 但 于 法 人 和 自然 人 的破 产 制 度 。 当然 这 两 种 破 产 制 度 不 是完 全 割 裂 的， 他们 之 间 肯定 还必 须 有 联 系 ， 为 要 解 决 当 法人 财产 不 足 因 以偿 还 债 务 时 ， 如果 股 东 或其 他 权 力 主 体 （ 然 这 里 指 的是 自然 当
对 于 自然 人 破 产 的 财 产 问 题 ，首先 最 主要 的是 要 注 意 区分
破 产 人 的 财 产 和 家 庭 财 产 ，不 能将 破产 人 家 庭 其 他 成 员 的财 产
当做 破 产 人 的财 产 用 于 清 偿破 产 人 债 务 。 次 ， 不 能将 破 产 人 其 是
的家 庭 债 务 （ 以破 产 人 的名 义 用 于 家 庭 的 借 债 ） 即 当做 破 产 债 务 进 行 清 偿 。 后 ， 该 保 障破 产 人 的最 低 生 活 保 障 还有 破 产 人 的 最 应
生 活 用 品不 能列 入 破 产 财 产 的 范 围 。
４债 务 免 除 问题 ．
人 ） 担 的是 无 限责 任 时 的债 务 清 偿 ， 时 就 会 涉及 自然人 的 以 只要 建 立 自然人 破产 因 所
建设工程价款优先受偿权制度探究
建设工程价款优先受偿权制度探究内容摘要：《合同法》第286条的设定标志着一项新的民事权利----建设工程价款优先受偿权的诞生。
本文围绕建设工程价款优先受偿权的基本理论、法律适用及其例外、优先效力及其限制和我国建设工程价款优先受偿权立法完善四个方面对这一民事权利作了论述。
文中着重论证了建设工程价款优先受偿权法律性质应为法定抵押权；对其权利主体、行使条件、除外情形及其在民事权利竞合时的优先效力作了归纳；根据对我国建设工程价款优先受偿权制度立法现状的分析，提出了设立建设工程价款优先受偿权登记公示制度等四个方面的立法完善和增设具体法条的构想。
建设工程价款优先受偿研究完善《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”①。
长期以来，由于国家对建筑、房地产业宏观调控失衡，加之建筑、房地产业投资、开发、建设的操作和管理缺乏必要的规范和监督，导致固定资产投资规模过快增长，拖欠建设工程价款的现象十分突出，严重地危害了建筑、房地产业的健康发展，并一定程度上危及着正常的社会经济秩序和社会稳定②。
为了切实解决拖欠建设工程价款这一日益突出的紧迫问题，保障建设工程承包人工程价款债权的实现，《中华人民共和国合同法》第286条作出了建设工程价款优先受偿的规定。
由此，在我国民事法律体系中创设了一种新的民事权利――建设工程价款优先受偿权。
一、建设工程价款优先受偿权的基本理论（一）建设工程价款优先受偿权的概念及其法律特征１、建设工程价款优先受偿权的概念要弄清建设工程价款优先受偿权的概念，首先要明确何为优先权。
优先权，是指当不同性质民事权利发生竟合冲突时，债权人就其所享有的某种债权或某种民事权利依据法律的特殊规定，优先于其它民事权利受偿或实现的一种权利。
质疑最高人民法院法释[2002]16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”
![质疑最高人民法院法释[2002]16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”](https://img.taocdn.com/s3/m/7306de20bcd126fff7050b8e.png)
质疑最高人民法院法释[2002]16号“关于建设工程价款优先受偿权问题的批复”中国律师网2002-07-17 00:00:00 刘汉文蔡福林2002年6月20日，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)，批复对《中华人民共和国合同法》第286条规定的关于工程价款优先受偿权的理解与适用进行了解释。
笔者愚见，该司法解释存在以下问题值得商榷：一、该批复的第二条“工程价款优先受偿权不得对抗买受人”即买受人的权利更优于承包人的优先受偿权，这种解释在目前无明确法律依据。
《合同法》第286条明确规定工程承包人的“工程价款优先权”，这是法律赋予的建筑工程承包人优先于抵押权和其他债权的权利。
最高人民法院的上述解释实质上是对承包人的该项权利进行了限制性规定，即便是该条规定是基于对买受人生存权的考虑，这种限制性规定将导致几个矛盾无法解决：1、如果买受人以按揭贷款的形式购买商品房，银行与买受人之间签定了抵押贷款合同，银行将在买受人不能偿还借款时依法行使抵押权。
据该批复第一条的规定，在建筑工程承包人行使优先权时，银行依法将不能行使抵押权，但因该优先权“不能对抗买受人”，当该建筑工程被依约折价、或者依法被拍卖后(当然，这是在买受人尚未取得房屋所有权的情况下方可行使)，买受人的购房款将首先得到清偿，作为按揭贷款购房中的借款人，买受人则首先偿还银行的借款，至此，银行因此间接地行使了它的抵押权，而这必然使“建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权”的规定无法实现。
2、如果建筑工程的承包人基于《合同法》第286条行使优先权时，按上述解释因“不得对抗买受人”，则该建筑工程折价、拍卖价款在买受人“优先于”承包人的优先权受偿后，承包人的工程价款优先受偿权将可能完全落空。
由此可见，当建筑工程既拖欠承包人工程款又被发包人全部或大部分销售给买受人时，该工程被依约折价或依法拍卖后，却只能实现买受人购房款的优先受偿，而承包人将不能行使工程价款优先受偿权或根本无法实现工程价款优先受偿权。
2022-2023年建设工程价款优先受偿权的行使方式
建设工程价款优先受偿权的行使方式导读：在从事建设工程项目的时候，对于工程价款的支付方式、支付时间双方是需要协商进行处理的，但是在生活中也存在由不少拖欠建设工程款的案例，那么，建设工程价款优先受偿权的行使方式是怎样的？下面就跟着我一起来具体的了解一下吧。
一、建设工程价款优先受偿权的行使方式建设工程价款优先受偿权的行使需要承包人先行发出催告，在合理期限内仍未支付价款的可以与发包人协议将该工程折价，或者恳求人民法院将该工程依法拍卖，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、工程款要不回来怎么起诉工程款讨要法院起诉流程：1、当事人起诉，首先应提交起诉书，并按对方当事人人数提交相应份数的副本。
2、依据＂谁主见谁举证＂原则，原告向法院起诉应提交相关材料。
3、当事人向法院提交书证，应填写一式两份证据清单，具体列明提交证据的名称、页数。
证据经法院承办人核对后，由承办人在证据清单上签字盖章，一份交当事人，一份备案。
4、立案庭在当事人履行必需的手续和交齐有关证据材料之后，在七天内，对符合立案条件的，办理立案手续；对不符合立案条件的，依法裁定不予受理。
5、当事人应在收到受理通知书之日起七天内预交案件受理费和其他诉讼费用，如确有困难，可在预交期内向本院提出减、缓、免交的书面申请，逾期不交或者书面申请交未获批准而仍不预交的，本院将裁定按自动撤诉处理。
6、立案手续后，案件由法院排期开庭，当事人应听从法院的各项工作支配，并于结案后到财务室结算诉讼费用，多退少补。
三、工程款包含哪些内容建筑工程价款包括以下方面：1、预付款。
预付款指开工前发包人应预付给承包人用于为合同工程施工预备的款项。
施工预备事项包括购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等。
预付款比例一般不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％。
2、进度款。
进度款指施工期间发包人依据工程完成状况应支付给承包人的一种工程价款。
在工程实践中，发包人同意支付进度一般为合同价的70％，进度款有三种支付方式：（1）按形象进度分阶段支付；（2）是根据已完工程量分期间支付；（3）是根据阶段及期间混合支付。
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建设工程价款优先受偿权实现的若干程序问题摘要：合同法第286 条关于承包人建设工程价款优先受偿权的规定，对平衡发包人与承包人的地位，保障劳动者报酬权具有重要作用。
但是合同法本身和2002 年最高人民法院的《批复》，关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的程序问题却少有涉及。
为此作者提出以下建议：承包人的实际竣工日期应为提交竣工验收报告之日；承包人催告的合理期限应为28 天；建设工程的折价受偿，应该协调好与抵押权人之间的受偿顺序和方式问题。
关键词：建设工程价款优先受偿权；合理期限；折价受偿；拍卖《合同法》第286 条在我国首次确立了建筑工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，享有对该建设工程的优先受偿权，在一定程度上改变了发包人和承包人地位不平等的现状。
然而，合同法本身及其司法解释并未就这项权利的行使方式和期限作出规定。
2002 年，最高人民法院就上海市高级人民法院的请示，作出了一个《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），分别就建设工程价款优先受偿权的地位、期限和建筑工程价款的范围作出了初步规定。
就目前而言，合同法第286 条和《批复》仍不能应对建设工程合同实施过程中的复杂情况，如承包人催告的合理期限如何确定；承包人与发包人协议将工程折价时，如何使其与一般抵押权相协调；承包人申请人民法院拍卖工程需要依照哪种法定程序等，这些都是建设工程价款优先受偿权实现过程中应该重视的程序问题。
一、建设工程价款优先受偿权的起算点《批复》第4 条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
批复中的竣工日期，第一种为实际竣工日期，第二种为约定竣工日期。
第一种适用于实质上的竣工，是指施工合同正常履行的情况下，工程经法定程序验收后的实际竣工；第二种适用于形式上的竣工，指施工合同无法正常履行、终止履行等原因而致工程未竣工或出现“烂尾楼”的情况下，在合同约定的竣工日到来后，工程即视为竣工。
在实践中，对于如何确定实际竣工日期，有多种观点和意见：第一种认为是提交竣工验收报告之日，第二种认为是竣工交付使用之日，第三种认为是竣工验收合格之日，第四种认为是工程竣工验收备案之日。
根据国内外建筑业的惯例和施工合同的通用条件，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提交发包人验收的日期。
因此，工程实际竣工日期是指承包人送交发包人竣工验收报告的日期，而并非工程验收合格之日或工程交付之日。
我国建设部、国家工商行政管理局1999 年12 月24 日颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称《示范文本》）中“通用条款”部分就有如此规定。
二、承包人的催告通知及催告合理期限合同法第286 条规定，承包人在行使建设工程价款优先受偿权以前，必须先催告发包人在合理期限内支付价款。
可见，承包人欲实现建设工程优先受偿权，除须具备建设工程优先受偿权有效成立及行使该权利的实质条件外，还须具备一定程序性条件，即承包人必须向发包人发出催告通知，并且给予发包人一个合理期限。
而承包人何时可以发出催告通知，以及合理期限如何确定，《合同法》和《批复》均未就此作出规定。
在讨论发出催告通知的时间和合理期限之前，笔者拟根据《示范文本》和国外的惯例，梳理一下建设工程合同实施过程中，竣工验收与结算的过程。
一是工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。
发包人收到竣工验收报告后28 天内组织有关单位验收，并在验收后14 天内给予认可或提出修改意见。
二是工程竣工验收报告经发包人认可后28 天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。
三是发包人自收到竣工结算报告及结算资料后28 天内进行核实，确认后支付工程竣工结算价款。
发包人若在收到竣工结算报告及结算资料后28 天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。
四是发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56 天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
三、建设工程的协议折价所谓折价，就是发包人与承包人通过协议方式，将所建设工程的部分产权转让给承包人，用以抵销工程欠款。
很多学者认为，以房折价抵款的方式在实践中普遍存在，属于双方当事人的意思自治，所以其中的问题不多，法律一般不需要去干预。
事实上，在承包人与发包人在协议将建设工程折价抵款的过程中，不仅仅只涉及这两方当事人，还可能涉及抵押权人和消费者。
1.承包人优先受偿权与抵押权的冲突根据《物权法》第180 条的规定，建设用地使用权和正在建造的建筑物均属于可抵押的财产。
在实践中，发包人为了筹得建设资金，获取银行贷款，一般都会与银行签订抵押合同，将建设工程所在的建设用地使用权和在建工程一起抵押给银行。
银行在向房地产管理部门办理抵押登记后，抵押权设立。
抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。
抵押权实现的法律依据主要是指，《物权法》第195条和《担保法》第53条的规定。
由此可见，抵押权设立后，抵押权人拥有优于一般债权人的权利。
而《合同法》第286条规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
由此，抵押权人的抵押权和承包人的优先受偿权均可就建设工程进行折价、拍卖，并进行优先受偿，若发包人对抵押权人的债务和承包人的工程价款均未按期履行，抵押权人和承包人均主张折价以抵销债务或工程款时，如何处理？首先应该确认两者所要求折价的是否为同一物。
根据《物权法》第182 条之规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。
建设部2001 年修改的《城市房地产管理办法》第3 条规定，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。
该办法第11 条规定，“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。
结合这几条规定和建筑实践情况，发包人与银行约定的抵押物有三种情况：一是在建设工程建造之前，发包人单独将其所拥有的建设用地使用权进行抵押；二是除了将建设用地使用权进行抵押外，在抵押合同中约定将抵押土地上新增的建筑物纳入抵押物范畴；三是在建筑工程过程中，发包人将在建工程进行抵押。
归纳起来，抵押权人拥有抵押物的情况为，第一种是为建设用地使用权加建设工程，第二种为单纯的建设用地使用权。
根据《合同法》第286 条的规定，承包人工程价款优先受偿权的标的物为“工程”，该工程的范围如何确定？根据“房地一致”原则，承包人将这项“工程”折价时，应该包括建筑物及其建筑物所在的建设用地使用权，因而优先受偿权的标的物包括建设用地使用权加建设工程。
可见，抵押人的抵押物和承包人的优先受偿权的标的物均为建设用地使用权加建设工程时，两者就可能会出现权利冲突。
2.优先受偿权与抵押权的协调在最高人民法院2002 年的《批复》中的第1 条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。
据此，承包人的优先受偿权有了一个初步的定位，即优于抵押权和其他债权。
当抵押人和承包人均要求折价受偿时，承包人可以优先获得受偿。
当承包人要求折价受偿时，首先需要与发包人达成协议，协议之后将要对所涉建筑工程进行产权转让，以抵销工程价款。
但如果在之前，所涉建筑工程之上设置了抵押权时，建筑工程产权如何转让和办理过户手续就是实践中需要解决的问题。
若抵押权人不同意发包人将建筑工程折价给承包人，其可通过此条规定向城市房地产管理部门提出异议，此时建筑工程的产权过户手续的办理就会出现障碍。
如果出现此种情况，发包人、承包人和抵押权人之间僵持是无助于问题的解决的。
《批复》中关于承包人的优先受偿权由于抵押权和其他债权的规定，能否对抗《物权法》第191 条抵押财产转让须经抵押权人同意之规定？显然，就法律位阶而言，最高人民法院的《批复》只能算是一个司法解释，而《物权法》是全国人民代表大会颁布的民事基本法律，物权法的规定必须遵循。
所以，在法律未就这个问题进行进一步规定的情况下，只能寻求一个折中的解决办法。
在此种情况下，承包人可以先就建筑工程优先受偿，若抵押权人不同意建筑工程的转让，承包人可以代为清偿债务消灭建筑工程上的抵押权。
承包人在取得建筑工程的所有权后，可以再将其转让给其他人，以取得工程价款。
这个处理办法，初看是对承包人有利，因为其拥有了优先受偿权，而仔细分析就可以看出，抵押权人和承包人的实质上处于同一地位。
所以，如果按照目前的处理办法进行，并没有体现出法律为保护建筑工程合同中劳动者报酬权和改善发包人与承包人地位不平等的立法原意。
参考文献：[1]陆静.试论工程价款优先受偿权的行使[J].学术交流,2007,(12).[2]宋宗宇.建设工程合同原理[M].上海:同济大学出版社,2007.[3]苟伯让.建设工程合同管理与索赔[M].北京:机械工业出版社,2003.[4]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2007.。