论我国器官移植犯罪的立法规定及其完善

第４２卷第２期　２０１１年３月　南昌大学学报（人文社会科学版）　

ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＮＡＮＣＨＡＮＧ　ＵＮＩＶＥＲＳＩｒ　Ｖ０１．４２　Ｎｏ．２　

Ｍｆｉｌｌ＂．２０１１　

论我国器官移植犯罪的立法规定及其完善　

熊永明　（南昌大学立法研究中心，江西南昌３３００４７）　

摘要：《人体器官移植条例》关涉的犯罪包括可以直接进行理论解释的犯罪和需要修补、增设的犯罪两种情　况。通过刑法解释，《条例》第２５条“非法摘取人体器官”的刑事责任不能全部在刑法中得到回应和落实，因而无法　做到全面“依法追究刑事责任”。因而，我国刑法需要增设器官移植犯罪方面的刑法条文，修正增补的方式可以继　续采取《刑法修正案》的方式。增补这方面的犯罪既可以严密刑事法网，又有利于刑法典与附属刑法之间保持协　调，同时也与世界各国和地区的刑法典规定保持一致。　关键词：器官移植犯罪；立法规定；刑法解释　中图分类号：Ｄ９１４　文献标识码：Ａ　文章编号：１００６—０４４８（２０１１）０２—００７０—０５　

器官移植技术的应用为人类医学救死扶伤带来　无尽福音的同时，也诱发出各种关联犯罪。２００７年　我国通过了《人体器官移植条例》（以下简称《条　例》），《条例》第４章第２５条至第３１条以７个条文　集中规定了法律责任。《条例》只在第２５条和第３ｌ　条以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的附属刑法　方式作出了刑事责任的规定。这便直接诱发了生物　科技学界和法学界（尤其是刑法学界）对之理解上　的分歧和争鸣。本文初步认为，对《条例》关涉的犯　罪，大致可以分为两种情况：一是依靠现行刑法可以　直接进行理论解释的犯罪；二是刑法未作规定而需　要修补、增设的犯罪。　一解释上的犯罪　刑法解释“永远是创造的进程”，它是弥补刑法　缺陷，实现刑法功能的重要途径，也可以最大程度地　挖掘刑法用语的内涵，增强刑事司法实践的操作性，　从而保持刑法的稳定性。虽然《条例》没有明确具　体的刑事责任规定，但是依据刑法原理，我们完全可　以将其中隐含的犯罪予以合理地解释。　第２５条规定，违反本条例规定，有下列情形之　一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（１）未经公民　本人同意摘取其活体器官的；（２）公民生前表示不　同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（３）摘　取未满ｌ８周岁公民的活体器官的。对于《条例》第　２５条，我们可以将其行为方式统一概括为“非法摘　取人体器官”，依据摘取对象的不同和方式上的差　异，非法摘取他人人体器官的行为大致包括以下几　种情况：一是非法摘取活体器官，并给对方造成伤亡　的情况；二是非法摘取活体器官，但并未给对方造成　伤亡的情况；三是非法摘取死体身上器官的情况　（当然，是活体还是死体，还取决于人的死亡标准如　何确定，选择不同的死亡标准在解释结论上可能大　相径庭，为此，我们需要加强推广“脑死说”这种更　为前沿和科学的标准，争取在不久的将来以“脑死　说”取而替代“心死说”…（Ｐ４３）以解决现行刑法的正　确适用）。　对于第一种情况，即非法摘取活体器官，并给对　方造成伤亡的情况，通过刑法解释可以援引现行刑　法调控直接适用。如对于那些明知供体器官不符合　医学卫生标准或者患者接受器官后会产生排异反应　而依旧对患者实施器官移植的行为解释为故意杀人　罪或故意伤害罪；对于那些因盗窃、诈骗以及采取暴　力胁迫强制摘取器官造成他人重伤或死亡的行为，　

收稿日期：２０１１一Ｏ１—２ｏ　基金项目：邑家法治与法学理硷　塞项．目“现代生物科技发展及其刑法规制”（０８ＳＦＢ２０２３）；江西省高校人文社会科学重点研究基地招标　项目“刑法立法修正问题研究”

。　作者简介：熊永明（１９６９一），男，江西进贤人，教授，法学博士，从事刑法学和生命法学研究。　第２期　熊永明：论我国器官移植犯罪的立法规定及其完善　可按照刑法的故意杀人罪、故意伤害（重伤）罪、过　失致人死亡罪或者过失致人重伤罪处理；对于不具　备执业医师资格或虽具备执业医师资格但未依法获　得从事器官移植许可证的人非法进行器官移植而摘　取他人器官的，按照非法行医罪处理；对医师在器官　移植过程中违反医疗规章制度或严重不负责任造成　器官移植供体或受体重伤或死亡的，直接按照医疗　事故罪处理；等等。　对第三种情况，即非法摘取死体身上器官的情　况，也可以适用现行刑法规定。如果非法摘取尸体　器官，则构成侵害尸体的犯罪，即成立侮辱尸体罪。　早在《条例》制订通过之时，国务院法制办公室、卫　生部发言人在答记者问时便指出：对于公民生前表　示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的，依　照刑法第３０２条有关侮辱尸体罪的规定追究刑事责　任　Ｊ。在这一点上，学界的认识是一致的，按照学　界的一般认识，侮辱尸体是指直接对尸体实施凌辱　等各种方式的概括，包括毁损、猥亵尸体等多种方　式，所谓毁损是指对于尸体予以物理上或化学性的　损伤或破坏，既包括对整具尸体的毁损或者破坏，也　包括对尸体一部分的损坏，比如焚烧、肢解、割裂或　者非法解剖等Ｅ　３］　哑　［４］（Ｐ４７３－４７４）。因而非法摘取尸　体器官的情况当然成立侮辱尸体罪。　第２７条第３款规定：从事人体器官移植的医务　人员违反本条例规定，泄露人体器官捐献人、接受人　或者申请人体器官移植手术患者个人资料的，依照　《执业医师法》或者国家有关护士管理的规定予以　处罚。该条第４款规定，违反本条例规定，给他人造　成损害的，应当依法承担民事责任。从事人体器官　移植的医务人员应当对人体器官捐献人、接受人和　申请人体器官移植手术的患者的个人资料进行保　密，这是一种职业要求，对此，《条例》第２３条作出　了明确规定，各国法律也有类似规定，如日本１９９９　年修改的《器官移植法》第ｌ３条规定了保守秘密的　义务：“取得前条第１项许可的机构或者其干部和　职员，以及相当于上述身份的人员，没有正当的理由　不得泄露执行器官中介业务时结识的当事人秘密。”　德国《器官移植法》第ｌ４条“资料保护”也指出：　“……通知、报告或者转达的人，以及参加了器官摘　取、器官介绍或者器官移植的人，不允许公布器官捐　献者和器官接受者的个人资料……。”不仅如此，部　分国家还在刑事立法中明确将其上升为罪，如在新　加坡和韩国，非法公开供体、受体医疗信息以及非法　篡改或销毁其医疗信息的行为，都有可能构成非法　信息公开罪。在俄罗斯和芬兰等国家的刑法中便明　确规定了“提供虚假信息罪”　ｎ　’。从《条例》表　面来看，本条规定的似乎仅仅限于民事责任和行政　责任。如果时间停留在２００９年以前，我们还无法找　到刑事处罚依据，可是随着２００９年《刑法修正案　（七）》的通过，泄漏相关信息资料的，完全有可能构　成犯罪。《刑法修正案（七）》第７条规定了出售、非　法提供公民个人信息罪，即：“国家机关或者金融、　电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家　规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获　得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节　严重的，处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单　处罚金。”这便意味着：医务人员如果违反本《条例》　规定，泄露人体器官捐献人、接受人或者申请人体器　官移植手术患者个人资料，给他人造成损害的，可能　不再仅仅是依法承担民事责任的问题，也可能被认　定为属于出售、非法提供公民个人信息情节严重的　行为，依法需要追究刑事责任。　除此之外，依据刑法解释原理，我们还可以对那　些非法进行子宫移植的行为，按照非法进行节育手　术罪处理；对于走私人体器官的行为直接解释为走　私罪①；对故意将动物肢体移植到人体身上的有意　侮辱行为直接按照侮辱罪处理；对于不具备执业医　师资格或虽具备执业医师资格但未依法获得从事器　官移植许可证的人非法进行器官移植的，按照非法　行医罪处理；对医师在器官移植过程中违反医疗规　章制度或严重不负责任造成器官移植供体或受体重　伤或死亡的，直接按照医疗事故罪处理；对国家机关　工作人员在人体器官移植监督管理工作中滥用职　权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，分别按照滥用　

①就这点来说，需要特别补充说明：本来现行刑法无法规制走私人体器官的行为。根据我国刑法和海关法的规定，国家　禁止、限制进出口的货物物品为武器、弹药、核材料、黄金、白银等贵重金属、珍稀动植物及其制品等，并未将人体器官包括在　内，因而依照现行刑法无法打击走私人体器官的行为，我国刑法中的走私罪对象未能包括人体器官。但是《刑法修正案（七）》　第１条对走私罪作了修订，将刑法第１５１条第３款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处　……”，由于增加了“等国家禁止进出口的其他货物、物品”的兜底性规定，使得立法能够适应现实生活。既然人体器官禁止买　

卖，那么将其解释为属于依法禁止走私的对象应该是合适的。　南昌大学学报（人文社会科学版）　２０１１矩　职权罪或者玩忽职守罪处理，等等。　二需要增设的ｇｌ犯１２，罪　一　前女喟吸’Ｊ口非　刑法解释并不是万能的，如果依据刑法解释原　理仍然无法将某种严重危害社会的行为解释为现行　犯罪，这就需要考虑增设新的犯罪条款。换言之，只　有当解释方法与结论违反罪刑法定原则，某种行为　值得动用刑法进行规制时，才宜通过增加刑法条文　来增设新的犯罪类型。由于我国现行刑法的出台基　本上立足于２Ｏ世纪八九十年代时期的国情，基本上　未考虑到现代医学发展过程中所出现的器官移植行　为，刑事立法疏漏这种生命科技犯罪行为也便不足　为奇了。笔者认为，我国刑法需要增设器官移植方　面的刑法条文，具体原因是：第一，出于加快器官移　植技术所需。器官移植即使作为一种具有较大风险　的现代医疗技术，其合法利用会极大地促进人类的　幸福，但其滥用或不当的利用又会危害患者生命健　康，扰乱正常的医疗秩序。因而建立完备的法律制　度（包括刑事法律制度）保障器官移植行为健康有　序地进行便具有重要意义，同时也有利于促进器官　移植技术的进一步发展。第二，出于维护人们合法　生命权益所需。器官移植关涉人的价值、尊严、身体　健康和生命安全，生存权、健康权、身体权和生命尊　严权是人所共有的基本生命权益，是人类生命延续　的前提和基础，因而需要完备的法律制度来进行合　理诱导和事后保障，以免患者的生命健康和人格尊　严等受到侵犯。第三，出于维护生命伦理之要求。　在人类社会发展的每一个阶段都存在着某些作为底　线生命伦理的公共生命伦理准则，如生命尊严准则、　不伤害准则、非商业化准则和有利准则等　¨　。随　着生命科学技术的迅猛发展，器官移植问题严重冲　击着人类现存的伦理秩序，尤其是生命伦理秩序，如　现代器官移植技术的发展与应用带来了人体器官商　品化的问题，医学上的人体试验关系到人的尊严问　题等等。这些新型问题给人类相对稳定的伦理秩序　带来了威胁。在人类社会已经进入到２ｌ世纪时，我　们所面临的不仅是资源危机、生态危机，还面临着更　深刻的危机——科技危机与伦理危机　Ｈ　。因　此，本文将建议增设以下人体器官移植方面的刑法　条文。　（一）我国刑法宜增设强制、胁迫摘取人体器官　的犯罪　依据《条例》第２５条的规定来看，完全存在非　法摘取活体器官，但并未给对方造成伤亡的情况。　由于摘取的方式和摘取的器官不同，在某些情况下，　摘取活体器官，并不一定会给对方造成伤害，更不用　说致其死亡了。但强制、胁迫摘取人体器官的行为　是对人性尊严，对人的自我决定自由的侵犯，刑法的　重要机能之一是为了完成法益保护的任务，因而法　律需要尊重法益主体对法益的自我处分　（Ｐ５７）。我　国刑法并未设立一个统一的强制罪或胁迫罪，而是　对各类严重的强制或胁迫行为规定为罪，如抢劫罪、　强迫交易罪和强奸罪等，并没有设立强制、胁迫摘取　人体器官罪，这在立法上显得捉襟见肘，因而立法自　然难免挂一漏万。为此，在我国刑法分则第４章侵　犯公民人身权利、民主权利罪中既可以考虑单独增　加强制、胁迫摘取人体器官罪，也可以考虑设立一个　概括性较强的强制罪或胁迫罪，以便把强制、胁迫摘　取人体器官的行为纳入其中。　对此各国刑法均不同程度地作出了刑事规制，　如《俄罗斯联邦刑法典》第１２０条就规定了“为移植　而强行摘取他人器官或组织罪”，其第ｌ款规定，为　了移植，以暴力或暴力相威胁强行摘取他人器官或　组织的，判处４年以下剥夺自由，可以并处３年以下　剥夺担任一定职务或从事某种工作的权利。第２款　规定，明知他人处于孤立无援的状态、或者在物质或　其他方面从属于犯罪人而实施上述行为的，判处２　年以上５年以下剥夺自由，可以并处３年以下剥夺　担任一定职务或从事某种工作的权利。《丹麦刑法　典》则专门针对那些可能侵害植物人、未成年人及　精神病人等合法权益而获取器官的行为，规定了相　应的刑罚惩治措施。《法国刑法典》第５ｌ１＿３条规　定，事先未按照《公共卫生法典》第６７ｌ＿３条规定　的条件取得当事人的同意，在成年活人身上摘取器　官的，处７年监禁并处７０万法郎罚金。第２款规　定，不遵守《公共卫生法典》第６７ｌ—４条及第６７ｌ一　５条所规定的条件，从捐献器官的未成年活人身上　或者从受到法定措施保护的成年捐献器官的活人身　上摘取器官的，处相同之刑罚。　（二）我国刑法宜增设买卖人体器官的犯罪　在器官移植过程中，人体器官容易沦为商品而　被买卖，器官的商业化违反人道主义，是对人类尊严　的亵渎，容易诱发系列问题，如：器官供者、买卖中间　商有意掩盖供者疾病，造成某种疾病的传染；某些不　具备条件的医院为了获利，无视病人的利益开展器　官移植，导致本人死亡等严重结果的发生等　等　㈥。为此，１９８９年第４２届世界卫生大会通　过了防止购买和销售人体器官的专门决议。学界强