浅论我国商事立法模式之选择
中国商事法
中国商事法摘要：商事立法模式的选择是我国法学界探讨的热点问题。
该问题的进一步解决，有利于我国形成系统化、科学化的立法格局。
本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，认为《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的有关基本问题进行了初步探讨。
在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。
探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。
本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。
一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点（一）《民法典》模式近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。
需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。
有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。
我国商事立法体例选择探究
我国商事立法体例选择探究作者：吴凡来源：《财政监督》 2018年第3期【摘要】为了适应社会主义市场经济的迅猛发展，我国民法典制定在即，这使得我国必须对商事立法的走向做出明确的选择。
然而，是民商合一还是民商分立，学者们对此争论不休。
本文从我国商事立法历史背景、目前经济发展状况、法律体系构造以及各国的立法模式等多角度进行考虑，主张我国实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。
【关键词】民商合一民商分立单行法商法通则一、当今我国商事立法体例选择问题2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了要“编纂民法典”，这是我国第四次启动民法典的制定方案。
由于前几次启动均无果，大家对此次行动仍然持观望态度。
然而，2017年3月份十二届全国人大第五次会议上我国新民法总则草案的通过，很快表明了我国已正式拍板决定制定民法典。
同时，这也使得我国商法和民法之间的关系问题再一次被摆上了重要议程。
从我国近代民法的历史发展历程来看，不管是1908年民律草案的制定还是后来民国时期法典的编纂，似乎每一次都无法绕开民商之间关系的选择这一问题。
可以说要想顺利制定出一部完整的民法典，就必须先弄清楚民商之间是分立还是合一。
对此，我国民法学者基本上不支持民商分立，尤其是新民法总则中关于营利法人和非营利法人的区分，更是坚定了他们的信念。
他们认为国家已经很明确地表明了态度，支持一直以来民商合一的主流。
同时面对商法学界一些学者所提出的关于我国现存的大量商事单行法的问题，民法学者则认为我国现在所采取的不再是传统意义上的民商合一而是实质意义上的民商合一，它并不排斥商事单行法的存在。
而我国商法界支持民商分立的学者则想通过证明商法的独立性，采取《商事通则》“曲线救商”的道路来挽救他们的立场。
可以看出目前我国商事立法模式的争论十分激烈，在国家正式做出决定之前暂时不会停歇。
那么未来我国到底应该采取民商合一还是民商分立呢？笔者认为应该从大陆法系国家商事立法体例的发展规律、我国商法历史发展历程以及我国现在的国情等多个角度进行考虑。
商事代理立法模式的比较与选择
商事代理立法模式的比较与选择一、本文概述《商事代理立法模式的比较与选择》这篇文章旨在深入探讨不同商事代理立法模式的特点、优劣，以及在全球化和经济一体化的背景下，如何选择最适合的商事代理立法模式以适应和促进商业活动的需求。
文章首先将对商事代理的概念进行界定，明确其法律地位和功能。
接着，文章将比较不同法域下商事代理的立法模式，如大陆法系、英美法系以及国际商事代理立法实践，分析各种模式的立法理念、制度设计和法律效果。
文章还将探讨商事代理立法模式的选择因素，包括经济发展、商业实践、法律传统以及国际法律环境等。
文章将提出对我国商事代理立法模式选择的建议，以期为我国商事代理制度的完善和发展提供参考。
通过本文的研究，我们期望能够为商事代理立法模式的比较研究提供新的视角和思路，为商业活动提供更有力的法律保障。
二、商事代理立法模式的国际比较在全球范围内，不同国家和地区对于商事代理的立法模式呈现出多样性。
这种多样性主要体现在民法典、商法典以及单行商事法规等不同层次的立法中。
我们来看看欧洲大陆的情况。
德国作为大陆法系的代表，其在商事代理方面的立法主要体现在《德国民法典》和《德国商法典》中。
德国民法典对于代理制度进行了全面规定，而商法典则对商事代理的特殊规定进行了补充。
法国的情况与德国类似，但其民法典中关于代理的规定更为详尽。
转向亚洲，日本的商事代理立法模式值得我们关注。
日本在民法典中规定了基本的代理制度，同时在其商法典中针对商事代理进行了特别规定。
值得注意的是，日本商法典中关于商事代理的规定更加详细和具体，以适应其独特的商业环境。
在英美法系国家，如美国和英国，虽然没有统一的民法典或商法典，但他们的代理法律制度同样发达。
在美国，商事代理的相关法律主要由《统一商法典》以及其他单行商事法规构成。
英国则主要通过其普通法和成文法（如《1979年货物买卖代理法》）来规范商事代理行为。
比较这些不同的立法模式，我们可以发现它们各有优劣。
我国商法的法律地位与立法模式选择
我国商法的法律地位与立法模式选择一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法（尤其是民法）的关系，是国内外法学界争议极大的问题。
在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。
那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法，试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。
二、我国学界关于商法法律地位的争论（一）主张民商分立及理由商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。
首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。
商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。
这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。
今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人” 阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。
今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。
①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。
为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。
仓U 设并不断丰富自己的制度体系。
其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。
旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育商法生长的土壤。
因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。
论我国商事立法模式的理性选择
论我国商事立法模式的理性选择作者：张玩娟来源：《法制与社会》2014年第32期摘要如何选择或构建我国商事立法的基本模式，一直是我国商法学界所关注的热点。
当前，我国一直采用颁布单行法的商事立法模式显然已不能适应时代的发展。
民商分立、民商合一和不完全的民商合一这三种立法模式各具利弊，只有制定一部《商法通则》用以调整基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的理性选择。
鉴于此，希望通过本文观点的阐释，进一步促使法学界、司法界和商务界达成共识，共同推动《商法通则》的立法议程。
关键词商法通则商法典民商分立民商合一作者简介：张玩娟，广州市司法职业学校讲师。
中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-010-02随着商法在我国国民经济中的作用日益凸显，我国商事立法和各项商事制度的建立却跟不上社会主义市场经济的发展速度，如商事组织的数量增多和规模的逐步扩大以及商事交易数量和规模的迅速发展等。
随之，我国缺少商法通则性规范的弊端也逐渐现露出来。
在怎样解决这一立法技术问题上，我国法学界一直在争论不休。
笔者认为应该从我国实际国情出发，并考虑商事立法技术的可行性与现实性，积极探索符合我国社会主义市场经济发展的商事立法模式。
一、商事立法体制及其评析（一）对民商分立体制式及其评析民商分立的渊源可追溯到中世纪时期，商法一经产生就自治自立与普通私法平行发展。
到了中世纪末期，资本主义生产关系日益壮大，欧洲各国的商事行为得到发展，欧洲诸国经历了一个国内商事规范与国际商事规范相互融合的过程。
在那个历史时期出现了近代最早的两部商事法令——法国路易十四颁布的《商事条例》和《海事条例》，民商分立的格局已经开始出现。
民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布实施。
1789年法国大革命胜利后，在全国制定统一法律的任务被提上日程，加之法律法典化的政治条件和经济条件都已成熟，因此，在拿破仑的推动下，法国分别在1804年、1807年相继颁布实施了民法典和商法典。
论我国商事立法模式的选择——商事通则的制定
经济与法论我国商事立法模式的选择——商事通则的制定□周洁（华中师范大学政法学院湖北武汉430079）摘要在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，这都是不切实际的想法；本文从商法的历史演进及世界各国商事立法模式的发展,系统阐述商法不能法典化的理由;进而提出只有在制定民法典的同时制定一部总纲性的《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，才是立足现实和着眼未来的最佳立法模式选择。
关键词商事立法模式商法典商事通则中图分类号：D923.99文献标识码：A文章编号：1009-0592(2006)10-031-02随着现代社会经济的发展以及民法典草案建议稿正式提交全国人大讨论以来，关于民商立法体例的问题一直备受人们关注。
我们应该采取何种民商立法体例，对与人们休戚相关的民法提出了全面的挑战。
我国是采取民商分立、民商合一抑或其他体例，如何正确处理民法与商法的关系，仍旧是我们必须面对和解决的重大问题。
在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立，制定民商法典或单独的商法典，有何不利之处？从商法的历史演进及世界各国商事立法模式的变迁如何看待我国商事立法之模式选择？在制定民法典的同时制定一部总纲性的《商事通则》用以规范基本的商事法律关系，是中国市场经济发展的实践需要，已经是新世纪社会经济发展之大势所趋。
一、从商法的历史演进看世界各国的商事立法模式商法最初是商人习惯法，产生于中世纪的欧洲，这是学者们普遍的观点。
15世纪后，伴随着中世纪后期以资本主义经济的兴起和统一的民族国家的逐渐形成，贸易的发达迫切需要在一国之内实现商法的统一。
这一时期，地中海沿岸的一些内陆国家，如意大利、法国、西班牙、荷兰等国都先后制定了成文法。
其中，在立法上对后世产生较大影响的是法国和德国。
商法的法典化始于法国1807年的《法国商法典》。
1789年法国大革命的胜利，使国家得以统一，从而在全国统一法律的任务也被提上议事日程。
在拿破仑的推动下，于1800年开始起草民法典，于1804年颁布；但几乎与此同时，在1801年也开始了商法典的起草，并于1807年颁布了商法典。
现代中国商法立法体例的选择课件
中国现行商法立法体例
以成文法为主导
中国现行的商法以成文法为主导，通过制定《公司法》、 《合同法》、《证券法》等法律法规对商事活动进行规范 和管理。
结合判例法的应用
中国在制定商法时也借鉴了判例法的经验，通过最高法院 的司法解释和典型案例等方式对法律进行解释和适用，增 强了法律的灵活性和适应性。
适应经济发展需要
03
02
各国商法立法体例
不同国家的政治、经济和文化背景决定了其独特的商法 立法体例，包括民商合一、民商分立、判例法和习惯法 等。
中国商法发展
中国现代商法的立法体例经历了从民商合一向民商分立 的发展过程，目前已经形成了较为完善的商事法律体系 。
03 现代商法立法体例分析
英美法系国家的立法体例
判例法为主导
现代中国商法立法体 例的选择
目录
• 引言 • 商法立法体例概述 • 现代商法立法体例分析 • 中国商法立法体例的路径选择 • 完善中国商法立法体例的建议 • 结论
01
引言
立法背景
经济体制转型
随着中国从计划经济向市场经济 转型，商法立法体例的选择成为 亟待解决的问题。
法律体系完善
中国法律体系在不断完善过程中 ，商法立法体例的选择对于整个 法律体系的构建具有重要意义。
03
民商合一立法体例具有灵活性和适应性，能够根据市场 变化及时调整商事法律关系，保障交易安全和公平竞争 。
研究不足之处及后续研究展望
本文虽然对现代中国商法立法体例的选择进行了较为全面的探讨，但仍存在一些不足之处， 例如缺乏对国际商法立法趋势的深入分析和比较研究。
未来研究可以进一步拓展到国际商法领域，通过对不同国家和地区商法立法体例的比较分析 ，为我国商法立法提供更多有益的参考。
我国商事立法维度定位整合及其模式之选择
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国商事立法维度定位整合及其模式之选择薛生全关键词: 构建商法制度商法体系立法模式全球化内容提要: 我国商事立法应顺应时代潮流，整合维度定位，适时构建商法体系和商法制度。
商法构建是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。
本文以经济全球化导致商法国际化的趋势为背景，探讨全球化对商法的一般影响，进而分析我国商法的现状，并对我国商法架构模式进行研究。
在商事法立法史上，法国1807年商法典开创的“民商分立”模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”模式都有不少国家在追随。
[1]“瑞士民法典民商合一的模式，与法国和德国民法典民商分立的模式，都是历史的产物，并没有深刻的理论存在于其间。
但是，两种模式一旦形成，就产生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争论。
” [2]在民商分立的模式中，无需强调商法的独立性，这种模式本身已经证明了民法与商法的不同。
而在民商合一的模式中，尤其是在我国，没有经过自由放任的经济发展。
“重农轻商”、“重礼治、轻法治”的传统影响深重，虽然自1993年起我国已经开始实行上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题社会主义市场经济的经济体制。
但我国不少学者认为，“今后我国也不会走民商分立的道路。
大致可以肯定”。
[3]在这样的立法思想占主流的情况下。
笔者提出商事立法维度定位亟待整合及构建商法体系模式就显得尤为重要了。
一、经济全球化呼唤商法国际化(一)法律制度的趋同化——商法统一所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋于一致。
严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。
早在1957年，英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法一国内法一国际法这个发展圈子已经完成。
各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。
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浅论我国商事立法模式之选择发表时间：2018-09-18T09:43:40.390Z 来源：《知识-力量》3中作者：周云盛[导读] 对于我国商事立法模式的选择,我们应当立足于社会经济生活的客观实际,以一种务实的态度指导商事立法的实践。
目前共有四种商事立法模式可供我们选择,但是对这四种商事立法模式进行比较分析可以得出在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范基本的商事法律关系是最优选择也是当务之急。
（苏州市公安局）摘要：对于我国商事立法模式的选择,我们应当立足于社会经济生活的客观实际,以一种务实的态度指导商事立法的实践。
目前共有四种商事立法模式可供我们选择,但是对这四种商事立法模式进行比较分析可以得出在制定民法典的同时制定一部《商事通则》,用以规范基本的商事法律关系是最优选择也是当务之急。
关键词：民商合一；民商分立；商法典；商事通则当我们在探讨民法典的制定时,一个不可回避的问题是,如何安排商事立法的体例?不同的国家在对待这个问题上的态度是不完全一样的。
在我国,依法治国,建设社会主义法治国家目标的确立大大促进了中国民商事立法的加快,这顺应了市场经济生活的相关法律要求,也为学者提出了需要不断深入研究的新课题。
这些课题的研究没有现成的理论、结论可以借鉴。
面对各种社会发展变化和法律体系的不断完善与成熟,梳理各种商事立法模式的争论,进而提出适合我国的商事立法模式就显得尤为重要。
一、世界我国之选择(一)世界各国商事立法模式长期以来,在归纳概括世界各国的商事立法体例时,我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式。
这种划分是否准确值得商榷。
实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式:1、民商合一,即制定民法典而没有商法典,将传统的商法内容融入到民法典中,意大利和瑞士采用这种立法模式。
2、民商分立,制定独立于民法典的商法典,以此来规制商法的内容,法国、德国、日本等采用这种立法模式。
3、单行的商事法律,即另行制定单行商事法律来规范传统商法的内容,如公司法、票据法、保险法、海商法等,我国大陆及台湾等采用这种立法模式。
4、英美法系商法,即没有独立的民法典,却有独立的商法典,且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。
(二)我国商事立法模式鉴于此,目前共有四种商事立法模式可供我们选择:第一种是制定一部完整意义上的民商合一论下的民法典;第二种是形式意义上的民商分立,制定一部独立的商法典,以规范传统和现代商法领域的各种法律关系;第三种是制定一部民法典,以规定传统民法领域的内容,不另行制定商法典,对于传统和现代商事法律内容,以另行制定单行法的方式加以规定;第四是制定一部民法典,规定传统民法领域的内容,同时制定一部总刚性的商事基本法律即《商事通则》,对基本的商事法律制度加以规定,对于具体的商事法律关系和制度,则以制定单行法的方式规范。
纵观这四种商事立法模式,每一种都有值得借鉴的地方。
它们的产生和存在是基于当时当地的具体条件之上的。
我们不能因为哪一种模式看起来更优秀就完全照搬,而应该分析我国现状,使最终选择的模式能适应并促进我国社会主义市场经济发展需要。
通过分析比较以上四种商事立法模式,综合考虑我国立法现状和未来社会,经济,法律的发展趋势,笔者认为制定一部《商事通则》,作为商事基本法律的总刚性规定是大势所趋也是当务之急。
二、我国商事立法采用“大民法”模式不可行民商合一的源流可以追溯到罗马私法,现代意义上的民商合一是从十九世纪中叶的西方发展起来的。
民商合一论一经提出,就受到了学界和实务界的欢迎。
(一)民商合一论评析民商合一有其形成的特定原因和条件。
分析起来,主要有以下三点:首先,自罗马法以来,民法以其在私法体系中的具有基础地位和核心作用,形成了它特有的扩张性和包容性。
第二,随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展,独立的商法典逐渐支离破碎,从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。
第三,学术界对私法一元化的竭力倡导。
民商合一论者的主张按其含义不同又可以分为两派:一派主张“商法民法化”,另一派主张“民法商法化”。
前者主张将商事规范纳入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。
后者构建以商法为主要内容的民商事法律制度,用商法原理统帅民法,将民法制度融于商法之中。
其中,商法民法化是主流观点,而且从目前各主要国家的立法实践中来看,也都以商法民法化为主。
(二)制定完整意义上的民商合一论下的民法典不可行我国大多数学着都主张民商合一的立法模式,但是这也只是理论上的建议,很少有实质性的民商合一提议,比如民法典草案中几乎没有对商事基本制度的规范内容。
也就是说,民商合一中“合一”这个最为关键的问题上,学者们并没有有说服力的提案。
随着社会的不断发展,法律调控的社会领域不断扩展,将基本的民商事法律规范通过一部民法典反映出来的做法愈来愈不具有现实性。
因此,希冀将商事基本规则通过一部民法典体现出来的做法不具有现实性。
在两大法系相互交融的背景下,20多年来在商事法领域,我们在很大程度上已经被“美国化”了。
而在传统的民法领域,德、日以及我国台湾等国家和地区仍然对我国具有巨大的影响力。
在我国民法领域,德国法这套概念和逻辑的体系,已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。
因此,将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起的做法是行不通的。
三、我国商事立法采用独立的商法典模式不可行民商分立的渊源可追溯到中世纪时期。
民商分立的真正标志是19世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。
(一)民商分立论评析民商分立真正开始于19世纪的法国,其后德国,日本也都采取了这种模式。
所谓民商分立,是指民法典和商法典各成体系,分别立法,各自调整社会经济关系中的民事关系和商事关系。
民商分立的出现是一种历史现象,近现代民商分立是自然法学理论观念引导下的法典的分立,当代民商分立是商事特别制度的分立,民商分立既是当时社会经济关系的需要,也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。
当今世界商事立法模式的主流趋势的民商分立。
(二)制定独立的商法典不可行法典意义上的民商分立论虽然对于昭示商法的独立和厘清商法的体系具有一定的积极意义,但从我国的立法现状及法典编纂的可行性角度观之,似既无可能,也无必要。
就境外立法例而言,早期主张民商分立者都主张制定单独的商法典。
但是民商分立国家的商法典,不仅先天不足而且在“去法典化”潮流的冲击下早已危机四伏,随着社会经济的发展,近来商法学界似乎更倾向于淡化民商法典分立的必要性与可能性。
民商分立论已由形式商法主义向实质商法主义转变。
笔者认为,在我国,所谓的商法的独立性应该而且必须是实质意义上的独立,而不能仅仅限于法典意义上的独立。
形式意义上的商法独立主张所谓民商分离就是制定独立于民法典的商法典,实质商法主义的民商分立主张承认商法的相对独立性,不以有独立的商法典作为民商分立的基础,其主张民商分立的目的在于使商法成为一个有特定调整对象和适用范围的法律部门。
不支持以商法取代民法或以民法取代商法的比较极端的错误主张。
笔者认为,商法独立并不是一有独立的商法典为标志的,商法的功能和作用的发挥也不是一有独立的商法典为基础的。
所以在我国制定独立的商法典不合适。
并且在我国,商法理论的单薄和脆弱也是人所共知。
商法一般原理与各具体法律部门之间的体系结构上的失衡显而易见,商法教学一直面临的尴尬局面是缺少成形的、系统化的富有理论和实践价值的商法总论。
因此,在我国现在,设想制定一部无所不包的商法典是完全不可行的。
综上所述,在法典意义上的合一论和分立论都具有其自身无法克服的理论缺陷,且都与我国的立法实际不相符合,因而是不能接受的。
四、我国商事立法维持现行单行商事立法模式不可行在排除了前两种方案的可行性后,还有两种民商事立法体例可供我们选择,对这两种方案的优劣,笔者试作以下分析:我国目前所采用的单行商事立法的模式,其虽然具有灵活、简便等优点,但弊端也是显而易见的:首先,经济意义上考虑,单行法律规制容易增加交易成本,不能体现商法特有的快捷简便的性质。
其次,立法技术上考虑,各单行法缺乏共同的指导原则,内外法制不统一，存在不能协调的问题,如果制定一些互相冲突没有统帅作用的法律,不仅不能保证商事活动有效进行,还挫伤了商事法律应有的目的性。
再次,法律的逻辑结构上考虑,现行的单行商事法律凌乱无序,有关商事法的共性原则,理论都没有规定。
我国现阶段商事法律已经出现了法律缺位的现状。
五、制定《商事通则》是我国商事立法模式的最佳选择上述关于我国采用单行商事立法模式弊端的分析说明,制定《商事通则》,可以以基本法的形式规定各类商事立法的原则,有效地规范商事单行立法,避免其部门化倾向,并实现内外法制的统一,《商事通则》的制定这不仅是必要的也是可行的,理由如下:(一)由于上述三种模式在我国行不通,所以我们只能根据实践对商法提出的制度要求另辟蹊径,寻求一条真正符合我国实际的路径。
经过30年的努力,我国社会经济条件方面和人民法律意识方面的进步和发展为《商事通则》的制定打下了扎实的社会经济基础和社会观念基础。
(二)《商事通则》的理论研究日益成熟,加之国家在政策上的重视,都为《商事通则》的制定提供了支持。
《深圳紧急特区商事条例》曾引起广泛的讨论,加之制定民法典的过程中对上市立法体系的探讨,越来越多的学者对《商事通则》的必要性和可行性进行了深入的剖析,对《商事通则》的立法基点甚至体系构建均展开了讨论并进行了构想,在理论上已经形成了许多共识,此外,实物部门也加大了对《商事通则》的重视。
(三)制定《商事通则》有助于填补我国当前商事法律规定的不足,统一协调和解决相关法律制度之间的矛盾与冲突。
王保树教授在谈到制定《商事通则》的指导思想时指出,制定《商事通则》应满足“通、统、补”的要求。
笔者也同意这种观点。
“通、统”解决的就是《商事通则》对各个商事领域商事关系调整的共同性、统率性的问题;“补”,则是指《商事通则》的制定应当弥补我国当前商事法律规定的不足,弥补单行商事法律规则的缺漏。
(四)我国以往的立法实践和域外的法治经验也为我们制定商事通则提供了参考。
在近代史上有清末的《大清商律草案》可供参考,其中的《商人通则》分别对商人的定义、条件、商号等方面的问题作了规定。
《民法通则》的成功实践为商事通则的制定提供了范例。
它为商法通则的制定提供了一种可遵循的模式,不会产生立法技术上的障碍。
再加上民法典的制定,为《商事通则》的制定创造了契机,这使得《商事通则》的制定具备了时机和条件。
对于《商事通则》的制定是否必要和可行,现在仍然存在较大的争议,但是争辩出真知,《商事通则》制定的必要性和可行性将会在争论中越来越明显。