婚内强行性行为 (2)

婚内强行性行为研究

——以两则案例为视角

一、案例介绍

案例一：被告人王卫明分别于1996年6月与1997年3月两次向上海市青浦区人民法院起诉要求与妻子钱某离婚，并在离婚判决尚未生效期间，强行与钱某发生性交行为（此时两人已分居多时），且抓伤、咬伤钱某，1999年12月21日，法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为由，认定其犯有强奸罪而判处有期徒刑三年，缓刑三年。

案例二：被告人吴某在西安打工期间，其妻子王某以“性格不合”为由，分别于1998年7月，1999年7月两次向四川市南江县人民法院起诉要求离婚。同年10月9日，法院在吴某缺席的情况下判决王吴离婚，吴某的父亲在法定期间递交了上诉状。2000年，吴某从西安回家后，强行与王某发生性行为，王某自杀未遂。法院于2001年3月19日判决：由于吴某与王某强行发生性关系时关于离婚诉讼的一审判决尚未生效，故应视为双方当事人夫妻关系还处于存续期间，因此吴某的行为不够成犯罪。

二、有关争议及剖析

有论者认为案例一中王某不够成强奸罪，但其抓伤、咬伤妻子的行为应构成故意伤害罪。笔者认为，故意伤害罪必须是出于伤害的故意且造成轻伤以上的伤害。而案例一中王某主观上并非出于伤害的故意，客观上其造成的伤害程度极轻够不上轻伤，因此不应认定为故意伤害罪。

还有人看到两个案例中丈夫均有暴力行为，因此认为应构成虐待罪。这种观点无疑忽略了虐待罪的本质特征：经常性。案例一、二中，丈夫均只是偶然的暴力行为，因此笔者认为不应定虐待罪。

关于这两个案例的主要争论点则在于：婚内强行性行为是否构成强奸罪。围绕该问题刑法理论界主要存在以下争议：

1.否定说

此种观点明确否定婚内强行性交行为构成强奸罪。持否定说的学者主要有以下三种主张①：⑴女方承诺论。这是理论界比较通行的观点，认为婚姻乃是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约。根据婚姻契约，妻子已事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。⑵暴力伤害论。这种观点认为如果丈夫运用暴力或胁迫行为强行与妻子发生性行为，妻子所拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力或胁迫行为，因此，婚内强奸不应针对性行为本身，而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的对妻子造成严重身心伤害的暴力或胁迫行为。⑶道德调整论。认为合法的夫妻关系受法律保护，婚姻双方均有性生活的权利义务，因此丈夫不能成为强奸罪主体。如果丈夫违背妻子意愿而强行发生性关系，也不违法而属于道德调整范围。

2.肯定说

这种观点认为，丈夫符合并被包括在强奸罪的主体之中，而婚内强行性行为也符合强奸罪的构成要件，因此肯定婚内强行性行为构成强奸罪并建议通过修改刑法将婚内强奸罪作为法律的明文规定。

3.折中说

折中说认为，我们既不能置婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法并未把丈夫和妻子排除在行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背妻子意志，强行与之发生性交行为，就构成强奸罪①；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至于一般的债权债务关系，认为在任何情况下，丈夫违背妻子意志，强行与之发生性交行为均不构成犯罪。②

笔者认为，上述三种学说中，肯定说与否定说都过于片面，存在某些缺陷。例如，肯定说关于“婚内强奸罪”的提法并无法律根据且与传统的人文价值观不符，特别是在中国这样一个封建思想根深蒂固的特殊环境中，这样的案例其实很多但大多不会得到处理，而如果将其加以立法却得不到遵守，必将有损法律的威严。否定说中的道德调整论相当于传统男尊女卑思想的代表，不仅破坏了婚姻法中男女平等的原则，而且践踏了妇女的性自主权。

三、笔者观点

笔者赞同上述的折中说，理由如下：首先，丈夫是包括在强奸罪的主体之中的，而且婚内强行性行为也符合强奸罪的构成要件。因为，我国刑法规定：强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪的客体是妇女的性自主权利，侵害对象是14周岁以上的女性，从理论上讲，凡是成年女子，都具有是否与他人发生性交的自主权利，任何人不得违背其意志与其发生性交，包括其丈夫。其次，本罪客观方面表现为行为人违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。违背妇女意志，是其内在特征。主观方面是直接故意，并具有奸淫的目的。主体是一般主体，实行犯仅限于男子。据此，我们可以清楚看到：丈夫是被包容在了强奸罪的主体之中的，而妻子也被包括在强奸罪规定的犯罪对象即妇女之中；同时婚内强行性行为中，丈夫主观上也正是出于故意，客观上采用了暴力或胁迫手段违背妻子意志强行与其发生性交。

因此，笔者认为法律不应把丈夫排除于强奸罪的主体之外，也不应把妻子排除在妇女之外。这种行为一旦超出了感情的领域，就可能构成违法甚至犯罪。

四、案件背后的法理外分析

其实，上述两个案例十分相似，但为何两地的法院作出的判决完全不同呢？笔者认为主要可能有如下几个原因:

1.个案特征

我们可以发现：案例一中是被告人王某即丈夫主动两次向法院提起离婚诉讼，且两人于第一次离婚判决后已分居，此时双方已无同居义务，而被告人王某仍要求与妻子发生性交，并在受拒后采取暴力，抓伤、咬伤妻子强行与其发生性行为，其情节严重，危害过大。而案例二则是妻子王某在丈夫外出打工期间，主动向法院提出离婚诉讼，其丈夫吴某实际并未同意。而吴某在长期外出打工回来后提出与妻子发生性关系的要求也是有其特定性的，其行为情节明显轻微，危害不大。根据我国《刑法》第3条的“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”据此，可认定案例二中法院的判决是符合法律规定的。

2.女权主义思潮的兴起

伴随着西方社会人权运动的热潮，追求个人自己的呼声也日益强烈，女权主

①张贤钰“评‘婚内无奸’”，载《法学》2000年第3期。

②刘家琛主编：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。

义运动不断高涨。在这种世界趋势之下，我国立法也作出了相应调整。《婚姻法》的修订从很大程度上更好的保障了妇女的权利，但由于受传统的夫权主义思想的桎梏，我国立法在妇女性权利的保护，特别是日益浮现的婚内强行性行为方面的规定则十分模糊，这就难免会由于我国各地政治、经济、文化发展的差异而造成对同样或类似的案件有着不同的判决。

3.中国社会二元化的影响

案例一发生于上海，而上海作为我国一个与世界接轨的大都市，其政治、经济、文化都得以充分发展，其法官乃至普通居民的思想观念都十分先进，倾向于接受合理的新思想，再加上上海大多女性经济上的独立，社会地位的日益提升，更使得她们自我保护意识加强，对自由、权利的认识和要求也越来越强烈。而案例二发生在四川的一个小县城，在这样经济相对落后的小城中，人们的思想较为保守，法制观念淡薄，而同时大多妇女经济上的不能独立，也导致她们社会地位较低，对自由、权利的要求少，自我保护意识不强。在法律对此种婚内强行性行为又无确切规定的情形下，法官断案就不得不考虑中国特殊的二元结构以及各地区政治、经济、文化发展不平衡的现实，对相似案件在不同地区区别对待。因此，笔者以为此处两个相似案例的不同判决是考虑了实际案情,符合客观情况的。

参考文献

【1】刘家琛主编：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版。

【2】王勇“婚内强行性行为的刑法学思考”，载《刑事法判解》第5卷。【3】肖中华“强奸罪主体要件的认识”，载《中国刑法案例与学理研究》分则