清末“礼法之争”的评价与启示

历 史 与 文化
Ｈｉ ｓ ｔ ｏｒ ｙ ＆ ｃｕｌ ｔ ｕｒ ｅ
清末 “ 礼法之争’ ’ 的评价与启示
口 吴志辉
【 摘要 】 清末“ 礼法之争” 是指在晚清修律过程中 ， 礼教派和法理派围绕 《 大清新刑律》 的出台 而展开的激烈争论，
其 中最重大、 最 关键 的论题是礼 教存废 和礼 法关系问题 。“ 礼 法之争” 是中西法文化从 冲突、 对立走向初 步整合、 融 合 的必然产物。 礼法之争的法理问题 ， 即法律的本土化与国际化、 传统法与近代 法的矛盾， 成为后人 继续思考与探 索
中国的 法治 建 设不 无启 示 意义 。
批驳意见退回修订律馆和法部， 要求他们严格按照修律宗旨重 新修订。 沈家本和修订法律馆在修 改中，“ 于有关伦纪各条，
பைடு நூலகம்
“ 礼法之争” 的过程
恪遵谕旨， 加重一等” ， 修订后送交法部。 法部尚书廷杰在修改 稿 的正文后面加上 《 附则五条》 并将这次修改案定名为 《 修正
法律文化的矛盾冲突。 实际上无论是礼教派还是法理派 ， 都未 教”的立法之本， 是败坏纲常礼教， 不审国情的立法。 总之， 他
能 科 学 地 协调 西 法 和 国 情 的关 系 。 清末 “ 礼 法 之争 ” 距 今 已一 坚持传统社会的 “ 君臣之伦、 父子之伦、 夫妇之伦和男女有别、
个多世纪， 但双方争论 的主题却历久弥新， 传统法与现代法、
尊卑长幼有序”为刑律立法之本。 １ ９ ０ ９ 年， 清廷综合礼教派的意见， 下达 谕旨强调修订法律
法律的国际化与本土化、 法律 移植与本土资源的矛盾与冲突依
然是今 天中国法 治建设继续思考和亟待解决的课题 。 因此回 不能变革 旧律 中有关伦常的条款， 维护天理民彝于不敝实为修 顾和反思 “ 礼法之争” ， 对两派之观点进行反思和评价， 对当今 律之 “ 至要” 宗 旨。 清廷将 《 大清 新刑律草案 》 连 同各大臣的
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触动和改变传统价值之核心。
立 法 宗 旨进 行 阐述 论 证 ， 重 点 论 证 新 刑 法 所 依 据 国家 主 义 取
“ 无夫奸 ” 之辩论 。《 大清律例》规 定：“ 合奸杖八十， 无 代传统法律依据 的家 族主义理 由。 他说家族 主义 就是 以家族
长达数年的激烈争论， 历史上称为 “ 礼法之争” 。 双方争论的核 奏定 《 大 清新刑律 草案 》 后， 光绪皇帝将它交各部院、 各省督 心是新 刑律的指导思想是传统礼教还是近代西方刑法理论。 坚 抚签注意见。《 新 刑律草案》 贯彻了“ 折衷各国大向之良规， 兼 持传统礼教的称礼教派 ， 又称礼派、 礼治派、 家族主义派、 国情 采近世 最新之学说 ” 的修律宗 旨， 同时在刑法的内部精神上贯
围绕清末修律产生的 “ 礼法之争”的范围极其广泛 ， 包括 刑律草案》 ， 宣统元年 （ １ ９ ０ ９ 年）由廷杰、 沈家本联名上奏。
修律之目标、 立法之宗旨、 法律之原理、 罪名之废立、 罚则之轻
沈 家本与劳乃宣的论 争。１ ９ １ ０ 年 ，《 修 正刑律 草案》交宪
重等。 其中最重大、 最关键的论题是礼教存废 以及礼法关系问 政编查 馆核定完 毕， 更名为 《 大清新刑 律》 ，由庆 亲王奕 勖署
的 重要 课 题 。
【 关键词 】“ 礼法之争” 沈家本 张之洞 纲常礼教 近代西方刑法
清末 “ 礼法之争” 是指发生在晚清修律过程中， 围绕沈家 法， 于中法本原似有乖违 ， 未尽符合 中国情 形。 该法 会造成败
本制定、 伍廷芳执笔 的 《 大清新 刑律草案》， 清廷形成了以张 坏名教之 防， 启男女平等之风， 悖圣贤修齐之教的社会后果。 之洞、 劳乃宣为代表 的礼教派和以沈家本、 杨度为首的法理派 《 刑事民事诉 讼法草案》未及公布就被搁置。 １ ９ ０ ７ 年， 沈家本
派： 采 用 西 方刑 法理 论 的 叫法 理派 ， 亦 称法 派 、 法 治 派、国家主 穿了西方刑法的罪行法定、 罪刑相适应和人道主义三大原则。 义派 、 反 国情 派 。
张之洞以学部名义对草案进 行了全面的批驳 。 他认为 《 新 刑律
“ 礼法之争” 实质上反映了传统法律文化与西方资产 阶级 草案》各项条款均背离了 “ 纲常礼教 为刑法之本 ” 和“ 刑以弼
讼法草案》 ， 这是一部迥异于传统诉讼审判原则和制度的新型 文” 。 而沈家本等人则运用西方 法律原理对劳乃宣之观 点进行 诉 讼法典。 该法典因采用公开审判、 依法判决、 辩护原则、 平等 驳斥。 最后 ， 双方争论的焦点集中在 “ 无夫奸 ” 和“ 子孙违反
原则以及律师制度、 陪审员制度等西方诉讼原则和制度而遭到 教令” 两条。 因为 以纲常礼教为核心的传统法律、 政治最重视 礼教派的批驳。以张之洞为首的礼教派批判该法大率采用西 “ 男女”和 “ 长幼”问题 ， 任何针对此问题的法律修改， 都可能
夫杖 九十， 有夫重于无夫。 ” 但在沈家 本制定的新刑律草案 中 为本位的国家制度 ， 家族法律只适 用于家族 制度时代 。 但 是伴
并没有规定 “ 和奸无 夫妇女治罪”之文 。 对此规定， 以沈 家本 随列强侵入 ， 海禁大开， 国际观念变得 清晰 明确， 迫使 中国由 为 首的法理派 的解释是无 夫妇女与人和奸， 欧洲法 律无治罪 家族 主义向国家主义转化。 所谓 国家主义， 就是以个人为本位 之 文。 近代外 国法学家多数不主张入律 ， 如果把此条加入新刑 的国家制度。 而一切国家都要经过家族主义阶段 ， 但迟早都要 律， 恐怕会 遭到外人的指 责。 此事有关 伦常风化 ， 其 责任全在 过渡 到国家主义阶段。 两相比较 ， 国家主义以个人为本位 ， 保 家庭和社会教育， 并不在 国家有无这条法律 ， 实质上主张法律 护人权 ， 促进国家富强； 而家族主义以家族为本位， 没有人权， 与伦常 （ 道德） 两相分离的立法原则。 造 成国家积贫积 弱。因此 国家 主义与家 族主 义实无 “ 并行之
题。 礼法之争 的具体内容和重点贝 ０ 随草案制定、 修 改、 审核及 名 ， 上奏朝廷 。 但修正后的新刑律草案仍遭 到礼教派 的攻诘。
议决过程而变化， 其过程和争论焦点如下： 劳乃宣指出， 凡义关 伦理诸条， 不可率 行变 革， 因此， 大 清律 沈 家本与张之 洞的论争。 １ ９ ０ ６ 年， 沈家 本、 伍廷芳 “ 参酌 中的十 恶、 亲属容隐 ， 干名犯 义、 存 留养亲 以及亲属相 奸、 相 各 国法律之旨” ， 改革原有 的诉讼审判方式， 拟定 《 刑事民事诉 盗、 相殴等有关伦常礼教的， 不能蔑 弃，“ 应逐一载入刑律正