试述清末修律中的“礼法之争”

法家“以法治国”的理论与近代以来的法治区别表现在以下几个方面：
一、法家“法治”与专制相联,现代法治与民主相联
何为法治，简单的说就是依法办事,依法治国。就是社会的各个领域的活动都有法可依,并且严格的按照法律的规定来进行,如果谁违反了法律规定就必须承担相应的法律后果。近代以来的法治认为“主权在民”、“法律面前人人平等”“法律是公共意志的表现，是与民主紧密相联的。法家的以法治国主要成就在于强化了法的概念,并宣扬了贵族平民在法律上的平等。如“法不阿贵”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”等思想都有一定的积极意义;但是,法家的“法治”不是现代意义上的法治，本质是人治和专制,皇帝言出法随,言出法废,皇帝就是法，是以君主专制独裁为主的中央集权,法律的权柄完全操持在君主手中,是君主实行专制统治的工具与手段，是以惩罚为核心,其目的是为了维护皇权和统治人民。
从“亲亲得相首匿”原则的确立和传承轨迹不难看出，这一原则不仅贯穿了中国的整个封建社会，同时也对现代社会产生了影响。其之所以被长期沿用并得到不断发展和完善，大体有以下原因：其一，该原则从根本上体现了人的亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人的本能反映，是一切爱的起点，是人类的感情基础。“亲亲得相首匿”原则规定亲亲相隐不为罪，顺应了人的本能需求，因而得到多数人的拥护和支持。其二，“亲亲得相首匿”原则有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度是封建社会政治制度的核心与基础。在该制度下，家、国融为一体，家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。亲亲相隐的思想以人的家庭亲情为基础，强调对家长权的确认保护，不仅有利于家庭和睦，而且有利于整个社会秩序的稳定。其三，“亲亲得相首匿”原则维护了封建经济秩序，有利于农业生产。在封建社会中，以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提。如果不允许亲亲相隐则必然会增加家庭矛盾，造成家庭不稳，最终可能是家人离散，田地荒芜。这对维护封建经济秩序是十分不利的。
从世界各国立法上看，“亲亲得相首匿”原则并非中国传统法律所特有的。早在古罗马的法律中就曾规定：“亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起刑事诉讼；亲属间相互告发将丧失继承权，也不得令亲属作证。”西方大陆和英美法系中也同样存在着类似 “亲亲相隐” 的相关法律制度 ,并通过立法予以保护 ,这就给我们重构 “亲亲相隐” 制度创制了好的外部环境，为“亲亲相隐” 制度在当代中国的重构提供了可能性。
二、《大明律》继承了宋元两代的法律编定成果，律文门类划分较强，且便于检索。
三、《大明律》在文字上浅显简明，通俗易懂，便于百姓通读，不似《唐律》那样懦雅难懂。
四、《大明律》在律文之前附有《服制图》、《六赃图》，使人一目了然。明律在条文上较唐律少，但其覆盖面却超过了唐律。
五、刑事方面：刑事法律规范大明律较之唐律“轻其所轻，重其所重”
对“礼法之争”的看法：礼教派代表封建地主阶级，法理派代表资产阶级，“礼法之争”实质上反映了传统法律文化与西方资产阶级法律文化的矛盾冲突。礼教派和法理派都主张制定法律，但在立法的指导方针上产生了重大分歧。礼教派主张以“礼”为指导的封建法律思想来指导立法；法理派主张以资产阶级法理来指导立法。虽然礼法之争的结果是以法理派的退让和妥协而告终，但它是一个进步过程。它在客观上推动了西方资本主义法治思想在中国的传播，对中国近代法律思想和法律制度的发展产生了深刻影响, 启动了中国法律由封建化向近代化转型, 推动了中国法律近代化的进程。
沈家本、杨度等人基于对清朝所面临的社会危机及对西方国家政治法律制度的深入理解，主张大力引进西方近代法律理论与制度，运用“国家主义”等西方国家的“通行法理”，为彻底改革中国旧有的法律制度辩护，因而被称为“法理派”。而以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞，江苏提学使劳乃宣为代表，包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族，认为修订新律应“浑道德与法律于一体”，尤不偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称作“礼教派”。
（3）关于"无夫*"和"亲属相*"。法理派认为处刑过重，礼教派认为应当适用重刑。
（4）关于"子孙违）关于卑亲属是否可以对尊亲属行使正当防卫。法理派主张适用，礼教派主张不适用。
"礼法之争"争论的结果——《暂行章程>>，即法理派予以妥协和退让，即无夫妇女通奸、干名犯义、对尊亲属不适用正当防卫等内容写入《大清新刑律》的附则中，称为《暂行章程>)。"礼法之争"的实质在于修订法律是全盘肯定封建伦理纲常，还是较多地吸收西方法律原则和内容，对旧律进行大幅度的改造。 礼法之争及其结局，说明了保守派的强大以及清政府的顽固立场，也说明了法理派的软弱性和一再退让性。不过，礼法之争在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于此后近代法制建设户生了重大的影响。
清末"礼法之争"的主要焦点是什么？
答："礼法之争"是指清末修律活动中，以张之洞、劳乃宣为代表的"礼教派"和以沈家本为代表的"法理派"之间两种不同立法指导思想的交锋。清末"礼法之争"争论的焦点主要集中在五个方面：
（1）关于"干名犯义"条款的存废，法理派主张废除该条，礼教派主张保留。
（2）关于"留存养亲"。法理派主张废除，礼教派主张保留。
三、法古文阅读（阅读下列两段古文，并说明其反映的原理）任选择一题完成（15分）
1、甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？仲舒断日：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之?《诗》云：“螟岭有子，蜾赢负之，《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙。”
上述判例，第一个依据儒家“亲亲相隐”作为判案的原则，只是扩大了该原则的适用范围（从自然血亲扩大到拟制血亲）；“亲亲得相首匿”，就是指若亲属之间隐庇犯罪，可不受法律制裁。它是根据孔子所说“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”（《论语·子路》）演变而来的。案例一说的是儿子杀人，养父包庇、藏匿。按照当时的法律和道德，如果是生父，则不必连坐。那么养父的法律地位是不是和生父相同呢？董仲舒认为虽然是养父，但对儿子有养育之恩，已经有父子的名分，因此，具有和生父相同的法律地位，不应当连坐。由于这一原则顺应了人的亲缘本性，有利于国家的长治久安，因而得到统治者的青睐。尤其是到了汉朝儒家思想成为一尊，“亲亲得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项基本原则正式确立下来。《汉书?宣帝纪》记载，宣帝地节四年下诏：“……自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”其大意是说子女帮助父母、妻子帮助丈夫、孙子帮助祖父母掩盖犯罪事实的，一概不追究其刑事责任。父母帮助子女、丈夫帮助妻子、祖父母帮助孙子掩盖犯罪事实的，一般情况下可不负刑事责任，死刑案件则上请廷尉，由其决定是否追究首匿者罪责。这就是通常所说汉代的“亲亲得相首匿”原则，”根据这一原则，卑幼首匿尊长，不负刑事责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任，这一原则为此后封建法典所继承。
八、审判制度的发展与会审制度
明代审判制度在唐律的基础上有所发展，主要表现在审判级别管辖、审判地区管辖和刑讯方面。在审判级别管辖上，对八议者犯罪，令五军都督府、四辅、谏院、刑部、监察御史、断事官集议，议定奏闻。而唐律规定为由刑部召集七品以上官员集议。在审判地区管辖上不同于唐律的是，有关牵连案件的管辖权从两地相距一百里外改为三百里外。在刑讯的原则规定上唐律对拷打部位等规定的很具体，而明律中皆无规定。
3、严惩官吏渎职与贪赃犯罪
《大明律》专设官吏受脏专章，规定：对受财枉法的所谓“枉法赃”，从严惩处，一贯以下杖七十，八十贯则绞；对于监守自盗， 不分首从，并赃论罪，满四十贯即处斩刑；对于执行监察职务的“风宪官”御史，若犯贪污罪比其它官吏加重两等处刑。为了重惩贪官污吏，设六脏罪，并将六赃绘成图，标于律首，以示其重。
2、关于“存留养亲”制度。沈家本等人认为：“古无罪人留养之法”，“存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政”，鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律之外。
3、关于“无奸夫”及“亲属相奸”等问题。“奸非”严重违反传统道德，故传统刑律予以严厉的处罚。“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。因此，礼教派认为新律中也应有特别的规定。法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文。”“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中。”至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严。”因此，依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。
“法理派”与“礼教派”的争论的焦点主要集中在：
1、关于“干名犯义”条存废问题。“干名犯义”作为传统法律中的重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，绝不能在新刑律中没有反映。
《大明律》与《唐律》相比较有哪些变化？
一、编制体例上：
在编制体例上共七篇460条，以名例律作为统帅以下六律（吏、户、礼、兵、刑、工）的总纲。与《唐律》十二篇的编制截然不同。唐律12篇（名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱）的内容分别归入七篇之中。隋唐以来沿袭已久的封建法律篇目至此一变。
1、有关礼教风化方面的犯罪较之唐律减轻。例如：对于闻父母丧而匿不举哀的行为，唐律规定为处流刑二千里，而明律只处杖刑六十。
2、对于直接危害封建统治、封建君主的犯罪，农民反抗斗争、侵犯地主阶级和封建国家的财产、等行为的打击较之唐律加重。对犯罪者本人及亲属处刑更重株连范围更广处罚不分情节。如“十恶”中的谋反、某大逆等罪，唐律规定本人不分首从皆处以斩刑，书六岁以上的父子处以绞刑，其他亲属可不处死刑。明律规定为本人处以凌迟刑，其祖父母、子、孙、兄弟及同居之人不分异性，凡十六岁以上者不限籍之异同，不论笃疾残疾，一律处斩刑。对于强盗罪，唐律处刑也明显轻于明律规定。