清末“礼法之争”对司法实践的影响
清末变法修律活动中的“法礼之争”

清末变法修律活动中的“法礼之争”摘要:清朝末年发生了一场法律变革活动,在这场活动中,产生了支持西方法理思想的法理派与坚持传统礼教的礼教派两个派别,并且在两个派别中产生了激烈的争论与冲突。
本文首先讲述了清末变法修律活动发生的背景,其次分析了法理派与礼教派的主要代表人物及思想,然后阐述了“法礼之争”的主要过程及结果,并采用归纳的方式总结“法礼之争”的主要争论点,最后分析了变法修律及“法礼之争”的影响,并且从现实出发,分析了“法礼之争”对于法治建设的现实意义。
关键词:变法修律;礼教派;法理派;法治建设The “Controversy between Law and Feudal Ethics” during the Political and Legal Reform Movement in the Late Qing DynastyAbstract: A legal reform movement occurred in the late Qing Dynasty. During this movement, two schools—School of Law that supported the Western legal thinking and School of Feudal Ethics that adhered to the traditional feudal ethics—came into being, between which hot debates and conflicts then arose. This paper first introduced the background of the political and legal reform movement occurring in the late Qing Dynasty, then analyzed the main representative figures of these two schools and their thoughts, described the primary process and result of the “controversy between law and feudal ethics”, summarized the main argument points in the “controversy between law and feudal ethics”, and finally analyzed the influences brought by the political and legal reform and the “controversy between law and feudal ethics”. In addition, this paper carried out an analysis of the practical significance of the “controversy between law and feudal ethics” to the construction of rule by law.Keywords: political and legal reform, School of Feudal Ethics, School of Law, construction of rule by law一、引言清朝末年,在当时复杂的时局及背景之下,清朝统治者进行了一场变法修律活动。
清末“礼法之争”对现代中国法律制度的影响

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中共桂 林市 委党校 学报
法 学 研 究
第 2期
20 0 0年 6月
指责修订法律大臣沈家本“ 叛道离经”所修新律显与礼教 ,
背驰。礼法两派分歧 的根本原 因, 首先 是立法宗 旨不 同, 即
何自 生乎?生于风俗 。风俗何 自生乎?生于生计 。他把世 ” 界上的“ 生计” 划分 为农桑 、 猎牧 、 工商 三种类 型, 这三 种类
级的法理原则在中国的适应, 还是改良中国的封建法律、 取 代家族主义的问题。 最终, 清末礼法之争以法理派的妥协而失败。但是, 这 场争论对于推进中国法律的近代发展, 发挥了重要的作用。
主张“ 兼采中西, 博采众长, 不可偏废。沈家本等遵循“ ” 中外 通行” 的修律指导方针, 进行了一系列修订法律的活动: 首 先修订了一些旧律, 从根本上进行修改; 其次, 建立西方法
学之原则。但是实施过程中, 遭到了反对势力的阻挠及礼
洞、 劳乃宣为代表; 主张近代法制精神, 法律应与传统的礼 教相分离的称为法理派, 以沈家本为代表。因他们争论的
制接轨的发端 。因此 , 重新认识“ 礼教 派” 的相关思 想 , 我 对
问题主要是礼法关系, 所以中国法律史学者称这场争论为
礼法之争。礼法之争之前, 清政府全面推行西方法制 , 首先
是出洋考察, 然后预备立宪, 成立各省咨议局和中央资政 院, 大力推行地方 自治政策, 最后立法, 颁布《 钦定宪法大 纲》 宪法重大信条十九条》修定律例, 和《 , 彻底改革法律
持各 的特 色 有 合理 0 定 的. 学 ; 符 合 我 国 现 阶段 的- 法 精 的鬈 而. 理 . 主 则 缺 少 中国 特 其 巨和 科 性 是 立 申 法 派的 张 色。以 史为鉴 ; 们 要在。 来和 中学会 我: 拿 守望’。 有所选. 有所摒 弃 择 , 迄也是今天 法治 建设的题 中之 义。 -
小议清朝法制改革中的礼法之争

小议清朝法制改革中的礼法之争清朝末年,由于种种内忧外患,清政府迫于形势,试图通过变法来改变现有的落后状况,而变法的主要内容便是制订一部“小宪法”——《大清新刑律》。
当然,新事物的出现与接受并不会那么容易,每一次变法活动都必然会伴随着所谓改革派与保守派之间的争斗与矛盾激化。
礼法之争,便是在《大清新刑律》的制定与修改过程当中,出现的以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以沈家本为代表的“法理派”之间两种不同立法思想的交锋。
礼法之争,从本质上来说,是一个法律继受问题,是中国本土主动的继受西方立法思想。
因此,它的焦点冲突也就起源于沈家本等人对西方法律的大量引入吸收对中国传统法律道德的冲击。
是全盘否定中国传统法律道德,还是较多的引入西方法律?是将道德与刑事制裁制度、民事诉讼制度等法律加以严格区分,还是道德伦理高于法律?说道这,本人想先浅谈一下儒家伦理对中国传统法律的影响。
自汉大一统以来,中国古代的皇帝在“百家思想”当中便心照不宣地统一采用儒家思想作为控制国民思想的工具。
因此,从最一般的道德伦理到成为正统的法律,从选官、任官的基准到由儒官治理全国,官员们都是接受儒家思想熏陶过的儒生,从未学习过法律,他们在皇帝的指导下,掌管着全国的立法、司法工作。
可见,在中国古代的刑事制裁制度、民事诉讼制度等法律当中随处可见儒家思想的影子,官员们判案的自由裁量也都深刻受到自身儒家伦理思维的影响,而中国律法当中并没有所谓的“罪刑法定”原则,所以官员的自由裁量范围极大。
此外,最重要的是,在讲究以“和”为贵的中国社会里,在实际操作当中,可以说古代社会是一个“反诉讼的社会”。
因为纠纷往往经过第三方调解或者宗族、行会、乡党等组织早一步处理掉了,最终报到官府只剩少数,而其中处理的依据便是人们所普遍接受的伦理纲常。
第三,古代的中国人因为血缘关系和地域关系聚居在一起,由此便形成家族、乡党、行会这些地方自治组织来处理内部纠纷,承担法律的运行。
家法、行规、地方风俗这三者活生生的法律,也就是所谓的“礼”,制约着大多数中国人的生活行为。
清末修律中的礼法之争

法理派(沈家本) 无夫妇女与人和奸,西方国家没 有治罪明文,“此最为外人著眼 之处”,如果一定要把这一条加 入新刑律,“恐此律必多指摘”; 此外无夫妇女与人和奸,主要是 道德风化问题,应予教育,“不 必编入刑律之中”
现场讨论
伦理道德与刑法的关系问题?
•以礼入刑 •伦理道德是刑法 的根本 •舍伦理教育而讲 刑法,还算什么刑 法?
礼法之争的过程及内容
第二阶段:沈家本与劳乃宣的争论
在将《大清刑律草案》转发各部讨论的第二天,朝廷即以“上谕” 的形式,要求任何修律活动不得违反纲常伦理的基本原则
礼教派 •坚持维护纲常礼教 •具体,如坚持传统法律中的“干名犯 义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、 “亲属相盗”、“亲属相殴”、“无夫事诉讼法》;未及公布就作废
沈家本,伍廷芳
张之洞
•“按照交涉情形, 参酌各国法律之 旨”“模范列强” •改革原有的“审 判方法” •引进西方司法审 判制度
•“袭西俗财产之制,坏 中国名教之防” •“启男女平等之风,悖 圣贤修齐之教” •“纲沦法败,隐患实深”
礼法之争的过程及内容
法理派 法律与道德的关系 刑事制裁与社会危害 性 这些问题在新刑律正 文中已有相应的规定, 有的按照法理不能列 入正文
礼法之争的过程及内容
双方在第二阶段争论的焦点集中在“犯奸”和“子孙违犯教令” 两个问题上 (1)关于“犯奸”
礼教派(劳乃宣) 反驳沈家本: 中国旧律和奸无夫妇女,和奸有 反驳1:法律道德相为表里,无夫 夫妇女杖九十,分别治罪,前轻 奸必须治罪 后重; 反驳2:无夫奸不治罪妨碍中国社 现在的刑律草案中只列和奸罪, 会治安 无夫和奸不为罪,不符合中国重 视妇女和寡妇的奸罪; 反驳3:中国立法应以国内治安为 主旨,不应随外人的指责为转移 因此,应按照旧刑律分别有夫和 无夫进行定罪,无夫和奸可稍轻 反驳4:增加这一条款不会妨碍收 于有夫和奸 回治外法权
由清末“礼法之争”看中国传统法制

要 列入新刑律 , 如何列入? 虽然 , 在今天看 来 ,礼教派 ” 坚持 的主张 已不合 时宜 , “ 所 但从 “ 礼教 派” 所力主而终遭 废弃的一些条 款中 , 我们 可以看 出中国传统法 制的 内
涵 以及 步人近代后所面临的困境。 中国传统法制中的礼
一
、
关键词 : 札法之争 中国传统法制 例 中图分类号 : 9 文献标识码 : D2 A 文 章 编 号 :0 4 4 1( 0 9 0 — 7 — 2 10 — 9 4 2 0 )5 0 9 0
《 经济 ̄}09 20 年第 5 期
● 经济与法
由 清 末 “耆 乙法之 争 ”看 中 国传 统 法 制
●孟海静
摘 要: 清末“ 礼法之争” 是在清末法制改革的背景下发 生的一次争 论, 它不仅 开创 了中国法制近代化 的先河 , 而且 第一 次将 中国传统 法制 的本质与特征全 面地展现在 了世人面前 。 传统法制 所维护的以礼 为核 心 的封建伦理纲常 , 已成为法制近代化的一大障碍。 法律形 式上“ 且 律例 并 行” 严重影响法制的 实际运行。 , 只有在合理 继承传 统法律 文化 的基础 上 借鉴西方先进法律制度 , 才能解决传统法制在步入 近代化的过程 中所 面
应利用有 限的 资金 对重点项 目进行扶持 : 帮助 组 织 人 才培 训 活 动, 立 境 外 的技 术 研 发 和 营 设 销 机构, 等等。() 供及时 、 2提 准确 、 丰富的 商业
以统筹并进行宏观指 导和有效监管。例如, 我 国在服 务外 包领域仍 处于产业价值链 条的较
低 端 , 少发 达 国 家 企 业仍 然把 发 展 中 国 家作 不
1 2 9 年至 11 年 , 0 9 1 清政府最高封建统 治集团 , 在厉行 “ 新政 ” 仿 和“ 行立宪” 的招牌下 , 进行 了一 次修律 活动 。 这次修律活动是 中国封建法律 向半殖 民地半封建 法律转化 的开始 。但是 , 由于 中国二千 多年来 维护纲 常等级名分 的封建法律思想根深蒂 固, 因此 , 在修律 的过尖锐斗争 。 在近代法制史上 , 斗争被称为“ 这场 礼法
试述清末修律中的“礼法之争”

一、法家“法治”与专制相联,现代法治与民主相联
何为法治,简单的说就是依法办事,依法治国。就是社会的各个领域的活动都有法可依,并且严格的按照法律的规定来进行,如果谁违反了法律规定就必须承担相应的法律后果。近代以来的法治认为“主权在民”、“法律面前人人平等”“法律是公共意志的表现,是与民主紧密相联的。法家的以法治国主要成就在于强化了法的概念,并宣扬了贵族平民在法律上的平等。如“法不阿贵”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”等思想都有一定的积极意义;但是,法家的“法治”不是现代意义上的法治,本质是人治和专制,皇帝言出法随,言出法废,皇帝就是法,是以君主专制独裁为主的中央集权,法律的权柄完全操持在君主手中,是君主实行专制统治的工具与手段,是以惩罚为核心,其目的是为了维护皇权和统治人民。
从“亲亲得相首匿”原则的确立和传承轨迹不难看出,这一原则不仅贯穿了中国的整个封建社会,同时也对现代社会产生了影响。其之所以被长期沿用并得到不断发展和完善,大体有以下原因:其一,该原则从根本上体现了人的亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件,亲属间的爱是人的本能反映,是一切爱的起点,是人类的感情基础。“亲亲得相首匿”原则规定亲亲相隐不为罪,顺应了人的本能需求,因而得到多数人的拥护和支持。其二,“亲亲得相首匿”原则有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度是封建社会政治制度的核心与基础。在该制度下,家、国融为一体,家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。亲亲相隐的思想以人的家庭亲情为基础,强调对家长权的确认保护,不仅有利于家庭和睦,而且有利于整个社会秩序的稳定。其三,“亲亲得相首匿”原则维护了封建经济秩序,有利于农业生产。在封建社会中,以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提。如果不允许亲亲相隐则必然会增加家庭矛盾,造成家庭不稳,最终可能是家人离散,田地荒芜。这对维护封建经济秩序是十分不利的。
从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型

从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型一、问题的提出在21世纪的今天,经济的国际化、全球化趋势日益加强②,导致法律的全球化,尤其是中国加入WTO,对中国法治进程及中国法律的影响十分明显。
WTO规则的约束和自由贸易的发展以及在入世条件下中国经济发展的全球化和国际化,对于中国的法律,尤其是对于立法、司法、执法和法律服务等在内的整个法制领域发生深刻影响,促使中国国内法与国际惯例相接轨,促使中国文化和世界文明的兼容。
因此,中国的入世标志着中国的法制正在正走向一个新的阶段,③中国法制正在世界经济全球化的浪潮中,迅速转型。
当我们站历史的高度,回首整个中国法律的发展历史和审视中国法制的演变轨迹和发展趋势时,不能忽视清末变法及修律而引起的深刻思考及历史经验教训。
④历史上中国法律经历过两次大的转型,即春秋战国时期的诸子百家从“礼治”到“法治”的变革,最终形成孔子正统和清末礼法之争,形成现代意义上的中国法律制度。
清末礼法之争之后经过了近一个世纪的历史进程,中国经历了艰难的过程,成为世界贸易组织的成员,极大影响中国的法律制度,因此,入世条件下中国法律的完善,即WTO对中国法律诸方面发展造成的影响和完善可以认为是中国法律的又一变革。
从清代礼法之争审视入世条件下中国法律的传统转型,研究实现中国法律制度的改革与发展不仅要靠自身的积极的能动效能,并且最大限度地实现法律的本土化,才能为本国经济发展服务,具有重要意义。
二、近代礼法之争和对于中国法律制度的影响(一)、礼法之争历史背景和主要内容在中华文明历史长河中,清朝政府,作为封建社会的最后王朝,在内外交困的无奈中,被波澜壮阔的资产阶级革命浪潮所冲跨。
但是,清朝的近代礼法之争有着深刻的历史背景。
首先从当时的中国社会历史背景上看,晚清统治集团倡导新政,主张变革,一方面是自救,另一方面是无奈⑤;其次是当时的国际局势,尤其是日俄战争失败和北洋舰队的失利被迫加大政治改革力度,系统学习外国文化和西方先进技术,“以夷治夷”,达到自强的目的。
清末“礼法之争”的评价与启示

清末“礼法之争”的评价与启示作者:吴志辉来源:《人民论坛》2013年第27期【摘要】清末“礼法之争”是指在晚清修律过程中,礼教派和法理派围绕《大清新刑律》的出台而展开的激烈争论,其中最重大、最关键的论题是礼教存废和礼法关系问题。
“礼法之争”是中西法文化从冲突、对立走向初步整合、融合的必然产物。
礼法之争的法理问题,即法律的本土化与国际化、传统法与近代法的矛盾,成为后人继续思考与探索的重要课题。
【关键词】“礼法之争” 沈家本张之洞纲常礼教近代西方刑法清末“礼法之争”是指发生在晚清修律过程中,围绕沈家本制定、伍廷芳执笔的《大清新刑律草案》,清廷形成了以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为首的法理派长达数年的激烈争论,历史上称为“礼法之争”。
双方争论的核心是新刑律的指导思想是传统礼教还是近代西方刑法理论。
坚持传统礼教的称礼教派,又称礼派、礼治派、家族主义派、国情派;采用西方刑法理论的叫法理派,亦称法派、法治派、国家主义派、反国情派。
“礼法之争”实质上反映了传统法律文化与西方资产阶级法律文化的矛盾冲突。
实际上无论是礼教派还是法理派,都未能科学地协调西法和国情的关系。
清末“礼法之争”距今已一个多世纪,但双方争论的主题却历久弥新,传统法与现代法、法律的国际化与本土化、法律移植与本土资源的矛盾与冲突依然是今天中国法治建设继续思考和亟待解决的课题。
因此回顾和反思“礼法之争”,对两派之观点进行反思和评价,对当今中国的法治建设不无启示意义。
“礼法之争”的过程围绕清末修律产生的“礼法之争”的范围极其广泛,包括修律之目标、立法之宗旨、法律之原理、罪名之废立、罚则之轻重等。
其中最重大、最关键的论题是礼教存废以及礼法关系问题。
礼法之争的具体内容和重点则随草案制定、修改、审核及议决过程而变化,其过程和争论焦点如下:沈家本与张之洞的论争。
1906年,沈家本、伍廷芳“参酌各国法律之旨”,改革原有的诉讼审判方式,拟定《刑事民事诉讼法草案》,这是一部迥异于传统诉讼审判原则和制度的新型诉讼法典。
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个“ 半封 建半 殖 民地 ” 的政 治 面貌 , 经济 上 形 在
成 了“ 半农 业 半工业 ” 的生 产 方 式 , 文 化上 形 成 在 了 “ 本 土 半 舶 来 ” 思 想 潮 流 。 中 国传 统 法 律 半 的 作为 上 层建 筑 的组 成 部 分 , 在政 治 、 济 、 化 发 经 文 生剧 烈变 化 的情 况 下 , 西 方 法 学思 潮 的猛 烈 冲 在
关键词 : 法之争 ; 礼 法制现代化 ; 司法实践 ; 传统法律文化 中图分类号 : F 9 文献标识码 : 文章编号 :0 8— 2 7 2 1 )6— 0 9— 4 收稿 日期 :0 1 O— 8 D0 A 10 40 (0 1o 0 6 0 2 1 —1 O
作者简介 : 陈琛 , 南京师范大学法学院硕士研 究生, 主要从 事法律 史研究 。( 江苏南京
204 ) 1 6 0
在 清 末 社 会 变 革 的 时代 背 景 下 , “ 学 东 在 西
以法理 派 的妥协退 让 而告终 。而 这一论 断 的主要 理 由是 ,礼 教派 的声 讨 终 导 沈 氏去 职 , 有纲 常 “ 载
渐” 的文化氛围 中, 晚清 中国社会无论是经 济基 础还是上层建筑都发生了巨大的变化 。面对封建
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清 末 法 之 争 ’ 司法 实践 的影 响 “ 礼 ’ 对
陈
摘
琛
要: 清末“ 法之 争” 实质上导致 了中国法律 的转 型, 礼 在 开启 了法制现代化 的进程 , 以沈家本为代表 的法理派所 倡导的“ 参考 古今 , 博稽 中外” 变化 思想 , 的 得到有 力的 实现 。通过对 “ 法之争 ” 礼 前后 两则判例 的对 比分 析, 可以看 到清末司法官员在 实践层 面扬弃法律传统 、 促进法制现代化所做 出的不懈努力。
夷, 官无善政 , 士无实学, 刑不足 以止奸 , 兵不足 以 御侮 , 而数万里十数国之强敌环逼而虎视 , 传闻创 见 之 事月 异 而岁不 同 , 当今之 时 , 拘于成 法 以治 犹 之, 鲜不败矣。则法不得不变者势也。 … 以沈家 ” 本、 伍廷芳为代表的修律大臣表现 出积极 的应对
成 果 通常是 渐进 性展 现 的 , 程相对 缓慢 , 进 但其 方
的法律传统产生激烈 的冲突与矛盾。于是 , 中 在
国法制现代化进 程 中, 具有非凡 意义的“ 礼法之 争 ” 开 了序幕 。 拉
一
式较为稳健。作为清末时期 的一位 “ 立法者” 和 高级官员 , 沈家本用政治和法律两种视角来审视
பைடு நூலகம்场 什么 样 的斗 争 ? “ 理 派 ” 法 到底 想要 取 得 什
么样 的斗 争成 果 ? 只有 先 把 这 两个 问 题 弄 清楚 , 对于“ 礼法 之 争 ” 法 律 史讨 论 才 能 切 中要 害 和 的 符合 实际 。
击下 , 也难 以独善其身。法制现代化以不可阻挡 之势冲击着绵亘千年的法律制度与法律传统。针
小 农经 济 的逐 步解 体 , 国社会 在 政 治 上 形 成 了 中
一
名教条 目的《 暂行章程》 附上 了新刑律正文其 亦 后为由, 断定这场大辩论战, 胜利仍属旧的礼教一 派 。 _ 可是 , ”2 这一 观点 忽 略 了一 个重 要 的理论 前
提 , 就是 “ 法 之 争 ” , 法理 派 ” 底 在进 行 那 礼 中 “ 到
态 度 , 政 治 上 , 书 皇帝 为君 主 立宪 制 呐 喊 , 在 上 为
中国法律发展模式。清末修律模式属于改 良型的 法律发展模式。 _ 沈家本在《 ”3 寄鲩文存》 中表明 中国传统法制思想 “ 举凡礼教之精微 , 事情之繁 赜, 一字一句 , 皆有 至理存 焉” 提 出“ , 参考古今 ,
博 稽 中外 ” 变 法 理 念 , 以看 出沈 家 本 并 不 是 的 可
一
个激进的变法者 , 他对法制现代化 的认识更趋
向于 是一种 改 革 , 而非 革 命 。 由于 改革 的价 值诉 求是 “ 中有 变 ” 具 有 妥 协 的一 面 , 以改 革 的 稳 , 所
“ 法制现代化 ” 造势 ; 在思想上 , 极传播西方法 积 学思想和君 主立宪理 念 , 为树立 “ 法律信 仰” 布 道 。在这 一过 程 中 , 然 要 与 中华 法 系精 神支 柱 必
法制现代化的进程。对他来说 ,大清新刑律》 《 的
制定本身就是法制现代化进程的一个胜利。虽然 在变法的过程 中仍存在很多不足 , 可瑕不掩瑜 , 就 法律语境下来考虑 , 其意义是深远的。
、
清末“ 礼法之争 "
部分法制史 教材认为 “ 礼法之争 ” 的结局是
7 0
其 次 ,法理派 ” “ 的变 法 目的 , 方 面是 “ 回 一 收 领 事裁 判权 ” 另一 方 面 是在 实 质 上导 致 中 国 法 ;
笔者 选取 “ 法 之 争 ” 礼 前后 强 迫 妇 女 改 嫁 的案 例
进行 比较 , 以此来探索在传统法律文化与法制现 代化激烈冲突的时代 , 司法官处理两者关系的智
慧 , 而 洞 窥 “ 法 之 争 ” 清 末 司 法 实 践 的 进 礼 对
影响。
律的转型 , 开启法制现代化 的进程。从 “ 礼法之 争” 中法 理 派 获 得 的成 果 看 , 至少 有 以下 几个 方 面是值得关注的: 1 从立法层面上来说 , 法理 () “ 派” 全力促成 了《 大清现行刑律》 的颁布与实施 , 而附着 于 《 清 现行 刑 律 》 面 的 五 条 暂定 章程 大 后
对 当时 中国社 会 的 现 状 , 识 之 士发 出 了变 革 法 有 制 的呼声 : 今 天 下 事 变 亟 矣 , 家 多 故 , 俗 陵 “ 国 风
首先 , 以法制变革 的目的与手段为基准, 可以
将 中国法 律 的发 展 模 式 分 成 两 种 类 型 : 一 类 是 “ 改 良型 的中 国法律 发 展 模 式 , 一类 是 革 命 型 的 另