简述清末“礼法之争”
小议清朝法制改革中的礼法之争
小议清朝法制改革中的礼法之争清朝末年，由于种种内忧外患，清政府迫于形势，试图通过变法来改变现有的落后状况，而变法的主要内容便是制订一部“小宪法”——《大清新刑律》。
当然，新事物的出现与接受并不会那么容易，每一次变法活动都必然会伴随着所谓改革派与保守派之间的争斗与矛盾激化。
礼法之争，便是在《大清新刑律》的制定与修改过程当中，出现的以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以沈家本为代表的“法理派”之间两种不同立法思想的交锋。
礼法之争，从本质上来说，是一个法律继受问题，是中国本土主动的继受西方立法思想。
因此，它的焦点冲突也就起源于沈家本等人对西方法律的大量引入吸收对中国传统法律道德的冲击。
是全盘否定中国传统法律道德，还是较多的引入西方法律？是将道德与刑事制裁制度、民事诉讼制度等法律加以严格区分，还是道德伦理高于法律？说道这，本人想先浅谈一下儒家伦理对中国传统法律的影响。
自汉大一统以来,中国古代的皇帝在“百家思想”当中便心照不宣地统一采用儒家思想作为控制国民思想的工具。
因此，从最一般的道德伦理到成为正统的法律，从选官、任官的基准到由儒官治理全国，官员们都是接受儒家思想熏陶过的儒生，从未学习过法律，他们在皇帝的指导下，掌管着全国的立法、司法工作。
可见，在中国古代的刑事制裁制度、民事诉讼制度等法律当中随处可见儒家思想的影子，官员们判案的自由裁量也都深刻受到自身儒家伦理思维的影响，而中国律法当中并没有所谓的“罪刑法定”原则，所以官员的自由裁量范围极大。
此外，最重要的是，在讲究以“和”为贵的中国社会里，在实际操作当中，可以说古代社会是一个“反诉讼的社会”。
因为纠纷往往经过第三方调解或者宗族、行会、乡党等组织早一步处理掉了，最终报到官府只剩少数，而其中处理的依据便是人们所普遍接受的伦理纲常。
第三，古代的中国人因为血缘关系和地域关系聚居在一起，由此便形成家族、乡党、行会这些地方自治组织来处理内部纠纷，承担法律的运行。
家法、行规、地方风俗这三者活生生的法律，也就是所谓的“礼”，制约着大多数中国人的生活行为。
简析清末“礼法之争”
听教 令 ”、 弹性 很大 的条 款 ， 只要 子孙违 背 了尊 长 的意志 、 命令 ， 即构 成 了此罪 。 尤其 是在 隋唐 以后 ， 各 代都 在律 例 中规 定 了此罪 ， 并 赋 予 了父 母 很 大 的权 利 。礼 教 派认 为只 有 如 此 规定 ，方 能维 护 尊长 的权 威 ，维 护 家 庭 秩 序 ，保 障社 会 稳 定 。但 是 法 理 派 认 为 “ 子 孙 违 反 教令 ” 这 些 问题 纯 粹 属 于家 庭 教 育 方 面 的 问题 ， 应 另外 设 立 教 育感Байду номын сангаас化 机 构 、另 外 编 纂 法律 予 以 调 整 ，而 不 必规 定 于刑法 之 中 。
（ 五 ）关于子孙卑 幼能否 对尊 长行使正 当防卫权 问题
在 中 国历 史 上 ，各 代 都 赋 予 父母 极 大 的 权 利 ，可 以对 子女 发 号教 令 、施 以惩 戒 、包办 婚 姻 ，甚 至 可 以剥夺 子女 的财 产 和 生命 。礼 教 派 认 为 ，依 照 中 国传 统 的 道德 和法 律 ， “ 天 下 无 不 是 之父 母 ” ，子孙 对 尊 长 的 教训 、惩 戒 ，只 有 接 受 ，而 绝 无正 当 防卫 的道 理 ；法 理 派 则认 为 ，法 应 当是 公 允 、公 平 的 ，是 为 了 真正 保 障 自由 而对 人 民权 利 的一 种 合 理 限制 。 正 当 防卫 就 是 为 了保卫 这种 自由和 权利 ， 任何 人都 没有 权利 剥夺 他 人的 权利 。 因 此应 当允 许 子孙 卑 幼 对 尊 长行 使 正 当防 卫权 ，如此 ，法 律 才 是公 平 、公 正 的 ，才 能使 人信 服 ，才 能真正 得 到贯彻 实施 。 以 上 是礼 法 之 争 中最 主要 的争 执 之处 ， 由此 可 以看 出 ，在 修 订新 律 的过 程 中 ，为 了拉 近 中西 方 刑事 法 律 的 距 离 ，法 理 派 势 必要 引进 、 吸收西 方 先进 的刑 法思想 与刑 法 制度 ， 而这些 引 进 、 吸 收 的方 针 也 自然会 对 中 国传统 的价 值 体 系 、刑 事法 律 制 度 造 成 一定 的 冲击 ，而 这 些 冲击 都 成 为 礼 教 派攻 击 的 口实 与对 象 ， 并 引起 了整 个 保 守 势力 的激 烈 反对 和 攻 击 。在 修 律 的 一系 列 方 针 问题 的争 论 中 ，礼 教 派 的 观点 实 际 上是 包 括 清 廷 、社 会 上 层 贵 族 、士 大 夫 在 内 的整 个 中 国保 守 势 力 观 点 的 总概 括 。 因此 ， 这 场争 论 ，充 分体 现 了根植 于 中 国社 会几 千 年 的 中华 法 系在 法 制 近代 化 的过 程 中 对近 代 资 本 主 义法 系 的顽 强 抵 抗 。 由 于保 守 派 力量 的异 常 强 大 ，礼 法 之争 的最 终 结果 必 然 是 也 只 能是 法 理 派 的妥协 和退 让 ：法部 针对 礼教 派 的批评 ， 制订 了 《 暂行 章程 》， 并 对前 述 五 个 争 论 问题 做 出特别 的规 定 ，充 分 满 足 礼 教派 所 代 表 的整个 保 守势 力 的要求 。
清末修律中的礼法之争
法理派（沈家本） 无夫妇女与人和奸，西方国家没 有治罪明文，“此最为外人著眼 之处”，如果一定要把这一条加 入新刑律，“恐此律必多指摘”； 此外无夫妇女与人和奸，主要是 道德风化问题，应予教育，“不 必编入刑律之中”
现场讨论
伦理道德与刑法的关系问题？
•以礼入刑 •伦理道德是刑法 的根本 •舍伦理教育而讲 刑法，还算什么刑 法？
礼法之争的过程及内容
第二阶段：沈家本与劳乃宣的争论
在将《大清刑律草案》转发各部讨论的第二天，朝廷即以“上谕” 的形式，要求任何修律活动不得违反纲常伦理的基本原则
礼教派 •坚持维护纲常礼教 •具体，如坚持传统法律中的“干名犯 义”、“存留养亲”、“亲属相奸”、 “亲属相盗”、“亲属相殴”、“无夫事诉讼法》；未及公布就作废
沈家本，伍廷芳
张之洞
•“按照交涉情形， 参酌各国法律之 旨”“模范列强” •改革原有的“审 判方法” •引进西方司法审 判制度
•“袭西俗财产之制，坏 中国名教之防” •“启男女平等之风，悖 圣贤修齐之教” •“纲沦法败，隐患实深”
礼法之争的过程及内容
法理派 法律与道德的关系 刑事制裁与社会危害 性 这些问题在新刑律正 文中已有相应的规定， 有的按照法理不能列 入正文
礼法之争的过程及内容
双方在第二阶段争论的焦点集中在“犯奸”和“子孙违犯教令” 两个问题上 （1）关于“犯奸”
礼教派（劳乃宣） 反驳沈家本： 中国旧律和奸无夫妇女，和奸有 反驳1：法律道德相为表里，无夫 夫妇女杖九十，分别治罪，前轻 奸必须治罪 后重； 反驳2：无夫奸不治罪妨碍中国社 现在的刑律草案中只列和奸罪， 会治安 无夫和奸不为罪，不符合中国重 视妇女和寡妇的奸罪； 反驳3：中国立法应以国内治安为 主旨，不应随外人的指责为转移 因此，应按照旧刑律分别有夫和 无夫进行定罪，无夫和奸可稍轻 反驳4：增加这一条款不会妨碍收 于有夫和奸 回治外法权
由清末“礼法之争”看中国传统法制
要 列入新刑律 ， 如何列入？ 虽然 ， 在今天看 来 ，礼教派 ” 坚持 的主张 已不合 时宜 ， “ 所 但从 “ 礼教 派” 所力主而终遭 废弃的一些条 款中 ， 我们 可以看 出中国传统法 制的 内
涵 以及 步人近代后所面临的困境。 中国传统法制中的礼
一
、
关键词 ： 札法之争 中国传统法制 例 中图分类号 ： ９ 文献标识码 ： Ｄ２ Ａ 文 章 编 号 ：０ ４ ４ １（ ０ ９ ０ — ７ — ２ １０ — ９ ４ ２ ０ ）５ ０ ９ ０
《 经济￣｝０９ ２０ 年第 ５ 期
● 经济与法
由 清 末 “耆 乙法之 争 ”看 中 国传 统 法 制
●孟海静
摘 要： 清末“ 礼法之争” 是在清末法制改革的背景下发 生的一次争 论， 它不仅 开创 了中国法制近代化 的先河 ， 而且 第一 次将 中国传统 法制 的本质与特征全 面地展现在 了世人面前 。 传统法制 所维护的以礼 为核 心 的封建伦理纲常 ， 已成为法制近代化的一大障碍。 法律形 式上“ 且 律例 并 行” 严重影响法制的 实际运行。 ， 只有在合理 继承传 统法律 文化 的基础 上 借鉴西方先进法律制度 ， 才能解决传统法制在步入 近代化的过程 中所 面
应利用有 限的 资金 对重点项 目进行扶持 ： 帮助 组 织 人 才培 训 活 动， 立 境 外 的技 术 研 发 和 营 设 销 机构， 等等。（） 供及时 、 ２提 准确 、 丰富的 商业
以统筹并进行宏观指 导和有效监管。例如， 我 国在服 务外 包领域仍 处于产业价值链 条的较
低 端 ， 少发 达 国 家 企 业仍 然把 发 展 中 国 家作 不
１ ２ ９ 年至 １１ 年 ， ０ ９ １ 清政府最高封建统 治集团 ， 在厉行 “ 新政 ” 仿 和“ 行立宪” 的招牌下 ， 进行 了一 次修律 活动 。 这次修律活动是 中国封建法律 向半殖 民地半封建 法律转化 的开始 。但是 ， 由于 中国二千 多年来 维护纲 常等级名分 的封建法律思想根深蒂 固， 因此 ， 在修律 的过尖锐斗争 。 在近代法制史上 ， 斗争被称为“ 这场 礼法
试述清末修律中的“礼法之争”
一、法家“法治”与专制相联,现代法治与民主相联
何为法治，简单的说就是依法办事,依法治国。就是社会的各个领域的活动都有法可依,并且严格的按照法律的规定来进行,如果谁违反了法律规定就必须承担相应的法律后果。近代以来的法治认为“主权在民”、“法律面前人人平等”“法律是公共意志的表现，是与民主紧密相联的。法家的以法治国主要成就在于强化了法的概念,并宣扬了贵族平民在法律上的平等。如“法不阿贵”、“刑过不避大臣,赏善不遗匹夫”等思想都有一定的积极意义;但是,法家的“法治”不是现代意义上的法治，本质是人治和专制,皇帝言出法随,言出法废,皇帝就是法，是以君主专制独裁为主的中央集权,法律的权柄完全操持在君主手中,是君主实行专制统治的工具与手段，是以惩罚为核心,其目的是为了维护皇权和统治人民。
从“亲亲得相首匿”原则的确立和传承轨迹不难看出，这一原则不仅贯穿了中国的整个封建社会，同时也对现代社会产生了影响。其之所以被长期沿用并得到不断发展和完善，大体有以下原因：其一，该原则从根本上体现了人的亲缘本性。人的亲情是维系整个社会稳定的先决条件，亲属间的爱是人的本能反映，是一切爱的起点，是人类的感情基础。“亲亲得相首匿”原则规定亲亲相隐不为罪，顺应了人的本能需求，因而得到多数人的拥护和支持。其二，“亲亲得相首匿”原则有利于维护社会稳定及统治者的长治久安。以血缘关系为纽带的宗法制度和等级制度是封建社会政治制度的核心与基础。在该制度下，家、国融为一体，家庭的和睦与安定直接决定着国家的稳定。亲亲相隐的思想以人的家庭亲情为基础，强调对家长权的确认保护，不仅有利于家庭和睦，而且有利于整个社会秩序的稳定。其三，“亲亲得相首匿”原则维护了封建经济秩序，有利于农业生产。在封建社会中，以家庭为社会的基本生产单位的小农经济是社会经济的主体。家庭成员之间团结协作共同致力于农业生产是封建经济发展的前提。如果不允许亲亲相隐则必然会增加家庭矛盾，造成家庭不稳，最终可能是家人离散，田地荒芜。这对维护封建经济秩序是十分不利的。
清末改革之“礼法之争”
清末改革之“礼法之争”作者：孙超来源：《卷宗》2018年第04期摘要：20世纪初期，清王朝为挽救严重的统治危机实行改革，而法制改革成为核心，改革中产生了对法律价值取向的争议并形成“礼教派”和“法理派”两大派别，双方就如何学习西方法制，改革旧法展开激烈的争论。
关键字：礼法之争；中体西用；礼教派；法理派1 改革的推行和法理派修律1901年清庭发布上谕：“世有万古不易之常经，无一成不变之法治”，“深念近数十年积弊相仍，因循粉饰，以致酿成大衅，现在议和，一切政事尤须切实整顿，以期渐致富强”[1]要求中央及地方大臣参酌中西政要，上陈变法革新之策。
1902年，清政府下达修律诏书，随即又诏令组建修订法律馆，选任法律大臣等相关事宜。
时任刑部左侍郎的沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律事务，并擢派熟知欧美法律的出使美国大臣伍廷芳等帮办修律。
在沈家本主持下，清庭先后派员分赴欧美﹑日本考察法制。
沈家本说：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善为目的。
……考察日本改律之始，屡遣人分赴法﹑英﹑德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛，然后荟萃众长，编成全典。
”[2]在这样的认识下，以“博稽中外，参考古今”[3]“模范列强”[4]为宗旨的法理派修律原则也基本确立。
1906年修订法律大臣沈家本﹑伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规《刑事民事诉讼法》，虽然“刑民合一”而编，但已严格区分于传统旧法“刑民不分”特点。
该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。
”[5]然而立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。
例，广西巡抚林绍年奏称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。
盖俗悍民顽，全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。
若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之”[6]。
而直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议”[7]。
概括清末修律礼法之争历史背景高三历史
清末修律礼法之争的历史背景主要发生在19世纪末至20世纪初，具体概括如下：
政治背景：1840年鸦片战争后，中国逐渐沦为半殖民地半封建社会。
清朝统治者在内外压力之下，为了挽救危局，被迫对原有的法律制度进行改革。
特别是1900年八国联军入侵北京至1911年清朝灭亡的十年间，清政府自上而下进行了频繁的立法修律活动。
法律背景：随着西方列强的入侵和不平等条约的签订，西方近现代法律思想开始传入中国。
清政府意识到传统法律制度的不足，开始寻求法律改革，以适应时代的变化。
然而，这一过程中引发了礼法之争，即关于法律应如何改革以及传统礼教在现代法律中的地位的争论。
社会背景：当时的中国社会正处于转型期，传统与现代的冲突日益明显。
一方面，传统的封建伦理道德观念仍然根深蒂固；另一方面，随着西方思想的传入和社会的进步，一些人开始呼吁改革传统法律制度，以适应现代社会的发展。
这种社会背景也为礼法之争提供了土壤。
在清末修律礼法之争中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”展开了激烈的争论。
双方争论的焦点主要集中在是否应全盘肯定封建伦理纲常、是否应较多地吸收西方法律精神以及是否应将法律与道德、刑事制裁与行政处分作必要区分等问题上。
这场争论不仅反映了当时中国社会内部保守派和改革派之间的认识差异，也客观上对近代传播法律思想和理论起到了积极作用，对于此后的近代法制建设产生了重要影响。
清末立法之争的过程
清末立法之争的过程所谓“礼法之争”,是指保守的“礼教派”和革新的“法理派”围绕修律的基本精神和具体制度进行的争论。
维护传统礼教精神,主张法律应与礼教结合的称为礼教派,以张之洞、劳乃宣为代表;主张近代法制精神,法律应与传统的礼教相分离的称为法理派,以沈家本为代表。
因他们争论的问题主要是礼法关系,所以中国法律史学者称这场争论为礼法之争。
法理派与礼教派的争论大体可以分为三个阶段：第一阶段，双方各以沈家本和张之洞为代表，对《大清新刑律草案》进行争论；第二阶段，双方各以沈家本和劳乃宣为代表，对《大清新刑律草案》及其《附则》5 条进行争议；第三阶段，双方各以杨度和劳乃宣为代表，在资政院里就关于立法宗旨和少数条文进行争议。
为了通过修律收回治外法权，法理派在制定《大清新刑律》时比较注重西方列是否能够认同，在移植西方先进法制的过程中对法律移植的本土化问题没有充分考虑，过于强调西方所注重道德与法律的区别，但是“弱国无外交”，通过修律就能收回领事裁判权本来就是不可能实现的。
在这一点上，礼教派比较明确，认为“并非必须将中国旧律弃置不顾，全装外国格式之法，即可立睹收回治外法权效也。
”对于《大清新刑律》的制定，礼教派的意见比较实际，而法理派则急于求成，因此在客观上说，礼教派的争锋“纠正了在功利心态下，法律移植过程中过分西化的倾向”1906年，沈家本主持制定了《刑事诉讼法》，采用律师制度及陪审团制度及其他一些西方法律，当即遭到张之洞等人的反对。
张之洞认为使父子异财、兄弟析产夫妇分资，是“坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之道。
”理由是“中国立教首重亲亲，定律祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者有罚……”并以《奸非罪章》中无和奸无夫妇治罪条例，指为败坏礼教，得到很大响应。
同时，张之洞认为，律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”，陪审制度使“到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍。
”应该看到，张之洞对律师、陪审制度的反对，是很有些道理的。
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简述清末“礼法之争”
一、背景
清末变法的礼法之争，是指清末变法修律过程中，以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞及江苏提学使劳乃宣为代表的”礼教派“与以修订法律大臣沈家本为代表的”法理派“围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
二、双方
1、法理派。
该派以沈家本为代表，主张运用“国家主义”等政法理论来改革中国旧法律制度，因在修订《大清新刑律》、《大青民事刑事诉讼法》过程中常用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”。
2、礼教派。
该派以张之洞、劳乃宣为代表，主张修订新法律应当“浑道德与法律与一体”，不应偏离中国千年相传的“礼教民情”，因而被称为“礼教派”。
三、焦点
1、“干名犯义”的废存
“干名犯义”是指子孙控告父母、祖父母的行为。
“春秋之义，父为子隐，子为父隐”、“亲亲得相首匿”，亲属相互告言“亏教伤情，莫此为大”，因此在明清律中“干名犯义”属“十
恶”之条。
鉴于此，礼教派认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，因此“干名犯义”之条大于礼教之事，是传统伦理的根本所在，因而应当在新刑律有所反应。
而法理派根据西方通行法理，指出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。
2、“存留养亲”的废存
“存留养亲”指“亲老丁单”时即凶犯属系独子、父母年老有病、家中无其他男丁，考虑到其父母无人奉养，又无其它男丁继承宗嗣，经皇帝特许，可免其死罪，施以其它处罚，令其回家“奉养其亲”的制度。
礼教派认为“存留养亲”是宣扬“仁政”鼓励孝道的重要方式，不能从新律中排除。
沈家本则认为“古无罪人留养之法”，且指出嘉庆六年上谕中曾表示：“是承祀、留养、非以施仁，实以长奸，转以诱人犯法”。
3、“无夫奸”及“亲属相奸”的定罪量刑
礼教派认为内，无夫奸是严重违反道德的行为，而亲属相奸属于“大犯礼教之事”，因此应当在新律中对上述情况有特别规定。
法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”，因此“此事有伤风化，当与教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。
至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严”。
因此，对此等行为，依“和奸有夫之妇”条款，处以三等有期徒刑即可。
4、“子孙违反教令”的废存
“子孙违反教令”是指在子孙卑幼“不听教令”时即可构成犯罪的规定。
清律中除规定子孙违反教令处以仗刑之外，还赋予尊长“送惩权”，即对于多次“不听教令”者，尊长可将其直接送往官府，要求将其发遣。
礼教派认为：“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。
法理派则认为：“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。
此事无关刑事。
”
5、子孙卑幼对尊长能否行使正当防卫权的问题
礼教派认为：“天下无不是之父母”，子孙对于父母的教训惩治，最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，绝无“正当防卫”之说。
法理派则认为：“国家刑法，是君主对全国人民的一种限制。
父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，君主治以不孝之罪”，才“方为允平”。
四、结果
新刑律后附上了五条附则，称《暂行章程》，规定了无夫妇女通奸罪，对尊长有犯不得适用正当防卫，加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害等罪的刑罚，减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤害的刑罚，以符合清政府发布的上谕中“凡我义关伦常诸条不可率行变革”的宗旨，法理派在本次争论中堪称完败。