大陆法系刑法学派之争

（三）后期旧派的理论及旧派与新派的理论分歧
• “针对新派的主张，旧派学者给予了强烈反击，展开了真正意义上的 ‘刑法学派之争’。”宾丁、贝林格、毕克麦耶、麦耶等是后期旧派 的代表人物。后期旧派的理论与前期旧派存在着许多共同点，如都承 认自由意志，都主张基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相 当的报应刑。但后期旧派与前期旧派也有着一定的差别: 前期旧派的理 论明显倾向于自由主义，而后期旧派的国家主义、权威主义的色彩较 为浓厚；前期旧派的报应刑论以一般预防为目的，而后期旧派的报应 刑论则是带有强烈的绝对报应、赎罪的倾向；前期旧派所谓的意志自 由是一种感性上的概念，而后期旧派认为意志自由是形而上学的，没 有原因的自由意志;前期旧派对法与伦理进行严格区分，后期旧派则将 法与伦理同等看待。“概括起来，后期旧派主张自由意志、行为主义、 道义的责任、相对报应刑论，但与前期旧派相比，具有明显的国家主 义、权威主义倾向。”
旧派与新派的理论分歧集中体现为: 1.在犯罪原因上表现为自由意志论和决定论的对立； 2.在犯罪论上表现为客观主义和主观主义的对立； 3.在责任的本质上表现为道义责任论和社会责任论的对立； 4.在刑罚论上表现为报应刑论和目的刑论的对立； 5.在犯罪观与刑罚观上表现为个人本位与社会本位的对立。
旧派重规范、新派重事实。旧派往往从规范出发，而规范是针对 一般人制定的；旧派同时注重对个人自由的保障，在一般性规范适用 于具体的人时，为了救济人情弱点，又要求因人而异地考察个人的知 能水平是否适用一般性规范的要求。新派一般从事实出发，认为各个 人都是不同的，有的天生具有犯罪的社会危险性，有的则不具有。但 同时又注重对社会的防卫，甚至认为，不具有一般人的知能的人都是 对社会有害的人，于是，他们又以一般人的标准要求所有的人。
大陆法系刑法学派之争
一、大陆法系新两派概述
旧派 （古典学派 ） （18世纪中后期）
前期旧派（刑事古典学派）（18世纪中后期 ） 代表人物：贝卡利亚、边沁、费尔巴哈、 康德、黑格尔等
后期旧派（后期古典学派） （19世纪末） 代表人物：宾丁、贝林格、毕克迈耶、 迈耶、麦兹格、小野清一郎等
新派（实证学派） （19世纪末）
（二）新派的形成及其基本思想 • 新派是在19世纪中叶出现的。当时，英法等国的封建专制已被摧毁，
资产阶级完全取得了统治地位，他们的任务由摧毁封建专制变为巩固 和发展资产阶级的统治。此时，资本主义已经发展到垄断阶段，虽然 都市工业发达、经济上升，但同时出现了诸多的社会问题，工人阶级 与资产阶级的对立，犯罪日益严重，累犯、惯犯、青少年犯罪、妇女 犯罪突出……对于这些新问题，刑事古典学派显得无能为力，不能做 出合理的解释与处理。 • 与此同时，在资产阶级启蒙思想的基础上，实证主义、达尔文的进化 论等自然科学的研究成果被应用到社会科学领域。由此，“以实证与 操作为特征，以刑事政策为核心”的刑事近代学派（包括刑事人类学 派和刑事社会学派）应运而生。其创始人为意大利犯罪学家龙勃罗梭， 其他代表人物有加洛法罗、菲利、李斯特、牧野英一等。该派认为刑 法理论的重心应当由以行为为中心转向以行为人为中心;犯罪并不是犯 罪人自由意志选择的结果，而是被社会原因或个人病理原因所决定的 （例如，龙勃罗梭认为犯罪是一种人类返祖现象或者退化现象，存在 着所谓的“天生犯罪人”，并且不同犯罪人甚至有不同的生理特征， 如强奸犯往往嘴唇湿润。）；刑罚的目的是为了保卫社会，即社会预 防，而不是报应; 诞生了教育刑论，认为应当对不同种类犯罪人采取 不同的强制措施，如监禁、强制医疗、不定期刑。“概括起来，新派 主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。”
• 旧派的理论基础是理性哲学、社会契约论、自然法理论，崇尚个人主 义观念，提出了罪刑法定、罪刑相适应及刑罚人道主义等观点，主张 自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。认为人都有 选择自己行为的自由意志，却要弃善从恶，所以对于客观的违法行为， 就能够进行非难、追究其道义上的责任；刑罚是对恶行的恶果，为追 究违法行为的责任，对犯人必须科以一定的刑罚，以造成其相当的痛 苦，即所谓的报应；认为除了精神异常者之外，人的精神都是一样的， 犯罪最终要看犯罪行为的危害性。犯罪的轻重又取决于犯罪行为的轻 重，也就是说，刑罚的轻重的人亦不例外，因此刑罚的轻重应当与犯 罪的轻重相适应。
三、大陆法系的刑法代表思想
（一）启蒙时期的一般预防论 • 1、意大利刑法学家贝卡利亚(1738一1794)。他是启蒙时期最具代表
性的刑法思想家，他的刑法思想观点集中表现在他于1764年出版的 《论犯罪与刑罚》一书中，他认为，法律应当从宗教教义中解放出来， 刑罚权的基础只存在于社会契约之中。人们根据社会契约而建立国家 和制定法律，法律是把人们联合成社会的条件。人们让出一部分自由 给国家，是为了平安无扰地享受剩下的那部分自由，社会契约中所不 能包含的刑罚就表示不是正当的刑罚。犯罪的严重性，不应当以行为 人恶的意思和对神的神圣的侵害为尺度，而应以对社会的损害为尺度 来确定。刑罚的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要性的刑罚是 不正当的。死刑和肉刑是不正当的刑罚，原则上应当废止。他主张在 在刑法中贯彻罪刑法定、罪行均衡、刑法平等原则，反对刑法中的身 份不平等。他主张一般预防，反对苛苦的刑罚，提倡合理主义、理性 主义。他的这些思想成为现代刑法理论的基础。
刑事人类学派 代表人物：龙勃罗梭和加罗法洛
刑事社会学派 代表人物：菲利、李斯特
二、大陆法系新旧两派的产生
（一）旧派的形成及其基本思想 • 旧派是在资产阶级大革命的背景下产生的，为了反对封建专制、封建
刑法和神权，新兴的资产阶级思想家在吸取了历史上有关自然法思想 的合理成分的基础上，系统地提出了资产阶级人权、法治、民主等理 论，形成了古典自然法学派。刑事古典学派又可分为相对主义和绝对 主义。刑事古典学派相对主义的代表人物是意大利的贝卡利亚、英国 的边沁、德国的费尔巴哈；刑事古典学派绝对主义的代表人物是德国 的康德和黑格尔。虽然两者的理论有所不同，但基本观点是一致的。