论我国社会转型期的能动司法
能动司法的思辨与前行
【 关键词 】 能动 司法；内涵；观点争论 ；思辨 ；前行
２ ０ ０ ９ 年 ，针对新时期人民法院工作面临的形势和任 情的审判方式 ，在宪法和法律框架下，不拘泥于形式 ， 务 ，最高人民法院院长王胜俊明确提 出了 “ 能动司法” 探索人民群众满意的审判方式。 的理念 。当前 ，能动司法成为我国法学理论界和司法实 “ 在这一时期 ，人民法院提 出公正与效 率，公正司 务界广泛关注的一个重要课题 ，正在进行更深入的理论 法 、一心为民 ，党的事业至上 、人民利益至上、宪法法 律至上，为大局服务 、为人民司法等等司法理念 ，…… 研 究和 实践 探索 。 在本质上都体现了人民法院正在 回归能动司法 ，积极回 应变革时代的司法需求”【 １ ］ 。最高人民法院院长 王胜俊 能动司法 的内涵 般认为，司法能动主义的理论和实践发端于美 国 指 出： “ 我们所讲的能动司法 ，简而言之 ，就是发挥司法 的司法审查制度 ，并为一些西方国家所广泛接受 。 在西 的主观能动性 ，积极主动地为大局服务 ，为经济社会发 方国家 ，司法能动主义是指法官在司法审查案件中偏离 展服务” ， “ 服务性 、主动性 、高效性 ，是能动司法的 既定成文法或先例的规定 ，以政治信仰或公共政策为指 三个显著特征 ”【 ２ 】 。这一重要论断 ，深 刻揭示了当代 中 导，对 立法和行政部门持怀疑和不顺从 的态度 ，进而通 国能动司法的基本内涵。 过扩大公民平等和 自由权利范 围，维护公民的尊严与价 值，实现社会公平与正义。 二、能动司法的思辨 在当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司 对于能动司法的讨论 ，司法务实界和法学理论界在 法理念和 司法方式 ，进而成为人民法院和法官司法活动 立场上整体表现出差异性。 的基本取 向，既强调充分发挥法院的能动作用 ，又强调 法官更多地从具体事实的角度出发 ，肯定能动司法 充分发挥法官的主观能动性。一方面 ，能动司法强调法 的实践意义和价值取 向。认 为能动 司法 ：在 司法理 念 院立足审判职能 ，发挥主观能动性 ，服务经济社会发展 上 ，法院要立足审判职能 ，发挥主观能动性 ，以适应经 需求，维护社会和谐稳定 ，保障和维护人民群众合法权 济社会发展的需要 ，强调法院和法官积极履行职责 ，主 益 ；要求法院主动拓展审判职能和提供司法服务 ，主动 动顺势而为 ，把握 司法活动的进程和效果 ，导引案件的 回应转型期经济社会发展需求，积极参与社会管理 ，促 最终解决朝 着实现 社会 目标的方 向发展 。在 司法功能 进依法行政和提升行政机关管理社会 的水平 ，催 生社会 上 ，体现人民司法特质 ，强调司法的公正与效率 ，司法 管理创新机制制度 的形成和完善；要求法院创新 司法理 为民 ，服从党的执政 目标 ，党的事业至上 ，人民利益至 念和实践 ，积极履行司法职责 ，主动适应社会生活的变 上，宪法法律之上。在司法政策上 ，适应转 型期社会变 革 ，合理采用宽严相济 、调判结合 、速裁程序 、案结事 化和符合基本 国情 ，吸取 司法传统固有 的精神营养 ，探 了等司法政策 ，努力使司法便利、廉洁 、高效 ，有利于 索人民群众满意的多种审判方式，能动地化解社会矛盾 社会矛盾的化解和复杂案件的解决。另一方面 ，能动司 和解决案件纠纷 。在 司法的政治作用上 ，发挥 司法在 国 法要求法官不应仅仅消极被动地坐堂办案 ，不顾后果地 家治理 、社会治理方面的作用 ，扩大和延伸司法对各种 刻板适 用法律 ，应当为当事人诉讼提供公正 、便捷和高 社会活动 的影响 。通过法律适用 ，在遵循法律解释规则 效 的司法服务 ；在尚处于形成进程中的中国司法制度限 情况下 ，填补法律漏洞 ，细化具体法律规定 ；通过行政 制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧 ，通 审判 ，依法审理行政案件 ，监督行政权 力的行使 ，促进 过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法 ，有效解 依法行政 、依法治国的实施 ；通过司法裁判 ，积极参与 决社会各种复杂的纠纷和案件 ；在 当下社会主义初级阶 社会治理 ，依据法律精神和价值 ，确定一些特殊案件的 段 国情的乡土中国，法官应当发掘符合国情 、社情 、民 处理原则和方式 ，引导公共政策的形成 ，型塑新 的制度
能动公证与社会管理创新探析
理创新机制与制度的形成和不断完善， 对于提高其制度化 、 法 制化乃至法治化的水平， 都具有重要 的规范 、 促进和监督制约
作用。 公证 参 与社会 管理 创新 ， 是公 证人 能 动运用 国家赋 予 的 权力 参 与社会 建设 的重 要 途径 ，公证 人 应该 把 维护 良好 的社
的理念 ，从事后被动处置应向事前防范转变 ，从简单的行政 手段向依法冶理转变 ；社会管理说到底是在法律框架下ｘ社 “ 寸
会 的调节 管控 ， 法治 国是社 会 管理 的基本 原则 ”】 依 【。唯有 在 ｊ 法规 范和 制度支 撑下 ， 才能 使社 会 管理形 成一 个完 梧 的系统 ， 各要 素之 间相互 联 系 ，相互影 响 ，共 同作用 于社 会公 共事 务 的管 理 。公证 法律 服务 作为 政府联 系群众 的重 要桥 梁 ， “ 在
２ ３能动参与社会管理创新， ． 是现代社会对公证作 用的要求
公证 制 度本 身蕴 涵预 防 、和谐理 念 ，体现 法治 精神 ，在
及经济社会发展的重大交易活动 、家庭婚姻的重大民事事件 等进行干预，以某种法律的形式来规范人们的行为 ，从而预 防纠纷 ， 保持社会的和谐稳定发展。 公证作为国家干预社会 “ 经济生活的一种重要方式 ，在世界各国都受到了普遍重视。
成为联接政府与市场主体之间的纽带，在社会公共事务管理 方面发挥着越来越大的作用 。 公证作为法律服务的社会组织 ，
在政 府职 能社会 化 改革下 ，公 证在 社会 管理 创新 中发挥 越来 越重 要作 用 。
１ ２社会管理创新要服务在先、依法管理 ．
政 府干预 状况 的变 化是社 会 公共权 力分 配结 构 的重新 组
浅析司法的法律效果与社会效果的统一
浅析司法的法律效果与社会效果的统一[摘要]司法的法律效果与社会效果问题越来越受到重视，法律效果与社会效果的内涵是什么，两者相统一提出的背景是什么，两者是否能够做到完全统一，实践中出现的问题有哪些。
文章针对这些问题展开详细的阐释。
[关键词]社会效果；法律效果；评价标准；统一的维度在司法理论界，越来越多的专家学者关注司法的法律效果与社会效果统一这一问题，尤其是在司法实践过程中，追求两种效果的统一已成为一项基本的理念，为司法实务界的法官指明了一条办案的思路。
我国最高人民法院一系列政策的出台，开启了研究两种效果相统一的热潮，各司法机关都以实现两种效果的统一作为其司法工作的目标，做到公正合理。
什么是司法的法律效果和社会效果呢？本文认为司法的法律效果就是立法所期待法律应有的功能与作用；而司法的社会效果，即是在运用司法的程序审理案件后，所起到的社会评价，社会舆论的反映是否良好的效果。
一个国家法律的制定是体现这一时期政治、经济、公民教育情况的，法律具有封闭性，不可能预测到未来社会的发展，故立法便会具有一定的局限性。
法律的封闭性与社会的不断的发展之间便会出现矛盾，彼一时的法律不能体现此一时期的社会实际情况，因此常会出现司法的两种效果不能统一，而出现这种不统一的原因是多方面的，本文从以下几个方面具体分析。
一、司法的法律效果与社会效果不统一的原因导致司法的法律效果与社会效果不统一的原因是多方面的，可以从我国社会主义法治进程、立法技术与司法技术的完善程度，社会主义和谐社会等方面分析。
我国处在社会转型期，社会纠纷多样化，法律的稳定性与社会迅速变动之间便会出现矛盾，传统的司法理念与当今提倡能动司法之间出现矛盾，法院审判不公开与公众对司法的知情权之间出现矛盾等等，具体如下：（一）法制观念落后法制观念是法律意识的组成部分，法律意识是公民理解、尊重、执行和维护社会主义法律规范的重要保证，是公民遵纪守法行为产生的依据，树立法制观念与我国的依法治国、建设社会主义法制社会的要求相吻合。
刑事审判中的社会效果考量
刑事审判中的社会效果考量[摘要]我国正处于经济快速发展、社会转型时期，刑事案件数量增多，国家对人民法院提出了参与社会管理的要求，纯粹地以案办案可能很难适应新形势的要求，因而刑事审判的社会效果渐渐纳入了案件审判质量的考量范围。
但刑事案件社会效果的标准是什么，要注意要素有哪些等还是存在不少争议的，文章就这些方面试图给出一些观点。
[关键词]刑事审判；社会效果；标准我国目前处于社会转型时期，案件多发的同时，公众的价值观不断呈多元化，法律意识也在不断增强，新的形势对社会管理提出了新的要求，人民法院是国家机关的组成部分，通过其审判执行职能承担着社会管理一部分职责，因而，在很多案件的审理当中，单纯地以案办案难以适应新形势的要求。
近年来有不少刑事案件在社会上引起了很大关注，其中有的案件反映出了在刑事审判当中存在的一些问题。
本文选择了刑事审判当中刑法适用应考量社会效果这个问题进行论述。
一、刑法适用考量社会效果的必要性刑事司法审判庄严而复杂、影响深远，应该考虑的因素不能仅仅是法律本身、个案本身，还应依个案需要考虑到我国目前的经济状况、法治状况、刑事政策、风俗习惯、社会公众法律素质等等诸多因素，考虑到个案的判决作出后所产生的正面与负面的影响。
因而，本文认为，刑事案件审判中适用刑事法律考量社会效果的必要性出于以下几个方面：一是更好地实现个案法律效果的需要。
提出社会效果的最初目的就是为了对案件法律效果进行补充，因为法律本身具有滞后性、不周延性等缺陷，需要社会效果对法律效果起补充、促进的作用，关于两者的关系下文再进一步论述。
二是实现社会公平正义、维护社会秩序的需要。
在刑事审判当中，如果单纯地以案办案，“不考虑社会效果社情民意、社会的可接受度、社会公认的主流的价值观，如果背离我们的核心价值体系，要实现实体正义和司法公正也是很困难的……可能会加剧公众对司法的评价以及司法系统的自我评价的紧张关系……尤其在当下我们这样一个转型国家，在当下法律制度还不完善、司法的公信力还不够高的情况下，更应强调司法的社会效果。
社会转型期安置帮教工作难点及对策研究
社会转型期安置帮教工作难点及对策研究一、我国安置帮教工作特点一是由政策调整到法律调整。
如：1954年政务院通过《中华人民共和国劳动改造条例》的同时公布了《劳动改造罪犯刑满释放及安置就业暂行处理办法》，采取“多留少放”的办法,将刑释人员留厂就业安置。
再后来相继出现了《第八次全国劳改工作会议纪要》、《关于加强对刑释解教人员教育管理工作的通知》、《关于进一步加强对刑满释放解除劳教人员安置和帮教工作的意见》。
直到1994年12月出台了《监狱法》。
《监狱法》第三章、第五节中就罪犯的释放和安置问题做了明文规定。
至此,刑释人员安置帮教工作由原来的按照国家有关政策来调整的这一关系,变为由国家的法律来调整，安置帮教工作逐步走上法制化轨道。
二是单一的纯官方模式组织机构。
从开始的公安机关管理模式，到改革开发初期的公安机关和司法行政机关共同管理模式。
直到1997年10月调整至司法部基层工作指导司。
与此同时，全国各地相继将管理模式为党委、政府主管领导牵头，司法行政、公安、劳动和社会保障、民政、工商、财政等部门负责同志参加的安置帮教工作协调（领导）小组，办公室设在司法行政部门。
二、社会转型期安置帮教所面临主要困难（一）理论研究缺失当前我国每年有40万左右刑释人员回归社会，随着进一步改革及司法制度与相关法律法规的完善，这个数字还有继续上升势头，并成为当今社会一个相当庞大的特殊群体。
对这样一个特殊群体，西方国家对出狱人社会保护研究已有二百多年历史，有着深厚的理论背景和实践经验，而我国在这方面的理论研究却显得十分薄弱，可以说还没有专门研究机构和人员进行研究。
（二）法规滞后市场经济实际上就是法制经济，法制社会要求社会各阶层必须在法律的框架内运作。
《宪法》对公民的劳动、就业、社会福利作出原则性规定，1994年的《监狱法》对刑释人员的安置、救济和权利保障等问题作了专门规定，各省、市都相继出台相关规定、意见等等，现阶段的安置帮教工作主要还是依据现行有关政策，借助行政手段去贯彻落实，这既不符合依法治国方略，也不能适应市场经济要求。
【国家社会科学基金】_能动主义_基金支持热词逐年推荐_【万方软件创新助手】_20140804
科研热词 司法能动 马克思主义 适应性 诉之利益 规则至上 罪刑法定 社会主义 现代型诉讼 环境公共利益诉讼 法治 法律文化传统 法制传统 核心价值体系 政治性国际贸易争端 政治体制 意识形态 形式主义 宪法构造 司法能动主义 司法制度 司法克制主义 司法克制 人民法院 人民检察院
科研热词 司法能动主义 能动司法 司法能动 违宪审查 认识论 规制 行政裁量 社会科学方法论 生态变革 生存权 法条主义 法律实用主义 格义 权利话语 本体论 普通法 方法 批判实在论 意识形态 家族相似性 实践范式 合法性前提 司法独立 司法哲学 司法克制 双重解放 功能主义 公共政策 先例 人与自然 中国语境 三权分立
推荐指数 4 2 2 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1
2013年 序号 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47
2014年 序号 1 2 3 4 5 6 7 8
科研热词 进路 范式 结构藕合 系统-环境 社团治理机制 最高法院 新制度主义 公共政策
推荐指数 1 1 1 1 1 11 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1
2010年 序号 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18
社会转型关键期的法理学前沿——2012年国内理论法学研究成果综述
２ ０ １ ３ 年第 ３ 期
宾
凯
社 会转 型关 键期 的法 理学前 沿
６ ３
本文 的容量 ， 没有就 本年 度 出版 的专 著和会 议 论 文 进 行 述 评 。不 过 ， 由 于 本 文 涉 及 的 法 理 学 文献数量较 为充 分 ， 经过 分类 整理 和概括综 述 后， 应该 可 以大致勾 勒 出本年度 法理 学前沿 的 轮廓 。
基础和破解方 案 。比如 ， 学者 们在判 例指 导制 度、 能动司法 、 立法 评估 等 中 国当前 法律 领 域
最为急切 的问题 上献计 献策 ， 充分 体现 了法理 学服务社会变革 的历史使命感 。 下面， 在检索和分析了 ２ ０ １ ２ 年 出版的法学 关键 刊物 以及其 他 相关 延 伸 刊物 中发 表 的法 理学研究成果后 ， 本 文把 这些研 究成果 区分 为
问题 ， 中国法治 的路径 选择 问题 等理论 和现 实
问题上 ， 都 笼罩 着 商榷 的氛 围 ， 甚 至充 满 论 战
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３ —０ ４ —０ ８
基础理论 和 现实 问题 两 部 分加 以综述 。限 于
作者简介 ： 宾
凯， 上 海交通大学凯原法学 院讲 师， 法学博士 。
司法改革 、 有 中国特 色社会 主义 法治建 设 问题 等展开 的研究 ， 就体 现 了学者们 集体 建构 中 国 式法理 学 的努 力 。２ ． 学 术 争 鸣 气 氛浓 郁 。由
于中国进 入 了改 革 开 放 的 关 键 时 期 ， 中 国立 法、 司法 、 执 法等 深 层 问题 的解 决 方 案何 去 何 从， 成为 学者 们 焦虑 的 中心 ， 也 由此 引 发 了观 点的冲突和碰撞 。比如 ， 在 党委政 法委 功能及 其存 废问题 、 司法 独立 与 中国政治 体制 的关 系
社会管理创新司法保障文论文
论社会管理创新的司法保障摘要在法治的语境下，社会管理的创新客观上要求法治的保障与规范，而司法是法治的最后保障，因此，社会管理创新与司法的关系，是一个需要研究的重要课题。
首先，社会管理创新需要司法的协同。
其次，司法能够助益社会管理创新。
最后，对于社会管理创新与司法的关系，需要防止片面认识，要把握好一个“度”。
社会管理创新对司法提出了新的诉求，司法机关要严守司法公正的底线，加强司法民主建设，建立司法能动体制，提升司法队伍素质。
在我国加强社会管理创新的时代背景下，司法体制可以通过在司法为民体制、司法能动体制、司法公正体制方面进行相应的变革，回应和助推社会管理体制的改革进程。
关键词：社会管理创新司法体制司法公正司法民主司法能动中图分类号：c933 文献标识码：a自上世纪90年代以后，我国社会步入快速转型时期，市场化取向的经济体制改革成了一把双刃剑，一方面促进经济持续、迅猛发展，另一方面造成了社会矛盾与冲突激化，加速了社会结构的分化和重组，社会形势的改变客观上要求与经济体制相适应的社会管理体制的创新。
在法治的语境下，社会管理的创新客观上要求法治的保障与规范。
而司法是法治的最后保障，因此，社会管理创新与司法的关系，是一个需要研究的重要课题。
一、社会管理创新与司法的关联社会管理创新涉及整个社会治理体制的发展与转变，而司法是维护社会体制、调控社会秩序的根本法律保障，二者具有内在的联系。
首先，社会管理创新需要司法的协同。
社会管理创新是一个需要社会成员共同参与的复杂工程，从本质上来讲，必须依法治理社会、管理公共事务，实现公共利益最大化。
社会管理的创新始终要求加强法治建设，唯有以法治理念为指导，以法制体系为规范依据，才能有序地推进社会管理创新。
社会管理体制的创新，要求各级政府要在现有的法律框架内管理社会公共事务，同时要求司法机关不仅要依法化解诉讼纠纷，还要承担起协调社会矛盾、维护社会正义、保持社会稳定的社会管理职能。
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2012年第9期山东社会科学No．9总第205期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．205·法学研究·论我国社会转型期的能动司法王德玲(山东政法学院法学院，山东济南250014)［摘要］转型社会的司法需求、机械司法的现实局限、司法制度的自我完善使得能动司法在我国成为必然与必要。
然而，如何实现能动与克制的均衡、法治与民意的统一、程序与实体的兼顾是能动司法必须面对的理论困境与现实难题。
我国司法权威缺失、审判管理制度不完善、法律职业共同体尚未建立、法官素质不尽理想等制约因素使得上述问题更加突出。
建立健全柔性裁判机制、诉讼内调解机制、司法文书制度、案例指导制度是解决该问题的实践进路。
［关键词］能动司法;转型社会;实践进路;制度设置［中图分类号］D920．1［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2012］09－0099－05一、我国社会转型期能动司法的内涵我国语境下的能动司法不同于以美国为代表的西方社会的能动司法，具有独特且丰富的内涵。
①目前，法学界基本形成了初步共识，即我国的能动司法至少包括两方面内容：一是法官审判内的能动司法，主要指一种司法理念与裁判方法，其核心在于可以突破成文法的字面含义进行解释与裁判，这一点类似于西方社会的司法能动主义，是能动司法的传统内涵，与“司法克制”基本上是同一位阶的概念；二是法院审判外的能动司法，主要是指法院承担“社会工程师”角色，通过积极的司法调研、社会治理等审判外方式，最大限度地发挥和延伸司法功能，预防和解决社会矛盾，维护和促进社会和谐，这是我国司法界所提倡的能动司法的主要内涵，是一种审判外的能动。
简言之，我国司法界扩展了传统能动司法的理论与实践，将具体案件法律适用过程中的司法能动性扩展延伸到了司法审判以外。
能动司法的上述两方面内涵既有显著差异，又有密切联系。
为论述方便，本文以第一方面即审判内的能动司法为主要考察对象。
《布莱克法律词典》对能动司法的界定是：“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。
”根据上述界定，结合目前学界的普遍共识，笔者认为，法官审判内能动司法的核心含义在于：为了回应社会现实和社会演变的新趋势，司法可以超越既有法律规定作出解释和裁判，通过政策考量、价值衡平等方法来处理纠纷，实现“法律效果与社会效果”及“情、理、法”的统一。
具体来讲：其一，能动司法把司法活动的目标直接设定于对社会效果的追求上。
司法不只是把法律适用于具体案件的程式化活动，更是发挥其社会功能、追求社会整体利益的实践活动，在案件审理中，司法应积极回应社会需求，衡平各方利益，务求“法律效果与社会效果”及“情、理、法”的统一。
其二，为了实现上述目标，允许法官在某些特定情形下对法律作出超越性解释甚至可不受既定法律的约束。
众所周知，无论成文法制定得多么完美，它与纷繁复杂且不断发展变化的现实生活也不可能完全吻合，在立法过程中立法者浑然不觉的法律自身的收稿日期：2011－12－20作者简介：王德玲，山东政法学院法学院副教授。
基金项目：本文是2011年山东省社会科学规划研究项目“矛盾化解视域下的能动司法实证研究”（项目编号：11CFXJ16）与2011年山东政法学院社会科学研究项目“司法确定性寻求机制研究”（项目编号：2011F01B）的阶段性成果。
①刘涛：《司法能动主义的历史演进与论争》，《求索》2010年第11期，第62页。
99漏洞、歧义、冲突甚至是不正义，不管其潜伏期有多长，迟早会在司法过程中暴露出来。
①在法律出现漏洞时，在法律规范互相冲突时，在法律明显滞后时，在适用法律会带来明显不正义时，法官必须发挥其主观能动性，积极借助论理解释、法律原则、法律精神、政策考量等来弥合上述问题，能动地对案件作出裁判。
其三，程序正义与实体正义冲突的时候，赋予法官在实体及程序选择方面以更大的自由裁量空间，允许法官更多地关注实体正义，必要情况下可以排除程序上的障碍。
其四，注重调判结合，将调解放在首位，积极了解社情民意，正确把握当事人心理，采取灵活多样的调解策略，努力实现“柔性结案，案结事了”。
能动司法有重要的理论与现实价值：其一，最大限度地实现个案正义。
法律的最高价值在于它的公平与正义，正义分为分配正义（制度正义）与矫正正义（个案正义）。
如亚里士多德所说：“规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能够被预料或作适当的规定，于是制度上的正义在个案中就可能丧失。
”②由于社会的复杂多变与成文法的固有缺陷，法律的既有规定可能与个案正义相违背，如大家所熟知的陕西“野生羚牛袭人案”就是典型案例。
在个案审理过程中，能动司法能够使法官根据案件的特殊情况，通过价值衡量、政策考量等方式将法律规范加以具体化阐释与演绎，最大限度地实现个案正义并最终实现社会正义。
其二，填补立法不足，积累立法经验。
由于成文法的一般性、滞后性特点，导致诉至法院的一些新型案件、疑难案件难以在法律文本中找到明确规定。
面对这种情况，法院如果以法律没有规定为由而拒绝受理并作出裁判，就堵塞了当事人寻求司法救济的最后途径，从而构成社会不稳定因素。
而能动司法可以根据公平正义原则，在宪法、法律框架下“创设”新的法律规范，能动地填补法律漏洞，补充立法不足，并为后续的立法积累经验。
其三，衡平法意与民意。
成文法的滞后性使得法律永远无法跟上社会发展的脚步、满足社会的需求，在社会转型时期，情况尤其如此。
厉行法治绝不是无视社会政治、经济、民情的变化，刻板僵化地适用法律。
能动司法强调法律与民情的统一，强调法官要根据社会的发展变化对法律进行“活”的解释，强调在法律的框架下加入社会价值考量，衡平法意与民意，实现社会公平正义。
2008年“许霆案”二审的改判就是能动司法的典型案例。
当然能动司法也面临着较大风险：其一，能动司法可能背离民主。
能动司法允许法官超越现有法律作出解释和裁判，这就意味着在特殊情况下允许法官个人的价值判断超越体现全体人民意志的法律，在形式上背离了现代社会的民主机制。
“如果法律外的因素挤占了法律的地盘，法官就会逾越立法者的位置，法治社会的权力格局以及法律自身的权威和尊严都将面临着严重威胁。
”③同时，过于能动的法院，难以消除人们对司法专制的警惕。
其二，能动司法可能背离法治原则。
首先，能动司法在追求实质正义的同时，必然一定程度上损伤甚至牺牲形式正义，进而危及法制的权威。
其次，能动司法主张因事制宜、特殊情况特殊对待，强调法官创造性思维的发挥，而客观上，不同法官的思维方式存有差异，对法律的创造性解释或续造会有不同的结果，进而会加剧“同案不同判”的现象，破坏法治的稳定与统一，最终危及法治。
再次，法官的能力有限，法官擅长解决法律问题，但不是政治、经济方面的专家，他们的活动范围有限，作出裁判时依赖的信息有限，因此，法官基于能动立场“超越”法律作出的判决，稍有不慎将会对法律体系及社会政治、经济等产生重大负面影响。
“法官并非是这些领域的专家，对诉讼案件的关注，使得法官很难去理解法律干涉所带来的那些复杂的且常常是难以预料的结果。
……许多问题通常应是由立法者和行政官员而非法官来考虑的。
”④最后，容易产生司法恣意。
波斯纳说：“法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何决定。
”⑤“如果司法过程允许搀杂进太多法律之外的因素，法官的判决乃至法律自身就会变得相当不确定，进而导致法官自由裁量权的泛滥，恣意擅断和徇私舞弊也极有可能乘虚而入。
”⑥二、能动司法是我国在社会转型期有效化解矛盾的必然选择能动司法的提出直接针对的是近年来我国社会纠纷剧增、涉法涉诉上访人数上升等社会现象，而社会处在转型时期是产生上述问题的根源。
转型社会的经济发展、人员流动、社会的陌生化必然导致各种纠纷增加，而传统的纠纷解决手段又因社001①②③④⑤⑥桑本谦：《法律解释的困境》，《中国法理学精髓》（2005年卷），第62页。
［英］DennisLoyd：《法律的理念》，台湾联经出版公司，第113页；转引自孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，《浙江大学学报》1999年第5期。
李辉：《论司法能动主义》，博士论文，第156页，http：//www．cnki．net/kcms/detail/Detail．aspxdbname．［美］凯斯·R·桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第174页。
［美］理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第182页。
李辉，《论司法能动主义》，博士论文，第168页，http：//www．cnki．net/kcms/detail/Detail．aspxdbname．会的转型有时会力不从心，导致法院受理的各种纠纷案件的数量剧增，如不审慎处理就容易引发激烈的信访、闹访甚至是大规模的群体性事件，进而影响社会的稳定。
①在这种情况下，司法已经不能仅仅满足于从法律层面解决问题，而是应追求问题的彻底解决；司法已经不像法律逻辑所坚持的那样，将个案看做是一个独立的事件加以法律判断，而是把个案看做社会关系链中的一个环节，力图通过这一环节的弥合来熨平甚至重建发生褶皱或断裂了的社会关系；司法不仅关心案件的处理是否符合法律正义，而且更加关注实质正义、注重司法效果的妥当性，关注案件的处理是否合情合理、是否有利于社会稳定。
由于立法的滞后性与不周延性，致使许多新型、疑难案件在现行法律框架内没有规则可循，或者预先设计的规则明显滞后于社会现实，出现了如果仅仅严守规则将使裁判结果得不到公众认可甚至引起社会广泛质疑的情形。
司法结论的“不被接受”导致了涉法涉诉上访案件的剧增。
“公平愈是屈从于规则上的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。
从而在老百姓的眼中，法律就会逐渐地失去自身的可理解性和合法性。
”②法条主义司法不能适应社会尤其是转型社会的需求，法官只有充分发挥主观能动性，才能在既定规则和具体适用之间架起沟通的桥梁，克服机械司法的局限性。
就诉讼模式而言，上世纪90年代，我国在学习借鉴西方当事人主义的基础上确立了抗辩制诉讼模式，加强了对法官职权的限制和对当事人权利的尊重。
抗辩制诉讼模式有着许多优点，它能够充分发挥当事人参与诉讼的积极性和主动性，体现诉讼制度的民主性，能够充分保证法官的“中立”与“公正”。
但是，抗辩制诉讼模式也有缺陷：在需要法官主动行使职权的场合（如依职权调查取证、依法释明等方面）权力行使不利，法官的过于消极导致了不能高效地引导诉讼，从而引发当事人滥用诉讼权利（如上诉权、管辖权异议等），加剧了当事人双方的矛盾升级与“案结事不了”的局面。