论商法的独立性

论商法的独立性摘要当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为两种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。

二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。

追溯商法的研究历程不难看出，商法在法律体系中的法律地位以及它同其它部门法的关系，是国内外法学界争议极大的问题。

本文通过讨论商法的理论基础，商法与民法的关系，民商分立的历史功绩及商法调整范围的不可替代性阐述了商法作为独立的法律部门的必要性和重要性以及我国商事立法模式的必然选择：民商分立。

关键字：民商分立理论基础不可替代历史功绩一、学者关于商法地位的论争关于商法地位的争论主要有两个方面：坚持民商合一和坚持民商分立。

而这两个方面内部也有存在着分歧。

在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身已被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。

这就是为什么我国台湾学者将商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法的原因，因为，在我国台湾，法律坚持民商合一的编制体例，故不存在形式意义上的商法即商法典。

[1]在坚持民商分立编制体例的大陆法系国家，虽然商法典独立于民法典，但关于商法同民法的关系，学者仍然存在争议。

有学者认为，商法与民法同时构成私法的两个部门，彼此独立，商法是民法之外的独立法律部门，有学者认为，商法仍然是民法的特别法（droit dˊexception），它依赖于民法。

在我国大陆，商法是否具有独立性，是否是独立的法学部门，学者也有不同的意见。

有人认为，商法并非独立的法学部门，而仅仅是民法的组成部分，因为，一方面，我国目前采取的立法体例是民商合一的体例，商法不是独立民法之外的私法，另一方面，我国民法实际上调整商法的内容，商法没有自己的独立调整对象；有人认为，虽然我国至今还没有制定独立的商法典，我国亦应承认商法的独立性，将商法看作是像民法那样的独立法律部门；还有人认为，即便我国将来制定了商法典，商法亦不亦成为独立的法律部门，因为，我国已经形成了全面调整市场经济关系的民法和经济法，我国还不存在另立商法部门的客观条件和法学基础。

二、商法独立的理论基础商法的产生和发展，与经济的变化息息相关，与政治的需要紧密相连，与社会的进步密切结合，与伦理的提高关系密切。

第一、商法的经济基础商法的原生形态并非国家法，而是由习惯法发展而来。

商法产生于中世纪，这是国内外法学界的共识。

[2]在中世纪，随着商品经济的发展，商事活动的扩大，交易品种和交易范围的拓宽，在商品交易中逐渐形成了许多商事习惯。

商品经济内在的需要交易规范对其进行约束，而且，商品经济的发展又促进了交易规范（在当时表现为交易习惯）的发展与成熟。

商法是商品经济发展到一定时期的必然产物。

同时，经济学的发展为商法提供了丰富的营养。

供求理论和均衡理论决定了商法公法和私法的结合，以及对交易相对方的关注；博弈论（Game Theory）启示商法既维护经济个体自由竟争的选择权，又维护社会整体的利益；比较利益论在商法上的最重要表现就是权利的互惠性，在制度上具体化为信息披露制度、风险防范制度等；资源禀赋论（俄-赫理论）奠定了对交易市场进行政策的、经济的、道德的、法律的干预，而且以法律为主，以确立起理想的完全竞争市场的基础；贸易无差异曲线理论对在商事立法中坚持平等原则提供了有力的理论依据；规模经济理论对现代商事活动产生了重大的影响；贸易规范理论对贸易政策的规范提供价值选择。

所以，商品经济的产生，是商法赖以产生的基础；市场经济的发展，给予商法获得发展的原动力。

市场的不断进步，给商法不断注入活力。

同时，商法与经济互动的另一面是，商法的产生与发展，给予经济以正确的引导，规范经济秩序的有序发展。

第二、商法的社会基础商事活动关系到广泛的社会经济利益，它不仅为社会提供财富，为广大公众提供产品和服务，还直接或者间接的影响社会资源的合理配置和充分利用，环境保护，人格平等，消费者利益的保护。

因此，商事活动是一项广泛的社会公共事业。

商法应该而且必须关注社会利益。

诚如孟德斯鸠所言：―梭伦订立了一项法律，规定雅典人不得再因民事上的债务拘押债务者……这项法律对于普通民事事件是好的……因为一个公民的自由比另一个公民的福利更为重要。

但是我们在贸易的事件上不遵守这项法律，却是对的。

因为商人常常为公司社团，因此，关于由贸易而产生的契约，法律应该把公共的福利看得比一个公民的自由重要‖。

[3]商事活动的发展，只要得到有序的引导，对促进社会的发展与进步具有莫大的推动作用。

商事的自治性和主体应付风险对策的快捷性，使商事活动拒绝行政的干预和违背市场规律的经济手段，所以，法律，尤其是商法体现出明显的优势。

第三、商法的伦理基础对利润的追求，甚至是对财富的贪欲，使商事活动的结果必然导致社会财富分配的不平等，而且，垄断的出现与发展，市场主体的不正当竞争，对消费者权益的不法侵害，都是商事活动中引起广泛关注的问题，也让我们更清醒的认识了市场活动中的陷阱。

其实，对社会分配的公正或者社会正义的实现，是人类孜孜不倦的追求。

这种追求进而在法律上演化为商法的构建平等的市场竞争环境、反不正当竞争和对消费者权益的特别保护等制度。

在商事交易中，交易双方都应信守诚实信用，在追求自身利润最大化的同时，维护相对方的合法权益和合理利益，最低限度是不能损害相对方的利益来满足一己之私利。

对诚信的本质，认识不同。

[4]但是，诚信原则确实源于伦理，确是不争的事实。

交易过程中，交易主体应遵守基本的道德规范，采用合法的交易手段和交易行为（包括适当规避和转移、甚至利用风险，即投合理的―机‖），但必须杜绝欺诈和不正当竞争行为，这就要求商法作出强制性的规范。

总之，商法植根于社会的经济生活实践，是商事习惯的集大成，又是商事习惯国际化的媒介；商法，在推动经济进步的同时，又从政治实践中获得动力，从社会获得能量，在伦理中吸收规范，在法律体系中与相关法律协调发展，在对价值的协调与规范中深化。

商法在社会生活中的重要作用成为其作为独立法律部门的理论基础。

三、商法与民法的关系所谓民法，是指调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范。

所谓商法，是指调整商人从事商行为的法律规范。

商法与民法的关系十分密切，两者都是对私人之间的财产关系予以调整，两者都是私法的重要组成部分，两者既相互独立，亦相互影响。

总的说来，商法与民法的关系可以表述为：商法依赖于民法，构成民法的特别法；商法与民法互相影响，共同确保私法的发展；商法独立于民法，两者有重要的区别。

商法依赖于民法，构成民法的特别法。

这表现在两个方面，一方面，民法是商法产生的基础。

在中世纪，商法虽然独立于民法之外而产生，但在近代社会，商法之产生则依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。

另一方面，商法的适用有时依赖于民法。

如果商法对某些具体问题欠缺规定，则民法关于此种问题的规定既可适用。

商法和民法是互相影响的。

民法对商法的影响表现在三个方面：其一，当商法对某些问题没有规定的时候，民法关于这些问题的规定即可加以适用。

其二，民事判例对商事判例的影响。

其三，民法解释学对商法解释所产生的影响。

在19世纪，民法解释学已经形成了严密的体系和制度，民法学家通过民法解释学所确定的各种解释方法对民法条文的具体内容作出解释和说明，使民法具体条文的意义得以确定，其适用范围得以固定并使其潜在的法律漏洞得以弥补。

反过来，商法对民法也产生很大的影响。

在现代社会，商法作为一个独立的法学部门在受民法影响的同时，亦对民法产生重要的影响，虽然此种影响在不同的国家和不同的时代是不完全相同的。

商法对民法的影响主要表现在民法的商法化的（le droit civil s’est commercialissé）趋势加强。

无论是在采取民商合一编制体例的国家还是在采取民商分立编制体例的国家，商法均在各种程度上对民法施加影响，商法的许多原则和理念被民法所借鉴，商法的许多制度已经渗入到民法领域，从而使民法的众多理念、原则和具体制度同商法的理念、原则和具体制度相同。

商法作为独立的法律部门，同民法虽然有密切的联系，但也同民法有重要的区别。

其一，商法与民法的调整对象不完全相同。

无论是商法还是民法，都对一定的法律关系加以调整，但是，商法的调整对象不完全等同于民法的调整对象。

总的说来，民法所调整的法律关系要比商法所调整的法律关系广泛，某些法律关系，诸如婚姻家庭关系，继承关系，人身权法律关系以及知识产权关系等，仅可由民法调整，商法不加以调整，商法原则上仅调整商人所为的商事关系或商人与非商人所为的商事交易关系。

其二，商法的理念和原则不同于民法的理念和原则。

商法以商事交易作为调整对象，因此，为求商事交易的有效进行，商法坚持求简便、尚公平、讲信用、图敏捷、重确实和保安全的原则。

[5]而民法则很少贯彻这样的原则。

关于商法的基本原则，本文将在后面有关章节加以讨论。

其三，商法的性质不同于民法的性质。

商法虽然属于私法，但商法不仅受私法的调整，而且还受行政规章和公法的影响，因为商法在很大程度上涉及社会的公共利益。

而民法则属于纯粹意义上的私法，较少受明确的公法影响，充其量受公序良俗和权利不得滥用原则的限制。

其四，商法的效果不同于民法的效果。

商法从鼓励交易和刺激从商的原则出发，尽可能保护商人的利益，防止商人借口违法而主张交易行为无效，而民法则在更多的场合贯彻严重违法行为无效的原则。

关于这一点，本文将在商法的基本原则中加以讨论。

最后，商法的规定优先于民法的规定而得以适用。

如果民法和商法对同一问题作出了不同的规定，则商法的规定优先于民法的规定。

商法与民法的这些重要区别也证明我国在处理商事和民事关系时保证商法的独立性和采取民商分立的必要。

四、民商分立的历史功绩民商分立是一种科学的法律体系划分，它在一定程度上适应了社会经济发展的需要。

从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。

[6]具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面: 第一,民商分立极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。