商法复习笔记精简版

商法复习笔记精简版

商法的含义和特征

营业行为实施的法律规范的总称。

一、是倡导营利的功利法

1、主体的创制基于营利性的目的；

2、行为的设置旨在实现利益最大化。

二、是具有经济意义的身份法

1、商法时主体法兼行为法，而民法主要是行为法；

2、商法中的身份只具有经济意义，不具有伦理意义；

3、商法是身份法并不否认其平等性。

三、是市场经济的基本法

1、民法是在商品匮乏的时代发展起来的，前端条人对物的占有物权，交易量少；

2、商法是在商品丰富的市场经济时代发展起来的，强调债权交易，注重秩序安全和效益，最终导致经济法的产生。

四、是包含着大量强制性规范的私法

1、主要表现在主体制度上，身份创制登记等；

2、强制的目的不是限制交易或控制主体，也不是出于公共安全，而是为了保护交易安全。

五、是最具有开放性质的国内法

1、开放性使各国商法具有趋同性；

2、民法具有民族性。

六、以上特点彰显了商法的独立性。

一个独立的系统而产生的商法典。

制度体系。

一般商事行为制度：如商事代理、商事债权、商事物权等；

特殊商事行为制度：如票据、保险、证券等。

易习惯。

适用顺序：商事特别法>商事一般法>商事习惯法>民事特别法>民事普通法>法理

商法的对象

系和商事营业实施关系。

一、

1、商事人格是创制人格；

2、商事人格是条件人格；

3、商事人格是财产性人格，以企业为核心性依托。

1、持续性营业是商事关系的核心特质，是之区别于民事关系；

2、实质上为了促进交易、鼓励交易，创设了众多制度，如营业自由原则、默示承诺等，是在民法中不一定能成立的行为能够在商法中有效成立；

3、商事营业具有投机性，易张扬个体自由，故也需要对其必要的限制，以防止不正当竞争行为等，从反面规定保证营业的正当性。

所专门具备的诸多方法。

具体包括：条件主义方法、公示主义方法、外观主义方法和严格主义方法。

在调整对象时，商法不排斥法的方法和民法的方法，但在内容上，商法的方法不包含法的方法和民法的方法。

的系列条件，并以强制的态度要求予以全面满足的方法。

它是对商事人格的成就所作的规定。

其条件：1、是经营的基础；2、是债权人利益的保障；3、最终是为了保证交易秩序与交易安全。

力，立法要求工商管理机关对此事项采取登记并公措施的方法。

它是商事人格程序上所作的规定。

目的是产生对抗效力

▲公信是社会公众普遍直销而尽皆确信的状态，是一种法律事实，有法律效力。

应以外观上表达的意思为真实意思的方法。以表见代理、票据行为为典型。

它是针对商事法律行为所做的规定。

区别于民法以当事人内心一是为真实意思的方法。

寒，必须由商事主体承担的方法。

目的是保护相对人。

表现为连带责任、无过错责任居多。

法的主要立法技术举措，还能够事实上构成商法法理的一般表现，并因此能够作为商事立法、商事诉讼与仲裁以及商事交往活动的统一准则和查漏补缺的依据的根本性规则。

主要包括：商事营业维持原则、商事营业利益兼顾原则、商事营业国家干预原则、商主体类型严格法定原则和商事交易迅捷安全原则。

大力、全面支持工商业经营与发展的立场的规则。

一、具体表现

1、主体层面：

（1）奉行条件主义，但实际中却往往不那么严格，如对于不实出资要求其不足资金，而并非直接消灭其商主体资格；

（2）商主体人格的独立性也体现了这一原则；

（3）商事责任的承担方式也体现了这一原则。

2、行为层面：

（1）商行为的效力认定上：如票据行为的无因性；

（2）默示承诺的广泛运用；

（3）商事保证的条件：不要求必须书面；

（4）商事留置的条件：不要求有牵连性等。

二、意义：

1、是效率至上和重商主义的集中表现，推动商业发展，创造最大化的效益；

2、对改变我国以农为本的传统社会生产方式有重要作用。

自身利益的同时，依法必须兼顾交易对方利益、第三人利益、公众利益和社会公益的合理需求的原则。

它主要体现了商事交易中的效率与公平的平衡问题。

1、营业是一个复杂的概念，有持续性、条件性、环节性，涉及主体众多，因此必须兼顾各方的利益。以公司为例：

大股东自身的利益需要

小股东劳动者、消费者、经营者等投资股东股东公司债权人客户

投机股东银行

经营股东公司的社会责任有强势弱势之分，利益多元（内部利益平衡）（环境、社区）

2、利益的保护本身具有层次性：自身、交易相对人、其他；

3、商事债权人债务人经常转化，是相对的，但其关系确实稳定的、长期的、紧密相连的财产关系，而民事中更多的是平行的一对一的绝对权关系；

4、以上一切都是为了保护交易安全和交易秩序，促进商业发展。

民生，因此而对商事营业必须进行调控的规则，主要体现法律干预而不是行政机关的直接干预。

1、营业是与民事伦理道德相违背的，其在带来利益的同时，也会给社会带来一定的伤

害，其影响广泛，弊端明显，故干涉是必要的；

2、干涉以政治国家和市民社会的分离为前提；

3、干涉目的是不控制而是服务；

4、干涉必须建立在法制的基础之上，有法律的明确授权，不得滥用职权；

5、排斥任意干涉、不当干涉，不能有损于营业自由与交易秩序等，要有合理限度。

下的具体形式，均应服从于立法的规定，而不能任由市民社会自由摆布的规则。它是实现每个交易者交易安全的基础。

1、某一国商主体类型有限且特定，主体选择创制商主体时才能避免任设的盲目性；

2、类型不同必要要求类型法定、内容法定；

3、商法的统一性、可预见性、可操作性要求必须主体类型法定，以求稳定安全的实现

交易；

4、节省交易成本、提高交易效率必然要求主体类型法定。

以及迅捷等特点，使得商法制度特别是商行为制度的构建与实施，重在为商事交易提供安全保障的规则。

1、迅捷（效率）是商法的核心价值取向，提高效率才能实现繁荣；

2、迅捷（效率）在商行为中体现得十分集中，以快速实现双方当事人的交易利益为目

的；

3、迅捷是商业弊端展示出来，单一的效率价值是不够的，必须辅之以安全，才能平衡

利益，降低交易风险；

4、迅捷安全共同保证商业行为的有效、高效和安全。

雇佣最早不分，三位一体，随后发展，不同的雇佣合同归属不同的法律调整：劳动法（商人—民事人），民法（民事人—民事人），商法（商人—职业经理人、经营者）；即文明的发展开始对弱势群体进行关注，从而产生的劳动法、消法等，附加给强势一方以义务，

法社会法化。

1、经济法不是一个发域也不是一个法律部门，而是一种辅助商法运作的方法；

2、经济法属于公法范畴，涉及国家公权力等，又存在的必要性及价值，而商法是私法，

也有自身的价值；

3、经济法所表现的公权对市场的介入必须建立在法制的基础上，有正当性；

4、公权机关对市场的介入具有特定性和实效性，也从另一个方面说明经济法的非终极

性，没有独立的价值，只具有辅助作用。

1、在中国二者关系模糊，备受争议；

2、按照传统商法讲，企业有主观和客观之分，即行为和财产集合之分，但是不论是主

观企业还是客观企业，都只是商客体，而非主题范畴；

3、应然上讲，企业是经营的必须要素之一；

4

、结论：企业法是商法，我国目前将企业法作为商主体讲是不恰当的。

民法形成与古罗马，但商法直至19世纪才被法典化，之前只是零碎的规则。但是二者相互渗透、相互伴随、相互借鉴、相互交叉，联系紧密，区别明显，具体关系如下：一、联系：

1、事实层面上：民法是商品经济的产物，商法是市场经济的产物，而商品经济和机场

经济之间存在着递进关系，故使商法的社会基础与民法具有连续性、类似性，本质上没有区别，只是制度上有所变化；

2、法律表现上：二者均为私法，适用主体上具有平等性，行为中体现主体的意思自治，

理念上均倡导权利至上；

3、法律适用上：商法是特别法，民法是一般法，特别法优于一般法；

4、法律位阶级上：二者均是次于宪法的二级法。

商法有其自身的独立性，应采取民商分离的立法体制，更好地发挥二者的不同功能，促进我国经济发展和社会生活模式的转型。

论民商分立

并把握，并因此才得以显现在立法上的诸多格局和模式。

这一问题，是大陆法系立法体制国家面临的问题，它直接决定着商法法律部门的独立性与否，还关系着一个民族能否彻底超越农耕文明的生产与生活方式。探讨这一问题的本质性原因，是民事社会关系与商事社会关系的客观分化，以及由此而引发的民法与商法的深刻区别。

目前世界上有三种处理这一问题的立法模式，即民商分立、民商合一和分合折中。

法典之外，还拥有商法典，因此能够使民商两法并驾齐驱与相互照应的立法上的格局。以法国为代表。

商法典，也无质为商法而名为“特别民事单行法”的法院结构和立法模式。以瑞士、意大利为代表。

有大量商事单行法和民法典的法院结构和模式。以我国为代表。

我们认为，民商二者关系是一种客观事实，我国选择折中体制，给我国农耕封建宗法文化的延绵继续提供了机会，不利于我国的进一步发展，因而主张采取民商分立的立

法体制。具体原因如下：

1、充当这种立法体制理论及立法技术依据的是社会生活事实层面上的“民商有别”，构成这一区别的本质缘由是民事关系与商事关系在社会生活实践中的自然分野与分化；

2、从理论、历史、实践角度出发考察，民商分立体制本身是法律文化资源中的先进文化：

（1）民商关系立法体制本质上是社会上层建筑范畴，是社会文化问题；

（2）历史上重商重工经济方略的出台和社会生活方式的工商文明化；

（3）现实生活中人的个性的全面发展解放及可充分发挥，恰好是人格快乐法的要诀及一般方法。

3、社会生产生活方式由农耕文明转向工商时，民商分立体制事实上具有法律杠杆的作用，进而使其仍具有可借鉴性乃至普遍适用性：

（1）人类社会的进化发展，以生产方式和生活方式的值变为标志；

（2）工商取代农耕，有较高自觉性，也有科学的介入，因为形成了欧洲大陆“自下而上”和东方日本“自上而下”的两种具体形式；

（3）唯有商人阶段才是工商文明与文化的真正代表。

4、法国民法典商法典的颁布起至今民商分立已有200年历史。

1、我国商业与国家相连，由国家操纵，重农抑商传统严重，民商分离将有利于商

业的快速发展；

2、分立使商主体具有其行为的或权利的宪章，这比单行法更加有利于推动商业发

展，解决商业纠纷；

3、商法典对于我国认识商法独立性有利；

4、现实上看，民法法系国家有商法典的众多，符合历史发展趋势。

商事法律关系的含义和特征

商事法律关系的分类多种多样，如单方/双方商事法律关系、普通/特别商事法律关系、商事主体/客体法律关系等，其中以具体/抽象意义的商事法律关系为典型。

于受到商法的规范因而具有商法的效力，同时还是商事生活法制化终极产物的社会关系类型。

合法，即不悖于社会生活秩序并正义的要求，由立法所表现出来的商事关系最为理想的运作模式。

一、主体是商人，且至少有一方当事人是商人；

二、内容时商事权利与商事义务；

1为满足商人营业的普遍性要求，而由商人所必须享有的最为一般的权利。

包括商事人格权和商事请求权。

2，既不违反法律禁止的标准，而由商人必须负

担的最为一般的义务。包括人格充实义务和债须清偿义务。

3、内容特点简洁明快，重效率与安全。

三、客体具有唯一性，仅以商行为为严格限定；

1、法律技术上效仿民商债法律关系课题仅为债务人的给付行为的模式；

2、严格限定为商行为：

（1）“能够实施商行为”是主体能够成为商人的根本依据；

（2）商业营业以商行为的持续性实施为寄托和证明；

（3）营业交往的消灭以商行为的事实为唯一凭借。

3、客体的唯一性既区别于民事法律关系客体的多样性，有区别于债法律关系的给付行为的唯一性。

四、所能运用的救济手段，既有信誉受损责任、财产补偿责任、行政责任和刑事责

任的并列，又有过错责任同严格责任的平行，还有有限责任与无限责任的并存；

1、财产责任常与处罚并列；

2、针对同一责任的承担具有多重性；

3、归责原则不同。

五、构成要素仅为二元形式的主体与客体，与民事法律关系构成要素的三元形式相

区别。

1、通过债法律关系实现营业目的，无需物权、人身权等，只要重复交易行为；

2、是合同之债，其他均由此引发；

3、商事法律关系中，主体与行为具有法律意义，标的物法律意义；

4、主体特定化、职业化。

如上自然人法、商合伙法和商法人法。

买卖法、商事运输与仓储法、票据法等。

中表现为商法典总则。

典型为商法典分则。

商事法律关系的确认

一、意义：

1、是充分发挥商法调整功能与作用的基本保障和前提；

2、逻辑上是国家立法技术获得长足发展与进步；

3、有利于国家法律体系结构的合理和完善；

4、使民商分立成为最理想的私法立法体制。

二、确认方法的演变

1、原始的商行为主义：是欧洲中世纪时代以前的确认方法；易财货交易有无为标准，但必须是持续性交易，是常业；行为单一，不独立，有辅助标准；总体上来讲，是“以行为推主体”的方法。

2、原始的商人主义：是欧洲中世纪时代的确认方法；因商人成为了一个阶层，行为众多而无法继续原始商行为主义标准，但此时商行为的概念还没有被抽象出来；以主体推行为，但商人的成立以主体的意志确认；这种方式是自然人既是民事人又是商事人，商主体的门槛过低，不利于交易安全。

3、纯粹的商行为主义标准：

（1）纯粹的上行为主义标准：关于商事关系的确认，单纯以引发、变更或消灭改种关系的行为属于商行为而为基准的标准。它有1807《法国商法典》最先创立并推行，影响广泛。

（2）推理模式：

列举（行为能力）

概括（营利性）商行为商事关系

（主观）

（权利能力）商主体（客观）（3）优点：体现平等性，彰显自由，使人人具有商事资格，取消商事登记以打破商人阶层，由商行为推商事关系和商主体。

（4）缺点：

对商行为的假定不清、列举有限，营利性是绝对主观的，这样的逻辑导致整个推理不周延，难于判断；

主体为人格，是权利能力，行为是行为能力，以行为能力推权利能力，逻辑错误；

不利于保护交易安全；

政治泛化。

4、折中主义：

（1）法人：主观主义，商人主义标准；

合伙、个人：商行为主义标准。

（2）标准不统一，缺陷明显。

5、新商人主义标准：

（1）新商人主义标准：以“能够实施企业型经营行为”为商人概念的内涵，旨在使立法通过罗列而能够穷尽商人概念之外延，再以立法所列举的商人类型充当上行为认定依据，亦在完成商事关系确认的标准。

（2）推理模式：

实体条件商主体= 商事关系

程序商行为

（3）优点：

使商人具有实证实在性（把握与控制商人的人格创制—资格塑造；商人皆有实证实在性—条件具备）；

“能够实施商行为”，扩大了商人的范围，比“实际从事”更加周延和广泛；

客观上的手段，法律确认并公示商人人格手段简练和规范（法定—专用于必然商人；登记—仅为创制商人；事实推理—适用于小商人）；

最大限度的廓清了商事关系的边际与界限，将已经确定的商人人格作为商法适用的普遍前提，有助于实现商事生活法制化的预期目标，最终使商事关系的确认依据定格为“商人+商行为”的一般性模式，是最科学的地方。（扩大商事关系范围，将人格创制关系纳入其中；以创制关系作为营业实施关系的前提，从而从主体出发对商人进行控制，有利于交易安全的维护）；

后来的标准均为对其作出实质变革。

6、日本的新商行为主义：借鉴德国，主要从行为推出。

商主体、商行为的总体结构图

本质外观

人格

商主体

一、商主体（商人）：通过创制而享有商事法律人格，以自己的名义实施上试营业，并在商事法律关系中享有权利承担义务的人。

二、特征：

1、具有创制性

（1）立法规定条件+登记

（2）主体意愿+条件具备

2、具有独立性

（1）拥有自己独立的财产，能够以自己的名义从事上市行为，作为商事法律关系的当事人，享受权利，承担义务，可以对外起诉和应诉。

（2）与其成员人格相互独立；与其商业使用人、经理人的人格独立；财产独立。

3、设定目的具有营业性

（1）目的始终是营业获利；

（2）营业一般具有职业性、持续性和稳定性的特征。

三、意义：

1、通过商主体推定商行为，使商行为具有可把握性；

2、商主体作为确认商事法律关系的基础，使其与民事关系相区别；

3、使商法体系的构建成为可能，商法总论有了自己的固有内容。

商主体的认定

一、

缺陷：不利于交易安全，已被多数国家抛弃。

二、

目的在于使商法成为一般市民法。

缺陷：1、罗列不周延，抽象难认定；

2、由主观推客观，逻辑矛盾；

3、排除了不具备行为能力的商人，且成立时间不确定；

4、不利于交易安全。

三、

商人同有登记义务。由瑞士商法典确认，是对形式主义与实质主义的扩充。

四、

—小商人；登记创制—形式主义推倒，但是更加注重实证。以德国1897年新商法典为代表。

优点：1、有利于维护交易安全；

2、有利于交易范围的扩张；

3、德国基于此将商事法律行为区别为单方和双方，并对单方商行为设立特殊法律控制规则，创立了商法保护消费者权益的先河。

主，兼顾商人主义，实质上却更多的体现为商人主义的立场，与德国的新商人主义没有本质区别。

六、四标准制：美国采用，主体泛化，等于没有标准。

商事人格

一、

二、

1、传统商法学理论中的关键要件：

（1）拥有商事企业；

（2）设定有商业名称；

（3）依法制备了商业账簿；

（4）履行了商业登记手续。

2、例外：

（1）德国必然商人：只是在成立后有义务满足上述条件；

（2）法国客观主义：只是主要义务而非成立条件。

1、区别：（1）债权人与公司；

（2）公司与其股东；

2、利益平衡机制：（1）人格独立—财产独立—责任独立，使公司与其股东利益平衡；

（2）保护债权人的利益，形成其之间的紧密关系。

责任能力。

格。

承担义务的资格。

商主体只能在核准的经营范围内从事活动。这种规定不符合世界潮流，应借鉴台湾公司法，取消营业执照制度。

本上是财产性责任，也包括行政责任与刑事责任。

法律关系中有滥用其有限责任能力行为的发生，为维护债权人的利益而直接追究商法人有限责任能力滥用人的法律责任而采取的司法举措。

特点：1、只适用于商法人；

2、条件：（1）债权人债务无法得到清偿；（2）举证证明经营者滥用职权损害了债权人的利益。

3、是司法层面上的举措。

具体情形：1、因公司的存在具有反社会倾向而被强制解散；

2、因公司虚假设立而被强制取消；

3、因公司经营障碍无法克服而被判决解散；

的绝对上行为，即被视为商主体。主要存在于德国、日本、韩国。

特点：1、是公里意义上的商人；

2、从事立法所列举的绝对商行为，类型有限；

3、以经营为业，即以商人的方式与规模从事经营，事实上拥有企业；

4、登记是义务，不具有创制效力只具有宣示效力，不登记违法但不丧失商事人格。

商业登记程序设立，并以核准的营业范围为其商行为的商主体。

特点：1、以营业性商行为为其经营范围；

2、以商人的面目从事商行为；

3、登记是法定义务，不登记不能成为商人；

4、登记具有创制性，有设权性效力。

商人资格的商人。

特点：1、公示的状况与实际不符；

2、该商人对公示的错误不负有责任，即为善意；

3、该商人因登记的公信力成就了商人资格；

4、该商人必须从事一定的经营行为，且有义务改正不实登记。

类型。

表见商人：原本不属于商主体，但却经登记，从而对外从事商行为的（公司的）经理人或（合伙的）代表人。

的商人。

特点：1、形式上为商人，实质上为民事人；

2、不适用商主体人格法定原则的诸多规定；

3、不能聘任经理人；

4不拥有企业。

法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。

商法上的权利与义务的商自然人。

我国表现为：

有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

组织成员。

共负盈余的约定并经商事登记而所成就的合伙。

果全体合伙人的责任都不受限制，即为普通合伙，且以显名为基本特征。

分担所生损失的契约，是一种特殊的合伙形式。其中出资人是隐名合伙人，仅出资，不参与合伙事务，以出资为限承担责任，除名合伙人管理合伙事务，对企业承担无限责任。

有限责任的合伙人共同组成的合伙，是英美法系的重要合伙形式，我国目前也予以承认。

表明他是该合伙的合伙人，说是他人误认为他是该合伙企业的合伙人，第三人基于误认而与合伙企业进行了交易，则在法律上将该人视为合伙人，与合伙企业一起对合伙企业的债务承担责任。该制度有英美法系确立，大陆法系均为规定。

产组织体。它由德国首先提出。

性质：1、客体而非主体；2、是抽象的综合体；3、是资产和负债的总和。

分类构成：

商事企业的意义：

1、商事人格的构成要件和核心性依托；

2、经营的工具，商行为的基础；

3、表现经营规模、特点，是资信的表征；

4、债务的担保，“责任财产”

商事企业财产的特点：1、集合性；2、可变动性；3、独立性

事交易行为。

原则：以自由转让为一般，以限制和禁止为特别

类型：终极转让和非终极转让

商事企业的买卖：

要求：1、要式、书面；2、与商业名称一并转让；3、转让后原企业注销；4、转让收到一定限制，以防止垄断；

双方当事人的义务：

出卖人：1、转移物的所有权；

2、竞业禁止义务（一定时期一定地域范围相同或相类似经营）

买受人：1、支付价款；

2、履行原企业签订的合同（另有约定或合同有人身属性的除外）；

3、公示买卖合同；

4、承担原企业的债权债务（肯定说—以商事账簿为限承担债权债务；否定说—除有相反约定外不承担债权债务；附条件说—A受让了原企业的名称的：债权方面债务人善意返还给买受人的有效；债务方面，以承担无限责任为原则，出卖人承担连带责任，双方之间形成不真正的连带责任人之关系，做了不承担债务的登记或者向债权人声明不转移债务的不承担债务；B为受让原企业的名称的：债权方面，原则上不受让债权，但做出了受让债权的声明或者表示的，债权转移；债务方面：原则上不承担债务，但以广告的方式声明承担的除外。）

商事企业的财产继承或继受经营。

商事企业的担保：

保的制度，由英美法系国家采用。

特点：1、抵押财产是现在的或将来的整体财产；2、到抵押权实现时才能确定；3、设立之后抵押人仍可以对财产进行经营、使用、收益、处分。

评价：利于保护企业发展，但不利于交易安全

特点：1、范围有限：现有固定财产；2、制作财产目录；3、抵押后处分权受限

评价：有利于保护交易安全，但不利于企业发展

号”表示。

特点：1、商人性2、专用性；3、区分性；4、稳定性；5、限定性；6、公示性；7、统一性

意义：1、构成商事人格；2、区分商事主体；3、管领商事客体；4、营业签名使用；5、表明所负责任；6、构成无形资产；7、表彰商事信誉；8、维护交易安全

选用原则：

可，不能依法转让和继承。大陆法系国家采用。

评价：有利于维护交易安全，但是不利于保护商主体的自由选择权。

与经营者名称、经营范围、经营种类相一致在所不问，但必须符合法律强制性和禁止性规定，不得违反社会公共利益。

评价：有利于维护主体自由，但不利于保障交易安全。

趋势：由真实主义向自由主义过渡

我国：原则上采用自由主义，但是存在较多限制。

积极限制：四方面构成：行政区域名称+字号+所处行业+责任形态

消极限制：1、单一名称原则；2、新颖原则；3、不得与性质违背原则；4、不得包含禁止性内容原则；5、分支机构名称设立要求；6、联营名称设立要求

商业名称权