董事利用公司机会的正当性探讨
私募高管兼职法律规定(3篇)
第1篇随着我国私募行业的快速发展，私募基金管理人在行业中的地位日益重要。
私募基金管理人在管理基金的同时，往往还会参与到其他投资活动或者兼职工作中。
然而，私募高管兼职行为是否符合法律规定，以及如何规范私募高管兼职，成为了一个亟待解决的问题。
本文将从私募高管兼职的法律规定出发，对私募高管兼职的相关问题进行分析。
一、私募高管兼职的法律依据1. 《中华人民共和国公司法》《公司法》第一百四十八条规定：“公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权谋取不正当利益。
”该条规定了私募高管的基本职责和义务，为私募高管兼职提供了法律依据。
2. 《中华人民共和国证券法》《证券法》第一百四十二条规定：“证券公司的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，不得利用职务上的便利，为自己或者他人谋取不正当利益，损害公司利益。
”该条规定了证券公司高管兼职的限制，对于私募基金管理人同样适用。
3. 《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十二条规定：“私募基金管理人应当建立健全内部控制制度，确保私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得利用职权谋取不正当利益，不得从事与私募基金管理业务相冲突的兼职活动。
”该条规定了私募基金管理人高管兼职的基本原则。
4. 《私募投资基金管理人内部控制指引》《私募投资基金管理人内部控制指引》第二十三条规定：“私募基金管理人应当对董事、监事、高级管理人员和其他从业人员的兼职活动进行管理，确保其兼职活动不损害私募基金管理人及投资者的利益。
”该规定进一步明确了私募基金管理人高管兼职的管理要求。
二、私募高管兼职的法律限制1. 利益冲突私募高管兼职活动可能产生利益冲突，损害公司及投资者的利益。
根据《公司法》和《证券法》的相关规定，私募高管在兼职活动中不得利用职权谋取不正当利益，损害公司利益。
2. 时间精力冲突私募高管兼职可能会占用其管理基金的时间和精力，影响其履行管理职责。
探讨管理者权力来源和其权力的正当性
地位和收入 。他认为现在社会 中的自然人正在从 自律地存在变为
在公司主权 方面公司法的基本理念是股东 主权概念 ，持有这种看 组织的一部分 组织则逐渐变为自律并且长期地存在 ，并成为了 法 的人认为经营者是投 资者 即股东的受托人 ，股东是经营者权力 现在社会的主要所有者主体。当自律而长期存在的组织成为现在 的来源 ．其基本责任是实现投资者利益最大化 。本文从经营者权 社会 主 要 所 有 者 主体 时会 对其 所 有 的 对 象产 生 什 么 影 响呢 ７当公
权 力的源泉 ．而现在是组织时代 故组织上少而高的地位是支配 源泉有三个 。一方面如上文所述那样 是公司组织赋予的。公司
力 的来 源 的 角度 探 讨 问题 。
Ｄ Ｍ Ｋ ｔ认 为 ，可 以将 支配 定 义 为拥 有决 定 公 司 广泛 决 策 的 ｏｚ
司的所有者是 自然人时 ．其代理人可能成为公司的管理者 因此
公 司 的所 有 者是 公 司 的 支 配者 。但 组 织成 为公 司 的所 有 者 即 大股
［ 关键 词］支 配
在 现 在 的 大公 司里 管 理 者 的权 力 非 常 大 ．可 以称 为公 司 的支 们 根 据个 人 的 组 织 属 性或 其 在 组织 中 占有 的地 位 获ห้องสมุดไป่ตู้得 相应 的社会 配 者 ．那 么其 权 力 的 来源 是 什 么 ７他 们 的权 力 是 否 股 东赋 予 的 ７
权 力和 支配 力 的源泉 。ＪＫ Ｇ ｔａ ｈ 为 最 稀缺 的 资源 则 是权 力 ａ ｒｔ认 ｂｉ 的 。 因此我 们 可 以认 为 管理 者 支 配公 司 的权 力 由现 在 以组织 为 中
的源 泉 。 封建 时代 ．土 地 是 权 力 的源 泉 ，资 本主 义 时 代 ，资本 为 心 的社 会赋 予 的 。笔 者认 为 ，对 现在 的公 司 来 讲 ．管 理 者权 力的
基于GONE理论的上市公司财务舞弊行为分析——以Z公司为例
GAN SHANG31随着我国市场经济飞速发展，资本市场活跃度不断提升，然而近年来频发的上市公司财务舞弊事件却给我国资本市场持续发展造成不利影响。
为避免财务舞弊事件愈演愈烈，必须采取一定措施给予上市公司威慑和警示。
文章基于财务舞弊动机分析使用最广泛及最常见的GONE 理论，以Z 公司财务舞弊案件为实例，分别从贪婪、机会、需要及暴露四方面因素进行动因分析，进而提出有效的解决对策，以期给其他上市公司提出有效警示，避免财务舞弊发生，营造一个积极健康持续发展的资本市场环境。
一、 Z 公司财务舞弊事件概况Z 公司于2017年成立，自营业开始逐步完成了多轮融资活动，并且由原来仅在北京运营逐步扩大至全国许多城市，到2019年年末门店数量已经超过4000家，轻松超过了星巴克在中国20年的经营规模，成为我国当前营运规模最大的本土咖啡品牌。
2019年年初，Z 公司呈交招股文件，经过一个月审查、问询等手续，最终成功上市。
经过一年多上市融资，企业在2020年年初被举报存在财务数据信息虚构造假行为。
而Z 公司对此举报的回应称举报内容不属实，从而否定所有指控。
然而，事件发生后一个月Z 公司则再次对外证明回应称内部确实存在违规财务行为，首次承认虚构造假，总金额达25亿元。
当声明发布后，企业股票价格持续下跌，由原来27.1美元/近年来，上市公司财务舞弊频发，给企业带来许多负面影响，品牌口碑及企业信誉度下降，使得投资者失去投资热情，企业融资变得更加困难，自身运营面临危机。
文章以Z 公司财务舞弊案例为研究对象，从GONE 理论层面入手，分别按照贪婪、机会、需要以及暴露因素全面深入分析Z 公司财务舞弊的动机，进一步提出遏制贪婪的欲望追求、不断降低舞弊概率、减少舞弊需求及提高暴露成本的解决对策，从而避免财务舞弊行为的发生，起到良好的警示教育作用。
股跌至4.5美元/股。
企业自财务舞弊丑闻股票跌停，最后由美国证监会要求其立即退市。
二、 Z 公司财务舞弊的手段(一) 虚增业绩收入一是虚构并增加销售量。
公司法司法解释四(附公司法司法解释三)
公司法司法解释四(附公司法司法解释三)来源：谭小虹律师2022-07-14330281 人看过最高人民法院在最高人民法院新闻发布厅举行新闻发布会，发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下简称“《解释》”)，并对其作出了权威解读。
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一、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合人民法院审判实践，现就公司决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等案件适用法律问题作出如下规定。
华律网第一条公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。
第二条依据公司法第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东资格。
第三条原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。
对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人。
一审法庭辩论终结前,其他有原告资格的人以相同的诉讼请求申请参加前款规定诉讼的，可以列为共同原告。
第四条股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。
第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：(一)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外;(二)会议未对决议事项进行表决的;(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;(五)导致决议不成立的其他情形。
星星科技财务舞弊治理案例研究
星星科技财务舞弊治理案例研究1. 内容简述星星科技财务舞弊概述：星星科技被指控存在财务报告不实、滥用资金等多项财务舞弊行为。
涉及的问题包括但不限于虚构交易、错误报告财务数据、转移公司资产以及隐瞒重大财务风险等。
这些行为不仅损害了投资者和利益相关方的利益，也对市场公平性和透明度造成了负面影响。
舞弊行为发现与调查过程：随着星星科技财务舞弊行为的逐渐暴露，监管机构及时介入调查。
通过审计和调查，确定了财务舞弊行为的证据，并公布了详细报告。
调查过程中发现的管理层失职、内部控制失效等问题成为后续治理的重点。
治理措施与效果分析：针对财务舞弊问题，星星科技采取了积极的整改措施。
整顿公司治理结构，优化内部控制体系，确保财务报告的准确性和透明度。
配合监管机构的调查，对涉及财务舞弊的高层管理人员进行问责和处理。
加强内部审计和外部审计的协同作用，提高财务信息质量。
通过这些措施的实施，星星科技在治理财务舞弊方面取得了一定的成效。
财务舞弊带来的信誉损失和信任重建需要时间，市场对整改后的星星科技仍持观望态度，长期效果仍需观察。
启示与教训通过对星星科技财务舞弊案例的研究分析，可以得到多方面的启示和教训。
首先是企业应重视内部控制体系的完善和执行，防止管理层滥用权力导致财务舞弊的发生。
其次是监管机构应加强监督力度，及时发现并制止财务舞弊行为的发生。
最后是社会各界应共同营造诚信的市场环境，强化企业的社会责任意识。
星星科技案例为其他企业提供了借鉴和警示作用，对于预防企业财务舞弊具有重要的参考价值。
1.1 研究背景随着全球经济的快速发展，企业规模不断扩大，财务信息作为企业决策的重要依据，其真实性、准确性和完整性对于投资者、债权人以及其他利益相关者来说至关重要。
一些企业为追求经济利益，不惜采取财务舞弊手段，导致财务报告失真，严重损害了市场秩序和公平正义。
在这样的背景下，对企业的财务舞弊行为进行研究，探讨有效的治理措施，具有重要的理论和现实意义。
公司董事履职情况、对所在子公司董事会建设的意见及建议等
公司董事履职情况、对所在子公司董事会建设的意见
及建议等
公司董事履职情况：
1. 在公司决策中，董事们能够保持高度的思考和洞察力，以保证公司
战略制定和实施的正确性。
2. 在监督公司高层管理中，董事们能够正确把握公司的核心价值观，
确保公司管理层的正当性。
3. 在维护公司股东权益方面，董事们始终秉持公正、透明的原则，保
障股东的利益。
对所在子公司董事会建设的意见及建议：
1. 子公司董事会应该为公司战略和发展方向提供战略建议和决策支持。
2. 子公司董事会应该重视对公司高管层的监督，建立健全的内部监管
体系，确保公司高管能够履行职责。
3. 子公司董事会应该定期组织董事会议，开展深入的战略分析和讨论，并及时反馈其建议和意见给公司高层管理层。
4. 子公司董事会应该加强董事之间的交流和合作，并积极开展知识分
享和交流活动，提高董事们的专业素质和工作能力。
5. 子公司董事会应该注重提高自身形象和声誉，全面提升董事会的影
响力和凝聚力，为公司的长远发展做出贡献。
上市公司的独立董事职责
上市公司的独立董事职责独立董事是上市公司治理结构的重要组成部分，负责在公司内部进行独立监督和决策。
他们的职责涵盖了许多方面，包括监督公司管理层、保护股东权益、参与重大决策等。
本文将重点论述上市公司独立董事的职责和角色，并探讨他们在公司治理中的重要性。
一、监督公司管理层独立董事作为公司治理中的监督者，其首要职责是监督公司管理层的决策和行为。
他们必须保证管理层从事正当合规的经营活动，遵守相关法律法规，并且忠实履行股东的利益。
独立董事应该具备丰富的行业知识和经验，以便能够对公司的经营状况和风险进行全面的评估和把控。
二、保护股东权益作为独立董事，他们有责任保护股东权益，特别是小股东的权益。
他们应密切关注公司财务状况，及时发现并解决可能损害股东权益的问题。
独立董事有权要求公司提供必要的信息以进行审查，确保投资者能够获得真实、准确的信息。
三、参与重大决策独立董事应该积极参与公司的重大决策，如公司的战略规划、资本运作、融资等。
他们应该发表独立的意见和建议，并通过投票权行使其监督和干预权。
独立董事的参与能够保证公司决策的公正性和透明度，避免公司的决策受到控股股东或管理层的操纵。
四、建立良好的公司治理机制独立董事在公司治理中扮演着重要的角色，他们与其他董事一起建立起良好的公司治理机制。
他们应负责制定公司治理的政策和流程，并确保公司按照相关法律法规和规范性文件进行运作。
独立董事还负责监督公司内部控制制度的建立和运行，并保证公司对外披露信息的及时性和准确性。
五、独立调查并报告独立董事有责任独立调查公司内部违法或违规行为，并及时向公司股东和监管部门报告。
他们应秉持公正、客观的原则，对公司发生的重大事故或违规行为进行深入调查，并向公司的利益相关方提供完整的调查报告。
总结：上市公司的独立董事承担着重要的职责和角色，他们在公司治理中发挥着监督、决策和保护股东权益的重要作用。
通过监督公司管理层、保护股东权益、参与重大决策、建立良好公司治理机制以及独立调查并报告违法行为等方式，独立董事确保了公司的正常运营和发展，维护了公司的声誉和利益。
公司董事权利义务及其纠纷与司法救济
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编者按：浙江盏宁律９事务所由我市具有长期执业经验及 良 千 好信誉律师芨起组建．拥有留英法律硕士．国内著名法学院硕士 在内的 ｌ名律ｌ． ４ 坪 特剐是民商法领域．如合同法．公司法．金融 法、国际投资及贸易、滓商法、房地卢、知识卢权、国际结算芋
成功地代理 了 ｌ 一系 重大诉讼案件 是蔽市的众多 律师事务所中 为数不多的ｉ要律Ｉ事务所之一 蠹ｊ连一步贴适企韭 我们从 蜂 本期开始，开设 “ 盛宁法苑”栏 目。在此栏目中，盛宁所的资深 律ｌ 弹将结合 自己的实践．对有关企业的具有普遍性意叉的法律问 题进行剖析ｊ述，希空此栏 目能够威为企业法律上的庭 ｉ 可 题益友。
公司董事权利义务及其纠纷与司法救济
。 馀衍 谬
公司董事是一种功能性概念， 它是指董事会的一个构成人员， 它是一种职位。对于董事， 法律强调的是其功能而非其称谓。 公司的股东或者其他个人债务提供担保。 董事在董事会上有谨慎行使决议权的义务。 董事不仅负有对 公司的善管义务． 也承担因违反义务而应负的责任。《 公司法》 第 六十三条规定， 董事执行职务时违反法律、 行政法规或者公司章 程的规定， 给公司造成损害的， 应承担赔偿责任。第一百一十八 条规定， 董事会的决议违反法律、 行政法规或者公司章程， 致使公 司遭受严重损失的， 参与决议的董事对公司负赔偿责任。 ２竞业禁止义务。 ． 所谓竞业禁止， 即竞业行为的禁止， 指特定 地位的人不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。 在股 份有限公司中董事是具有特定地位的人之一。《 公司法》第六十 条规定， 董事不得 自营或者为他人经营与其所任职公司同类的 营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动 的， 所得收入应当归公司所有。 ’ ３ 私人交易限制义务。所谓私人交易， 。 指特定地位的人为 自 己或为他人而与公司进行交易。《 公司法》第六十一条第二款规 定， 董事、 经理除公司章程规定或者股东会同意外， 不得同本公司 订立合同或者进行交易。
论董事会权力的内外制约机制
论董事会权力的内外制约机制董事会是公司内部治理机构的重要组成部分。
董事是指在一个公司中对内代表出资者管理公司事务，对外代表公司同第三方签约或参加诉讼的法定执行人。
现在世界各国公司的股东会的权力越来越虚化，而董事会的权力越来越膨胀，而且这种现象越来越严重，股东会几乎成为一个空架子，主要权力掌握在董事会手里，造成权力的滥用和对中小股东的利益的侵害。
本文从内外两个方面谈了加强董事会权力制约的机制。
标签：董事会权力制约作为现代化企业，公司这种经济组织形式在经济领域发挥着越来越大的作用。
这很大程度上取决与公司不同以往的治理结构。
虽然公司的治理结构与以前企业相比有很大的进步和优势，但在运行中也往往会出现与设立初衷不符的发展状况。
其中董事职权的扩张滥用就是公司管理中的一大问题。
董事会是由董事组成的负责公司经营管理活动的合议制机构。
在股东大会闭会期间，它是公司的最高决策机构。
除股东大会拥有或授予其他机构拥有的权力以外，公司的一切权力由董事会行使或授权行使。
董事会的权力就是董事的权力,只有对董事权力行为进行有效的监督制约,才有真正建立现代企业制度。
一、董事会权力膨胀的原因20世纪以来，股东大会的地位逐渐下降，公司的经营决策权转移到董事会，使得董事会的地位不断提高，并形成“董事会中心主义”现象。
由于种种历史原因和现实条件限制，加之中国公司法制定时间仓促、经验不足，对董事会的权力制约机制还存在许多漏洞和问题。
1.股东股权分布不均衡控股股东滥用权力，不能对董事会的权力形成有效的制约。
在有限责任公司中主要表现在“绝对控股人”的出现；而在股份有限公司中则表现为“一股独大”，在一些由国有企业改制成为的公司，其公司股份中的国有股比重高达80%～90%。
更有甚者，一些国有企业在改为公司制的过程中排斥其他股份的注入，不按公司法第64条“国有独资公司只能适用于国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的企业”的规定，将本应该成为投资多元化的公司，改为国有独资公司。
董事会印章管理制度
董事会印章管理制度示例1:董事会印章是企业管理中的重要组成部分，其管理制度的健全与否直接关系到企业的合法性、规范性和风险控制能力。
因此，建立一套完善的董事会印章管理制度对于企业来说至关重要。
首先，董事会印章管理制度应明确规定董事会印章的使用范围和权限。
董事会印章的使用应限于董事会决策的相关文件和合同，以及其他经过董事会授权的事项。
同时，应规定哪些人员有权使用董事会印章，以及使用时需要满足的条件和程序，确保印章的使用符合法律法规和公司规定。
其次，董事会印章管理制度应注重印章保管和使用的安全性。
印章必须由特定责任人保管，并存放在安全可靠的地方，防止印章被盗用、损坏或丢失。
同时，在印章使用过程中，应采取措施确保印章的真实性和完整性，防止冒用或篡改。
定期对印章进行检查和核对，及时发现问题并及时解决。
另外，董事会印章管理制度还应规定追责机制和审批程序。
一旦印章被滥用或违规使用，责任人应承担相应的责任，并给予相应的处罚。
审批程序应明确相关文件和合同的审核程序，确保印章的使用符合公司政策和规定。
此外，董事会印章管理制度还应与其他内部控制制度相衔接，形成一个完整的内部控制体系。
董事会印章使用应与董事会会议的记录、决议等文件相一致，确保信息的一致性和可追溯性。
同时，也应与财务管理、合规风险控制等方面的制度相衔接，形成全面的内部控制体系，确保公司运营的规范性和高效性。
综上所述，董事会印章管理制度是企业管理中至关重要的一环。
只有建立一套完善、严谨的制度，才能保证印章的合法、规范使用，提高企业的风险控制能力，确保公司运营的稳定和可持续发展。
因此，企业应高度重视董事会印章管理制度的建立和执行，并不断完善和优化相关制度，以适应不断变化的市场环境和管理需求。
示例2:董事会印章管理制度是指公司董事会在行使权力和决策过程中使用印章的管理规定和程序。
董事会印章作为一种重要的组织资源，其合理管理对于保障公司正常运营、防范风险至关重要。
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董事利用公司机会的正当性探讨
作者：乐小宁 禹新城
来源：《法制与社会》2010年第02期
摘要董事负有不得篡夺公司机会的义务是董事忠实义务的重要内容之一,是公司治理结构
中的一条重要规则,但是从各国立法和司法实践中可看出,它并不是绝对的义务模式,董事在某些
特定情况下出于正当理由和经过正当程序可以利用公司机会。我国现行公司法体现了这一思想,
但是它仍有改进的必要。
关键词公司机会 正当性 商事主体
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-085-02
公司是一个以营利为目的的商事主体,追求自身利润最大化是它存在的原因和目的,而它营
利目的的实现主要是通过持续不断的生产经营活动。在日常的生产经营中,公司会面临着各种
各样的商业机会,公司的存续与发展很大程度上依赖于对商业机会的有效把握。鉴于公司商业
机会的重要性,英美判例法发展出了公司机会规则,以约束公司董事、高级管理人员的行为,保护
公司的利益。其含义具体是指公司的董事、高管不得利用职务或地位上的便利将本属于公司商
业机会而转归自已所有并从中谋利。我国现行公司法确立了这一规则,认为公司董事负有不得
篡夺公司机会的义务是其忠实义务的重要内容之一。但是随着社会经济的发展,公司机会理论
研究的深入和司法实践的变化,绝对禁止的义务模式也在逐步发生了演变。当面对公司机会时,
公司董事虽然不能直接占有并利用,但董事可以在满足了特定条件后正当地利用公司机会,从理
论上来说这只是对公司机会利用的一种例外。
一、董事有权利用公司机会的原因分析
(一)利益平衡之需求
传统公司法理论过于强调董事的忠实义务,要求董事应当对公司负有忠诚尽力、殚精竭虑,
个人利益必须服从公司利益,对董事提出了较为严格的行为规范。但是公司是微缩的社会反应
体,包括董事在内的利益相关者都以自利的本性参与到公司的运作中,因而公司的有效运作必须
协调和平衡各方面的利益。然而,严格的公司机会准则客观上也会潜在地损害董事,高级管理人
员,第三方交易人乃至社会的利益。基于法律上或财力上的原因,公司对属于自己的机会可能无
法利用,或者公司决策者们基于公司长远发展而不予利用。在这种情况,如果苛刻的坚持董事不
得利用这些公司无法或不愿利用的机会,即使这些机会不一定给公司带来收益,但是这对于公司
相关人员来说,一条盈利之路就被堵死了。由此,公司机会准则应当在维护公司利益的前提下,在
各个利害关系主体间取得一个平衡。
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(二)社会效益最大化的需要
公司是市场经济中最重要的市场主体,它以营利为目的频繁地参与商品交易,参与社会资源
的配置,在实现自身财富最大化的过程中实现了社会财富的最大化。现代法律设置的目的就在
于在维护社会整体经济秩序的同时,激发经济个体追求自身利益的动机,保持经济增长的活力,完
成经济社会资源的有效配置。在现代经济条件下,商业机会稍纵即逝,假若由于公司对商业机会
的拒绝,或者不能利用而绝对地将董事利用此项公司机会的可能性排除在外,那将是得不偿失的,
并且董事在一定意义上说也是独立的一个经济主体,他在维护公司利益最大化的过程中也拥有
实现自身价值的权利,他在从事商业行为活动中接触到的商业信息、经营利益、知识产权等等
其他有价值的资产相对公司来说若有更高的利用前景或实现条件,在遵循特定程序后对此加以
利用,这对于公司乃至整个社会的发展无疑是具有重大的意义。
(三)董事不得篡夺公司机会义务在国外立法和实践中的缓和
20世纪70年代开始,加拿大率先就公司机会董事能否利用的问题采取了宽容的态度。80年
代以来,英国法院对以往的严格态度也有所松动,这在一些判例中可以体现出来。在美国,与《示
范公司法》对董事自我交易的“安全港程序规则”的规制方式相同,《公司治理原则:分析与建
议》以董事利用公司机会的行为予以开禁并进行了程序上的设计,适当地履行这些程序后,董事
可以将公司拒绝利用的公司机会而予以自用。
二、董事利用公司机会的正当情形
董事在一定条件下是可以利用公司机会的,但是必须要满足的前提是董事必须将在经营生
产活动中知悉的商业机会完整、准确且及时地披露给公司,不应作任何隐瞒,董事能否利用公司
机会则取决于公司的态度。综合国内外对公司机会规则研究的成果,董事可利用公司机会主要
体现如下情形:
(一)公司不愿
当一个机会由董事提供给公司,而公司董事会或股东会经决议拒绝利用该机会时,该机会便
成了公司不愿利用的公司机会。在普通法国家,一般认为,在公司拒绝运用某一公司机会时,董事
可以为自己利益而利用该机会。美国法学会《公司治理原则》第5.05条规定,董事或高级管理
人员利用公司机会,必须符合两个条件:一是将公司机会提供给公司,并且向公司披露有关利益冲
突和公司机会的事实;二是公司拒绝了该项机会。在这种情形下,公司拒绝了某一具体的商业机
会,董事则可以加以利用。但是,公司不愿利用公司机会必须建立在公司对董事提供的商业机会
有着充分、完全、准确的理解,公司的股东会或董事会根据商业判断标准依据法律或章程规定
的程序作出拒绝的意思表示。
(二)公司不能
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当公司没有能力利用公司机会时,董事也可以加以利用。这种不能,既包括事实上的不能,如
公司不具备实施某一交易机会的财力、人力,也包括法律上的不能,例如公司利用此机会则构成
了违法行为或越权行为。学术界探讨的主要是公司因财力不足而不能利用机会时的情况。在实
践中,无法否认公司财力不足不能利用公司机会的可能性,如公司无法获得融资,公司濒临破产,资
不抵债等等。此时,为了保护公司的利益,当然也为了促进商业发展,提高市场交易效率,在遵循了
严格的程序之后,有条件的允许董事利用公司没有财力利用的机会。在美国早期的案例中,美国
法院否认仅仅是财力不足而允许董事利用公司机会,而在后来的案例中,则肯定了董事利用公司
无能力利用的机会。当然,值得注意的是董事必须要合理地评估公司财务状况,为公司的利益尽
其最大的努力,在利用公司机会时要承担公司财力不足的抗辩。
(三)公司许可
公司许可是指公司同意董事将公司的商业机会予以合理利用。这种情形的正当性一般只存
在于有限责任公司,因为对于公司意思自治的范畴,有限责任公司与股份公司的表现是不同的,股
份公司本身是一个很大的利益集合体,基于对社会公众投资者的保护和投资秩序的维护,股份公
司中强制性规范相对更多,公司及公司的经营者受到了更多的约束。而有限公司体现了人合性
特点,公司法对有限公司也给予了相当大的意思自主空间,董事在不损害公司及公司的股东利益
的情况下,征得公司许可而利用公司机会是完全可行的。公司在强化董事忠实义务的同时,充分
考虑自身财力,利用此项商业机会的所需成本,及对董事的激励机制等种种因素,许可董事利用其
在经营活动中获得的并向公司披露的商业机会,以董事对商业机会获取的利润作为对董事薪酬
的代替发放,或者与董事协商,对此机会衍生的商业利润以适当的比例在两者之间进行合理的分
配。在这种情况下,不仅可实现公司及公司股东的预期利益,为公司最大化地创造财富,并且也有
利用于在公司、股东、董事等相关主体之间建立良性的利益平衡,激励董事工作的积极性和创
造性。
三、我国公司法禁止篡夺公司机会制度的完善
我国现《公司法》第149条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:……(五)未经股东
会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业会。……”一般认为,此
项规定为中国《公司法》对英美法公司机会理论的正式引入。根据反面解释,若股东会或股东
大会同意,董事也可以利用公司的商业机会,这也就肯定了董事利用商业机会的正当性。然而,这
项规定似乎是针对有限责任公司而言的,在实践中,股份有限公司的股东大会召开是极其不易的,
它的会议议程一般只是法律和公司章程中规定的重大事项,而在市场竞争中商业机会具有突然
性、快速性、易逝性等特点,并且它所产生的经济利益可大可小,具有不确定性,若事无巨细地要
经过股东大会来研究讨论,这也是不切实际的,缺乏可操作性。笔者建议此后在公司法的司法解
释中,应区分这两种类型的公司,对于股份公司一般不允许董事利用公司商业机会,若董事利用公
司机会对公司带来明显经济利益,或良好的发展前景时可提交股东大会审议。在有限公司中,可
以授权公司章程对董事对公司机会的利用予以规定,公司股东可以在公司章程对公司机会规则
自主进行程序上的设计。
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参考文献:
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