浅析刑事诉讼中非法言词证据的排除

浅析刑事诉讼中非法言词证据的排除论文提要：非法言词证据排除规则作为刑事证据规则的一个重要组成部分，具有重要的意义。

以刑讯逼供取得的非法言词证据的排除,作为非法证据排除规则的重要组成部分,在我国证据规则中占有极其重要的地位。

本文立足于我国非法言词证据排除的理论和实践，力图通过对非法言词证据的界定、我国刑事诉讼非法证据排除规则的现实情况进行分析，以如何查证刑讯逼供取得的非法言词证据为核心，探求了刑事立法和司法实践中对非法证据排除规则的缺位和不完善。

围绕审判阶段如何对以刑讯逼供取得的非法言词证据进行查证，并对当前刑事诉讼中应实行什么样的非法言词证据排除规则进行探析，以期达到对刑讯逼供取得的非法言词证据排除的进一步完善。

以下正文：引言非法证据是现代刑事诉讼文明发展进程中不可容忍的绊脚石。

在我国目前的司法实践中非法证据屡见不鲜,尤其是在刑事诉讼过程中不少的非法证据还被用作定案的依据。

这不但侵犯了公民的基本权利,而且严重影响了司法的公正性和法律的严肃性,因此在现代大多数国家刑事诉讼中,已经把非法证据排除作为刑事诉讼法中一项重要的权利保障机制。

本文并不想对非法证据排除规则作总体的分析研究，而是立足于国情，从最急迫的角度入手：其一，非法取证的手段包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等，本文侧重从刑讯逼供这一对被告人的权利侵害最严重的非法手段入手；其二，非法证据包括非法言词证据和非法实物证据，本文着重于研究以被告人口供为的重点的非法言词证据。

本文是在《非法证据排除规定》的基础上，借鉴前人研究的成果，分析此制度在立法实践和司法实践中遇到的问题，以如何查证以及更加有效的查证刑讯逼供获取的非法言词证据为核心，以期求得对刑讯逼供取得的非法言词证据排除的进一步研究和完善。

第一章非法言词证据排除概述一、非法言词证据的界定（一）非法证据界定非法言词证据，首先要明确非法证据的含义。

在非法证据排除规则中的“非法”乃是“非法取得的”的简称。

在我国，非法证据有广义和狭义之分。

狭义的非法证据即在取证过程中，违反了被告人的合法权利而取得的证据。

而实务界大多采用广义的非法证据观，认为非法证据包括两个部分，即用非法手段取得的证据和形式不合法的证据。

[①]形式不合法的证据指的是没有侵犯被取证人的权利，只是违反法律对证据形式的要求。

形式不合法的证据与非法证据最大的区别在于，其可通过重新取证或是补充侦查来弥补。

所以不能将其混为一谈，就像有学者认为的那样“将非法证据的范围扩大到所有不合法的证据，不仅增加了非法证据排除规则在中国确立的难度，混淆了两种不同的补救方式，还冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。

”[②]二）非法言词证据的内涵和外延关于非法言词证据的内涵和外延，我国在《非法证据排除规定》第一条中明确了非法言词证据的内涵和外延，其包括犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述，证人证言。

但是学术界对此仍有有不同的观点。

有学者认为，非法言词中的非法取得的证人证言，不应通过非法证据排除规则来解决，应由传闻证据规则或是证人出庭作证制度来解决。

[③]笔者认为非法言词证据中应当包括非法取得的证人证言，主要是出于以下的考虑：在我国的司法实践中确实存在对证人违反取证的行为，而且也侵犯了证人的宪法上的权利。

例如，在赵作海一案中，其妻子赵小齐说，当年赵作海被抓走，她不知道怎么回事，说不知道，就会被打。

同样，证人甘花说，她同样也被打过，一直逼问她，“他杀人，你见了吗？”那么对于这样的暴力取证，即使证人出庭作证了，但是，已经存在对他们先前的违法行为，怎么能够保障他们在法庭上以自己真实的意愿来作证呢？（三）非法言词证据和非法实物证据的比较非法证据包括非法言词证据和非法实物证据两类。

在非法证据排除规则高度发展的美国，最初主要解决的是非法实物证据，后来才扩展到言词证据。

美国和其他的一些国家确立了自白的任意性规则，所以对于非法证据排除方面侧重于非法的实物证据。

但是，我国的情况与其不一样。

首先，我国的非法证据排除规则需要迫切解决的是屡禁不止的刑讯逼供；其次，我国未确立沉默权和自白的任意性规则，而且基于自白的易伪造性和非法收集的言词证据其虚假的可能性比实物证据要大得多。

基于以上的考虑，我国把非法言词证据作为排除的重点。

这也是本文以非法言词证据为研究视角的原因。

二、非法言词证据排除的模式在非法证据的排除问题上，我国的大部分学者认为，对非法获得的言词证据采取更为严厉的制裁措施，即以自动排除为主，裁量排除为辅；但是对于非法实物证据，以裁量排除为主。

[④]笔者认为，这两个观点研究的并不是同一层面上的问题。

对于非法言词证据的排除来说，首先要对非法言词证据进行查证，也就是确定此言词证据是不是通过非法取证的手段取得的。

其次，在非法言词证据查证以后，就会涉及到自动排除和裁量排除的问题。

关于我国的非法言词证据的排除模式，《非法证据排除规定》第二条明确规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。

”从这条可以看出，我国对非法言词证据的排除采取的自动排除的模式。

（二）非法言词证据排除的效力《非法证据排除规定》第二条明确规定，非法言词证据，不能作为定案的根据。

那么如何理解“不能作为定案的根据”就涉及到非法证据与量刑的关系。

笔者认为，在我国实行量刑规范化的今天，非法证据在量刑中应当作为考虑的因素，在实行的过程中，量刑的独立化运作程序为非法证据在量刑中的适用创造了条件，而且，从价值的角度来讲，在量刑程序中适用非法证据可以实现刑罚的个别化。

关于非法取得的言词证据被排除后，还能否通过合法的程序重新调查取证，以转化为合法的证据。

有学者认为，这个对证据的否定是一次性的，不能通过补正转化为合法的证据。

但也有的学者认为，二次口供应当有例外，即犯罪嫌疑人放弃排除要求的，可以采用，对于被告人在审判期间所作的口供，由于基本上排除刑讯逼供并且是听取口供的最后机会，如果属实则应采纳。

[⑤]笔者认为，虽然《非法证据排除规定》未对此作出禁止性的规定，但是，被告人对先前的刑讯逼供已经存在恐惧的心理，因此对在刑讯逼供以后通过合法的手段取得的被告人的口供也应当予以排除。

第二章非法言词证据排除的实践分析一、我国刑事诉讼中非法言词证据排除规则的现状我国刑事诉讼中的非法言词证据排除的立法现状可以分为两个层次：刑事诉讼法中的规定和司法解释中的规定。

《刑事诉讼法》第43 条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实……”。

可以看出，刑事诉讼法只是从正面规定了收集证据过程中的禁止性规定，但是对于违反这些禁止性规定产生的法律后果没有做出明确的规定。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61 条和《人民检察院刑事诉讼规则》）第140 条两个司法解释进一步明确了非法言词证据的种类和违反禁止性规定产生的程序性法律后果，但是对排除的具体操作规则却没有明确的规定。

鉴于以上司法解释存在的不足之处，以及近来年出现的震惊社会的佘祥林案、赵作海案，两部三高于20xx 年 5 月30 日新出台了两个司法解释，其中的《非法证据排除规定》不仅明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果，还进一步对审查和排除非法证据的启动程序、证明责任、证明标准及讯问人员出庭作证等问题进行了具体的规范。

二、立法实践中的不足之处《非法证据排除规定》颁布以前，围绕非法言词证据的排除在立法中的不完善问题，我国理论界和学术界已经进行了全方位的研究和探讨，在此不再赘述。

笔者在分析《非法证据排除规定》的基础上，将主要对这个新的规定中存在的问题进行研究和讨论，主要涉及以下三个方面：（一）“情况说明”的有限进步在我国现行的刑事诉讼法中并没有关于“情况说明”的相关规定，在法庭查证是否存在刑讯逼供的行为时，实践中现有的做法是：由侦查机关提交加盖公章的说明材料以证明没有刑讯逼供的存在。

[⑥]这种证据材料在证据形式中存在一定的瑕疵，情况说明的说明主体是侦查人员，其具有证人证言的证据属性，但是却只有单位的盖章，这是不符合证据的法定形式的。

为了解决这个问题，《非法证据排除规定》第7 条明确规定，“情况说明”必须有讯问人员的签字或者盖章，否则不能作为证明取证合法性的证据。

《非法证据排除规定》在“情况说明”证据的法定形式上取得了有限的进步，但是仍然需要进一步的探讨。

首先，“情况说明”是让侦查人员自己说明在审讯过程中合法与否的情况，让审讯人自己承认自己的错误几乎是不可能的。

其次，侦查机关出具的加盖单位公章及讯问人员签名的说明材料就可以证明取证程序的合法性，那么，要想证明取证过程中刑讯逼供的存在将是极其困难的事情。

（二）侦查人员出庭作证《非法证据排除规定》第7 条明确了讯问人员在符合一定情况时出庭作证的义务，已经是一个很大的进步。

但是，根据第7 条第一款的规定，侦查人员是很难去作证的。

首先，第7 条第一款规定了一系列的前置程序，只有前面的程序不能排除刑讯逼供可能的，才会要求侦查人员出庭作证。

前置程序中的第一个程序——提供讯问笔录，这对于侦查机关是很容易做到的，也就是说可能第一个程序就可以完成证据合法性的证明。

其次，第7 条第3 款关于“情况说明”的规定，也就是侦查人员完全可以出具一个书面的材料证明取证程序的合法性，而不用出庭作证。

最后，一个最大的缺憾是没有规定侦查人员不出庭作证的法律后果。

对于国家公权力机关来说，只有原则性的倡导，而没有相应的程序性法律后果，那么是很难达到预定的效果的。

（三）未规定知悉权知悉权是指诉讼中的一方在审判之前依法获取另一方收集的有关案件的证据等相关信息的权利。

基于控辩双方力量和取证能力的巨大悬殊，一般是辩方获取控方的证据等案件相关的信息，以达到平等对抗控方的有利手段，这是保障平等公正的前提条件。

这个制度的原理在于使控辩双方对法庭的审理有充分准备，更主要的是保护被告方有效的行使辩护权，防止在庭审中突然出现证据突袭等问题影响庭审的正常进行。

此权利与非法证据排除的关系，表现在只有通过庭前的证据开示制度，被告方才能发现控方指控犯罪的证据中是否有非法证据，如果没有证据展示，辩方提起非法证据排除的动议就无从谈起；这是非法证据排除程序得以运行的条件。

但是，《非法证据排除规定》对于作为辩护权基础的知悉权却没有做出任何的规定。

这个使得控辩双方在庭审中关于刑讯逼供取得的非法言词证据是否合法而进行的质证、辩论将会大打折扣。

所以，鉴于知悉权的基础地位，有必要在将来的刑事证据立法中对此做出明确的规定，并规定其具有可操作性的程序，以保障其有效的运行。

三、司法实践中的缺陷《非法证据排除规定》出台之后，虽然具有了可操作性的程序性规则，但是在司法实践中也浮现出一些新的问题。

主要表现在以下两个方面：（一）裁量排除的两个主要考量因素对排除的主体法官来说，他们认为以刑讯逼供取得的非法证据是否应当加以排除，应当综合考虑案件的各种因素来决定，也即是在非法证据的排除过程中赋予法官更多的自由裁量权的空间。