刑诉法研习中法教义学之提倡
研习丹道应求真务实——评《丹道法诀十二讲》（上）
研习丹道应求真务实——评《丹道法诀十二讲》（上）研习丹道鳊者按:雪僧先生此文并不代表本刊的意向,仅作为学术争鸣,让丹道爱好者从中认真评析,辨别是非,旨在最终使大家化解矛盾.将各自能力用到实修实证上来,用到团结上来.近代着名道教学者,仙学学术的倡导者,开拓者,被誉为"当代太上老君","科学神仙家","仙学派创始人"的陈撄宁先生,于二十世纪初,观外来文化对中华固有传统文化之侵蚀.中华遵截之势岌发可危,遂将道家的内外丹术(即三元丹法)从中国传统的儒释道三敖之中单独提出,以仙学的名义,进行科学系统的研究,借以保存传统文化之精髓,振兴中华民族之精神,延续炎黄子孙之灵脉,挽救中国道教之颓势.其在<论四库全书提要不识道家学术全体>一文中云:"吾人今日谈及道教.必须远溯黄老,兼综百家.确认道教为中华民族精神之所寄托.切不可妄自菲薄.毁我珠玉,而夸人瓦砾.须知,信仰道教,即所以保身;弘扬道教.即所以救国.勿抱消极态度以苟活,宜用积极手段以图存,庶几,民族复兴有望.武力侵略,不过裂人土地.毁人肉体,其害浅;文化宗教侵略,直可以夺人思想,劫人灵魂,其害深.武力侵略我者,我尚能用武力对付之;文化宗教侵略我者,则我之武力无所施其技矣.若不利用本国固有之文化宗教以相抵抗,将见效千年传统之思想,一朝丧其根基,我中华民族之中评《丹道法诀十二讲》(上)心,终至失其信仰,祸患岂可胜言而信哉!"在<答拙道士黎道人二君>一文中云:"当令之世,,轻视道教者实繁有徒.请看商务中华两家出版书籍,凡关于道教者,皆无好评.而且<道教史> 中,居然有佛教痛骂道教之语;<道教概论>,<道教源流>等书,亦复偏袒佛教.仆自憾才疏学浅.又苦于辅助之无人,若将道教立场与彼等作笔战,设不幸而失败,恐累及道教之全体.故将阵线范围缩小,跳出三教之外,以仙学为立足点,而抵抗彼等之进攻.苟受挫折,亦不过损我?人之名誉,与中华整个道教固无妨『也.并且不至于惹起儒释道三教之争议.愚意以为,此为最妥善的办法,故改变以前之论调耳."在<答江苏如皋知省庐》一文中云:"故愚见非将仙学从三教束缚中提拔出来.使其独立自成一教,则不足以绵延黄帝以来相传之坠绪."<答化声先生>云:"宁对于儒释道三教,不欲议其得失.免启无谓之争.今只将仙术从三教圈套中单提出来,扶助其自由独立,使世人得知儒教释教道教而外,尚有仙教;理学佛学玄学而外,尚有仙学.愚愿已足."(以上引文见'武当)2oo2年第2期胡海牙着<仙学杂谈>一文)陈撄宁先生又言:"仙学乃是一种独立的学术,毋须借重他教门面","余本不反对儒释道三教之宗旨.但不愿听任神仙学术埋没于彼三教之内,失其独立之资格,终至受彼等教义之束缚而不一硼一30~151m)【玄黼真】⑨能自由发展.以故处处将其界限划分明白,使我中华特产——卓绝千古的仙学学术,不至遭陋儒之毁谤,凡僧之藐视,羽流之滥胃,方士之伪作,乩坛之乱真."(见<气功)2ooo年第7期胡海牙,蒲团子<陈撄宁仙学大义>一文) 以上文字.陈撄宁先生阐明自己倡导仙学的历史背景以及倡导仙学的本意.自此,也开辟了近代道教学术化,科学化研究的先河.正因为此,陈撄宁先生及其所倡导的仙学学术,得到了道学界,宗教界,史学界等学术界的认可.而中国社会科学院哲学所研究员,博士生导师,道家与道教研究学者,内丹仙学养生家,自诩为内丹学开拓者的胡孚琛先生.在2002年<武当>第六期发表的<丹道法诀十二讲> 谈到仙学问题竟云:"内丹学和外丹学都源自先秦诸子百家中的神仙家,故陈撄宁先生称之为仙学,我以前多附合其论","陈撄宁先生之学术贡献,当不止此,而是遍及整个道学(原注:包括道家,道教,丹道).故其嫡传弟子张竹铭先生将其传记<中华仙学的拓荒者陈撄宁大师>,更名为<近代道家功法导师陈撄宁先生传略>,而不用仙学之号,可谓真得陈撄宁之传者.今后我们论及三元丹法.仅称丹道学,不用仙学之称,以免和社会上神仙信仰及各类宗教,世俗迷信混为一谈".这位自谓对道家,道教,仙学研究有年的胡孚琛先生.竟对陈撄宁先生提倡仙学的本意,以及仙学学术的科学意义,仙学学术在道家史道教史上的历史意义,一无所知.陈撄宁先生为何要倡导仙学.我前面的引文中讲得很清楚,并且仙学学术也已在学术界得到了认可.可知仙学并非宗教迷信所能涵盖的.胡孚琛如此提法,恐怕别有用意罢了.然其不识陈撄宁先生倡导仙学之本意,是可以肯定的.此<丹道法诀十二讲)不识仙学基本者一也.(雪僧按:关于仙学的科学性研究,由于篇幅所限,此处难以一一抄录.请参考由陈撄宁先生入室弟子胡海牙先生于<武当>2002年1,2期上所发表的<仙学杂谈>一文及胡海牙先生壕着.中医古籍出版社出版的'仙学指南)一书.)并且,胡孚琛先生对陈撄宁先生的学术成就,也颇有微词.请看其'丹道法诀十二讲>云:"<道学通论?仙学篇)是我十多年前写成的书稿,而今十多年过去,我在丹道研究中不断有所突破,早已超出陈撄宁,王沐等前辈涉足的界限……例如陈撄宁先生将内丹学修炼分为阴阳双修和清净孤修两派,不讲虚无丹法和龙虎丹法.……实际上,'丹经篇篇说阴阳,阴阳本是万法王'.三元丹法各家各派皆离不开阴阳二字人元大丹是炼养阴阳的法门."又言:"人元大丹从修炼实践上讲,分为炼养自身阴阳,同类阴阳.修炼自身阴阳者,俗称清净派丹法,修炼同类阴阳者,俗称阴阳派丹法,修炼虚空阴阳者,俗称虚无派丹法."胡孚琛先生将清净工夫称为自身阴阳,并引古语"丹经篇篇说阴阳,阴阳本是万法王",以及将仙学内丹术分作三派,目的是为了批评陈撄宁先生将仙学内丹术分为清净孤修和阴阳双修两派,而未在清净工夫中谈论阴阳.并言陈撄宁先生不讲虚无丹法与龙虎丹法.这些都是暗喻陈撄宁先生不识阴阳,不懂虚空一着,不知龙虎丹法.这也是为了说明胡孚琛先生本人"早已超出陈撄宁,王沐等前辈涉足的界限",高出陈撄宁等前人一筹.这不仅是大言不惭,甚至难免欺师灭祖之嫌(王沐乃胡孚琛内丹学老师).其实,胡孚琛先生所谓的"虚无丹法",陈撄宁先生早在六七十年前就已批评过了.陈先生在<读化声自叙的感想)一文中曾云:"古仙大半是从外丹人手,完全是物质方面事,对于虚空,不起交涉,对于肉体,亦无所作为.后代修炼家,畏外丹之繁难,喜内炼之简易,改由肉体精气神下手,遂有炼精化气,炼气化神,炼神还虚(按:此即胡孚琛先生所谓自身阴阳丹法)之说.后又以为不足,再加上炼虚合道一层.于是乎丹道与虚空遂发生关系……同时复觉执着虚空,亦非玄妙,遂用打破虚空,粉碎虚空之说,以调剂之.既不着相,亦不着空.伊等自以为理论圆融,据我个人参证,这些都是虚伪空谈,毫无实际.盈天地问,充满了物质,何尝有一处是虚空的?不过因为人类的眼睛看不见许多微细的物质,假名之虚空耳.冰一变为水,水再变为气,气再散则为虚空.虽名为虚空,而实非虚空,因为冰水之质仍在也.若认为真是虚空无物,岂非大错?～遍虚空界,都是物质.物质精微到了极处,本不可用言语形容,我们遂替他取个名字,皆无不可,横竖只有这件东西,把世界人类所造的千千万万抽象的名词,加到这一件东西上面,他都不拒绝.真一之气.不过是千万名词中问之一个名词, 是假造的,不是固定的.所以老子说: 有物混成,先天地生,吾不知其名,强名之日道.道尚且是强名,其余的文字,就可想而知.说对都对,说不对都不对.所以我们今日修仙学道,要从方法上研究,从事实上认识,不要被那些玄言弄糊涂了.""世界是物质的",作为中国社会科学院哲学所的研究员,胡孚琛先生不会有所异议吧?!陈撄宁先生这一段科学性理论,作为中国社会科学院哲学所的研究员,胡孚琛先生亦不可能找出反对的理由吧?!那么他提出自身阴阳清净派,虚无丹法,乃至极力鼓吹的龙虎丹法,只能说是巧立名目,哗众取宠,以显示其对前辈的超越l甘不识陈撄宁先生所倡仙学学术之基本者二也.(按:撄宁先生云:仙学简而要,乃入得仙学之门者方能言之.又言.仙学论事不论理,务实不务虚.)在谈龙虎丹法时,胡孚琛言:"以乾坤为鼎器,灵父圣母,生龙活虎,三家相见的同类阴阳丹法.为栽接法门,称作龙虎丹法.～二人双修的彼家丹法,终不如由<参同契>,<悟真篇),<金丹真传)一脉承传的龙虎丹法(原注:三家法).然陈撄宁先生<读知几子(悟真篇集注)随笔>一文中却说:'至于<金丹真传)亦不合<悟真篇>本旨,凡父凡母是二人,灵父圣母亦是二人,决不至于拉第三人加入合作.如若是如此办法,是谓侮辱大道.'可知毕生精研丹道渊博如陈撄宁先辈者,虽谓冠绝一时.亦未来得及探访到龙虎丹法真传.'独三家相见之龙虎丹法,乃中华道家文明独有之夺天地造化的瑰宝,乃吕洞宾,张三丰一脉真传.～丹道法诀中凡于房中得药,又不犯淫的,非乾鼎坤鼎并用,三家相见的龙虎丹法莫属.<参同契>云:'乾坤者,易之f--]p','乾剐坤柔,配合相包';<悟真篇>云:'先将乾坤为鼎器',证明同类阴阳丹法不能仅将坤为鼎器.<性命圭旨>中也明示了龙虎交媾图,其中戊己为丹家本人,龙虎为乾坤鼎器."又引其师知非子语:"若能经高人指示,了解<金丹真传>的内容,许你是人元金丹工夫的真知者."其后言:"由此可知,凡否定龙虎丹法者,皆未得<参同契>,<悟真篇)之真传."从胡孚琛先生的这几段文字,我们可以看出,胡孚琛先生只想说明一个问题,即陈撄宁先生未得<参同契),<悟真篇>之真传.因为陈撄宁先生既不讲龙虎丹法,又对胡孚琛先生所谓龙虎丹法三家相见之真传<金丹真传> 有所批评.用胡孚琛先生的话,其未访得龙虎丹法真传,凡否定龙虎丹法(或否定<金丹真传>)者,皆未得<参同契),<悟真篇)之真传.是谓陈撄宁先生朱得同类阴阳之真传也.(责任编辑/乔汉)④玄潮重翼】2003-3(总I51期)。
法理学期末重点
1.法教义学：法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。
法教义学，也有译为法释义学、法教条学，指固有意义上的法学，其主要活动包括对现行有效法律的描述、对现行有效法律从事法概念体系研究，以及提出解决疑难问题的建议（规范实践）。
2.法理学：法理学是一门关于法（或法律）的基本概念、基本原理、基本知识的理论学科。
质言之，法理学即法学基础理论。
它研究整体的法，一般的法，探讨法的普遍原理或最高原理，探讨法学和法律实践中带有共同性，根本性的问题。
3.法理学和理论法学不是一个概念。
1、理论法学指主要研究法的基本概念、原理和知识的法学分支学科，主要包括法理学、法哲学、比较法学、法社会学、立法学、法律逻辑学、法律教育学和法律心理学等学科。
2、法理学(Jurisprudence)是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。
它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。
4.法哲学：法哲学历来有两种基本含义：一是狭义，即指的对法的最一般理论问题的哲理性思考，或者说，是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法，即一定社会人们的法学世界观的理论表述。
我们可以把这看作是本来意义或严格意义上的法哲学概念。
二是广义，即凡是涉及到法的基本理论或一般原理，都可以归属于法哲学，也即是现在西方所称的法理学的内容。
5.违宪审查：由特定国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。
司法审查：即指法院通过司法程序来审查和裁决立法和行政机关制定的法律、法令以及行为是否违反宪法的方式制约权力。
违宪审查是一个范围更大的概念，司法审查只是违宪审查的一种具体类型。
美国式的违宪审查即司法审查，也就是由普通司法机关负责审查国家立法、行政行为是否符合宪法的体制。
刑法学讲义读书笔记
刑法学讲义读书笔记罗翔老师的《刑法学讲义》是一本科普类读物的刑法教义，本书采用了举案说法的方式将刑法总论和分论在理论上深入浅出地讲了出来。
若要明白刑法的发展，与其从其本身出发讨论变化，不如从社会物质条件的发展中出发去观察其出现变化的动因。
如今，刑法作为现代法律体系中公法的一个种类，调节的是政府与公民之间的法律关系；因为，刑事犯罪危害到的法益是社会的公共安全，所以，提起刑事诉讼的一般都是行政机关（检察院），极少数情况下才会出现由公民个人到法院提起刑事诉讼。
而公民个人提起的刑事诉讼是由于案件在公安机关认为不够成刑事案件，因而不予立案侦查；但由于我国倡导“有权利必有救济”，因此在诉讼途径多元化的情况下公民个人可以自己到法院进行刑事诉讼的起诉。
这一点所体现出的，正是刑法对于程序正义追求的进步。
这是社会进步的使然，因为，刑法是国家法律体系中对公民的自由甚至生命处置最为严格的法律，而其衍生出的执行机关便是警察和监狱等暴力机关，所以，刑法天然最强调的是实体正义的实现；所以，当国家从程序正义出发，将刑法从一种单纯实现维护秩序稳定的法制工具转向视为保护公民以及罪犯本身的权利的法治工具时，体现的正是时代和文明的进步。
程序正义优先于实体正义，这是现代法治社会的共识，程序辅佐刑罚本身的合法实现，但是也许并不看重刑法本身规定了什么。
比如，韩国会对强奸幼女罪的罪犯在脚踝戴上可定位的机器，这成为了一种识别该类罪犯和其他社会人的最大标识，这让很多出狱的罪犯在生活中无地自容，纷纷要求撤掉这种装置。
这就像《水浒传》里体现出的，我国封建时代在犯人脸上刺字以表现和正常人的区别，宋三郎武二郎的脸上都有，而武松去快活林为施恩抢回酒庄时还要特意用一个药膏遮挡住脸上的“囚”字。
这种带有歧视性质的标识从理论上来说确实是现代社会所不应有的，但是，从实体正义和公共利益的角度出发，谁叫他活该呢。
正如《邪不压正》里，李天然对亨德勒大夫说:“我要把师兄和根本他们绑在一起facetoface，让他们知道什么叫罪有应得。
深度链接行为的刑事定性标准重构
深度链接行为的刑事定性标准重构作者：叶捷陈天一李益明来源：《中国检察官·经典案例》2022年第05期摘要：深度链接行为实质损害了著作权，破坏了网络著作权的生态平衡，本质是对被链网站中作品的传播，具有现实危害性，应用刑法予以规制。
判断深度链接行为是否属于信息网络传播行为的标准存在刑民分歧，服务器标准、用户感知标准、社会危害性标准、实质替代标准、实质呈现标准等在网络著作权时代存在不同的缺陷。
对信息网络传播行为的判断应当牢牢抓住两个根本要素，即“作品的提供行为”和“使作品处于可为公众获得状态”，采取“两步走”的复合判断标准对深度链接行为进行评价，使深度链接行为在前置法与刑法中的判断标准保持一致，实现刑法与前置法的顺畅衔接，维护法秩序的统一。
关键词：深度链接判断标准现实危害性法秩序统一一、问题的提出“戈斯汀教授尝言：著作权从一开始就是技术之子。
”[1]技术催生了新的媒介，从而对著作权的传播产生影响。
技术革新带来了形形色色的著作权载体，作品传播的方式也愈发多样，其中通过链接特别是深度链接进行作品传播当属目前最为广泛的一种作品传播方式。
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《刑法修正案（十一）》对刑法第217条侵犯著作权罪的规定作出调整，将侵犯著作权罪的行为方式加入“信息网络传播”行为，但这并不意味着彻底解决深度链接行为入罪问题。
鉴于深度链接的新颖性且与浅度链接有所区别，要将深度链接行为纳入刑法规制的范围，就必须确定信息网络传播行为的判断标准。
然而，信息网络传播行为的判断标准一直存在争议。
[案例一]原告快乐阳光公司享有某综艺节目的信息网络传播权，被告同方公司生产的机顶盒中绑定了由案外人开发的“兔子视频”在内的诸多影视软件，并在其产品宣传中将内置软件作为产品卖点。
析自然法及对我国刑事法治的启示
析自然法及对我国刑事法治的启示张莉琼【摘要】自然法思想及其所蕴涵的价值对西方社会法治的发展产生了非常深远的影响.在自然法的发展过程中,西方社会和个人养成了信法、守法的品性,形成了刑事法治的良好运行环境;近代以来,西方法治思想包括自然法理论对我国法律的影响与日俱增,直接源于自然法理论的罪刑法定原则也已经明确规定在我国刑法中,但我国的法治现状并不尽如人意,法治之路仍很漫长.究其原因,是我国社会中长期缺乏自由、平等、安全的自然法价值.我们应在国民中培育这种自然法观念,培养良好的刑事法治环境.【期刊名称】《贵州警官职业学院学报》【年(卷),期】2010(022)006【总页数】4页(P24-27)【关键词】自然法;刑事法治;法治建设【作者】张莉琼【作者单位】西北民族大学法学院,甘肃兰州730030【正文语种】中文【中图分类】D914自然法学派是西方社会一个重要的法学流派。
何为自然法，张奚若先生认为，自然法之所以名为自然，以其乃宇宙间之一种自然现象，不受人类感情的干涉，不为一时一地人为法所限制；而且人为法须以自然之所昭示以为法。
他总结道，自然法对人类的影响表现在五个方面：一是发展罗马法；二是提倡人类平等；三是建立国际公法；四是改良各国私法；五是鼓吹天赋人权。
[1]张先生为自然法所下的定义简洁、科学、形象地概括出了自然法的本质特点是人类理性的表达。
近代以来，自然法思想孕育了三权分立、民主主义和尊重人权的思想，更是刑法学罪刑法定原则产生的思想根源。
笔者在这里主要分析自然法理论的内容和发展，以期对我国的法制建设有一定的启发意义。
正义是法律的根本价值，也是自然法所追求的首要价值。
自然法产生于古希腊，它的产生与古希腊人所生活的恶劣的地理环境及其特定的城邦生活环境有关。
①古希腊半岛上，土地贫瘠，这使得古希腊人不得不从事贸易活动，但在商品运输过程中遇到的风险以及人无法预料和克服的困难比农业劳作要大得多。
这就要求人们了解天文地理，掌握自然规律。
道德立场与法律技术关系的法哲学分析———“技术中立说”与“技术修饰说”之批判与重构
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．２（２０１７）道德立场与法律技术关系的法哲学分析———“技术中立说”与“技术修饰说”之批判与重构王 琳目次一、技术中立说及其批判二、技术修饰说及其批判三、法律技术与道德立场关系的理论重构 （一）实践权威正当化一般原理 （二）服务型法律观 （三）法律技术服务说之提倡 （四）法律技术服务说与之前理论的比较四、回到泸州遗赠案的相关争论 （一）公序良俗原则如何具体化？ （二）法律原则何时适用？五、余论摘要 由疑难案件所引发的关于道德立场与法律技术之关系的讨论，可以区分为“技术中立说”与“技术修饰说”两种立场。
这两种立场都包含部分正确性：技术中立说强调法律价值的独立性和法律技术对法官道德判断的约束作用；而技术修饰说则正确地提醒我们关注法律实践的合理性。
但两种学说也都存在重要缺陷：技术中立说忽视了法律技术适用上的争议性；而技术修饰说则消解了独立的法治价值的存在，使法律技术无法独立担当证立裁判结论的角色，却沦为对法官独断的道德立场的话语修饰。
我们需要基于裁判何以能够拥有正当性的法哲学思考，对道德立场与法律技术之关系进行理论重构。
重构之后的技术服务说不反对法官在裁判时进行道德判断，同时对法官如何进行道德判断提供了实质性的方法论指引与约束。
关键词 道德立场 法律技术 正当权威 服务型权威观中国政法大学法学理论专业博士研究生。
·１９· 十余年过去了，一度引起公众关注和学界热议的泸州遗赠案〔１〕逐渐淡出人们的视野。
然而，相关社会舆论与学术争论中广泛存在的分歧表明，我们在该案所涉及的裁判方法问题上还远未达成共识。
这也恰恰说明该案蕴藏了巨大的理论价值，值得我们继续对相关深层次法哲学难题发起追问。
本文以道德立场与法律技术的关系问题为切入点，对该案引发的学术讨论做出观察。
在该问题上，我国法学界有两种代表性主张。
“技术中立说”认为，法官在裁判时不应当进行道德判断，而应当单纯运用法律技术解决案件；“技术修饰说”认为，法官不应当放弃道德判断，法官应基于自己认为正确的道德立场来选择一种法律解释技术。
中国法律思想史题库
中国法律思想史题库《中国法律仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱\是（）的观点思想史》网上模拟作业练习（1）一、判断正误题（每小题3分，共30分）1.“断肢体，割肌肤”为特征的肉刑是汉初文帝废除的。
（√）2.赦或赦免是中国古代对犯罪者减轻或免除刑事处罚的一种制度。
（√）3.族诛和连坐均产生于春秋战国时期。
（某）4.在中国古代最早提出反对刑讯的是西汉的路温舒。
（√）5.“七出”、“三不去”是中国封建法律所规定的离婚制度之一。
（√）6.在我国封建社会同姓是不能结婚的。
（√）7.在中国传统法律思想的转型中，资产阶级改良派为从传统向近代转型搭建了桥梁。
（√）8.在中国传统法律思想的转型中，资产阶级革命派会通中西，完成了西方资产阶级法律所想的输入。
（√）9.由于西方列强的欺压和资产阶级自身的局限，试近代中国的民主法治思想既不充分，也不成熟。
（√）10.“师夷长技以治夷”的务实主张是张之洞提出的。
（某）11.龚自珍是洋务派的主要代表人物之一。
（某）12.张之洞“采西法以弥补中法之不足”的思想是洋务派变法主张的代表。
（√）13.洋务派法律思想的基本主张是以“纲常礼教”为指导，“中学为体，西学为用”为核心的。
（某）14.绝对的平等是洪秀全法律思想的重要内容。
（√）15.法理派代表人物是沈家本和杨度。
（√）16.资产阶级民主革命思想的主要代表认为是孙中山和章太炎。
（√）17、“革故鼎新”的法律思想是王安石提出的。
(某)18、龚自珍认为国家、刑法、礼乐起源于农（√）19、在中国历史上第一次确立罪刑法定原则的人是孙中山(某)20．沈家本在阐述法的性质时，将先秦法家的说法和儒家的民本思想揉和在一起。
（√）21、提出著名的“五权宪法“的人是章太炎(某) 22．中国历史上第一次赋予民族平等，人民主权以法律效力的是《中华民国临时约法》。
（√）23．“五权宪法“的核心是权能分治（√）24．“五权宪法”的精华是天赋人权(某)25．从戊戌变法到辛亥革命前夕，“七被追捕，三入牢狱，而革命之志，重不屈挠”是蔡元培一生中最光辉岁月的写照。
司法考试刑法学讲义完整版
第一部分刑法概论、犯罪总论一、罪刑法定原则的内容（派生原则）和价值1.内容：依“法”定罪判刑：依照①成文的、②行为时有效的（公民可预测。
从旧兼从轻，允许适用事后轻法）、③适当（确定）的法律，经司法④严格解释、适用（即使立法机关也不能做类推解释）定罪判刑。
（1）成文法，排斥习惯法；（2）事前法，禁止不利被告的事后法（重法）。
公民可预测。
从旧兼从轻，允许适用事后轻法；（3）适当法，明确、合理。
禁止不确定、不人道刑罚，不得处罚不当处罚的行为；（4）严格解释刑法，禁止不利被告的类推解释。
＊即使立法机关也不能做类推解释。
立法解释、司法解释的时间效力以被解释的刑法条文为准，因此可以适用于其“出台”前发生的行为。
【例题·单选题】罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（_____的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（_____的罪刑法定）”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？（）（2010年）A.事前——成文——确定——严格B.事前——确定——成文——严格C.事前——严格——成文——确定D.事前——成文——严格——确定[答疑编号2772010101]『正确答案』D『答案解析』本题考核罪刑法定原则的要求。
罪行法定原则，要求依照成文的、行为时有效的、明确（确定）的法律，经严格的司法解释、适用，定罪判刑。
因此选项D正确。
2.价值基础：①民主、②人权。
人民法律制定“自律”（民主）·（法律规则）“可预测”（保障人权自由）。
类推：法官造法、破坏民主（立法）；公民不可预测、侵犯人权（自由）。
【例题·单选题】关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?（）（2011年）A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决[答疑编号2772010102]『正确答案』D『答案解析』本题考核社会主义法治理念与罪刑法定。
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刑诉法研习中法教义学之提倡 --以《相对合理主义》为切入 吉冠浩
【内容提要】《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。面对诸如刑事和解这类"中国问题"，"相对合理主义"在理论合理性与实践合理性上都是缺乏足够的解释力的，是一种不尽合理的方法论。而"两重结构理论"注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观，体现了从经验到理论的方法论，在刑诉法学界具有较大影响。伴随着我国刑事诉讼法的大修以及地方性司法改革的层出不穷，以建立在从经验到理论的方法论之上的法教义学来实现刑事诉讼知识创新是值得提倡的。 【关键词】相对合理主义 两重结构理论 从经验到理论 法教义学 知识创新
一、问题的提出 面对"什么是你的贡献"这一问题，龙宗智教授用《相对合理主义》一书为刑事诉讼法学界贡献了两个理论命题："相对合理主义"与"刑事诉讼两重结构理论"（三角结构与线形结构）。该书作者的学术背景为"跳跃于理论与实践之间"：既到法学院探讨法理合理性，又回司法实践部门去印证实践合理性。当然，这种"跳跃"在给作者带来研究上独特优势的同时，亦为其带来几丝忧愁：知识分子的批判立场与实务工作者的"实事求是"之间的矛盾。这一矛盾应该如何消解呢？笔者认为，其中关键在于法学研究方法之问题，换言之，关键在于明确究竟什么是刑事诉讼知识创新的逻辑起点？诸如刑事和解这类"中国问题"，我们究竟应该运用何种方法对其加以解读？
二、相对合理主义：一种不尽合理的方法论 发现理想与现实间的距离后，作者基于如下判断："中国的司法改革，总体上看只能采取大系统的方法，即司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的......即不求最好，只求较好"，⑴旨在调和"拿来主义"与"本土资源论"的张力，提出了"相对合理主义"：在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因为完全破坏了既成的有序状态而使情况更糟。⑵ 龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为"公理化思想"，即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则，承认具有公理性及普适性的基本准则。⑶但是，作者基于以下两点经验证据：（1）文化多元以及法律文化的多元性，还是一种不可抹杀、不能忽视的现实；（2）作为基本准则，应当是一个具有包容性的、且有一定弹性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，只要不背离和脱离其基本的质的规定性，在化为具体规则和规范时，可能采取不同的样式。进而得出结论："公理化思想"强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性，普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。⑷其中，第一点经验证据倾向于吉尔茨的观点，即"法律就是地方性知识；地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生事件的本地想象联系在一起"。⑸当有的学者提出"什么是你的贡献"这一命题的时候，笔者不认为照搬西方法治成果是一个好的回答，否则琳琅满目的域外刑事诉讼制度的研究成果就摆在那里，我们大可践行"拿来主义"。但是，我们必须认识到"与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统"，⑹笔者始终认为一项诉讼制度的良好运行离不开它所依存的制度环境，我们必须具有60多年前费孝通先生的那种洞察力--那种能够将西方社会"团体格局"形象地比作"捆柴火"，将中国传统的"差序格局"比作"石头投入水中，形成的水波一圈圈推出去"的洞察力。⑺第二点经验证据并未否认"普世价值"，只是赋予了其以延展性。关于该点，作者明确提出：这里值得注意的是所谓国家"特色"问题，我们必须谨慎地使用和具体地分析"特色"概念。⑻可见，作者的相对合理主义是在普世价值的关怀下提出的，是区分了政治与学术之间的边界的。 接着，作者继续"地方性知识"这一论调，通过国家的政制和法制结构、制度和实际条件的设置问题、学识法律家集团和经济资源问题四个方面，论证"法治初级论"，即在中国，支撑通常所谓现代化法治的某些基本的条件尚告阙如。并得出相对合理主义的基础--"目前中国法治的主要问题不是在于法律制度本身而是在于支撑制度的条件未具备"这一"条件论"。⑼至此，以相对合理思想为方法论主体，以分寸与度的把握为应用关键的"相对合理主义"呼之欲出--具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式。但笔者在此不禁要问：什么是你"现实合理性"的标准？是"渐进论"强调的所谓的从社会特定的各种情景因素出发，同时考虑到解决社会问题在方式和方法上的有效性？是将这一标准简便化为所谓"'上帝'的事业"--时间⑽还是一种实用主义的"不求最好，只求较好"的"较好论"？笔者认为，过于功利地强调一种现实合理性是难以做到学术研究中的"价值无涉"的。相反，龙宗智教授相对合理主义本体内涵中"从技术到制度"的思想更值得关注，转用庞德的话："不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律。"⑾这一观点的实质是对"制度变革中的立法推动主义"的反思，⑿而对一种"司法推进主义"的提倡。关于这一"从技术到制度"的方法之应用关键，作者将其概括为两点：（1）经综合判定的合理度，合理度主要是就法理合理性而言的；（2）经分析验证的执行度，执行度是强调某一制度可能被执行的程度。详言之，在操作上要注意：多元的问题视角、灵活的"擦边"战术和严格的"限底"控制。⒀ 作者直视"实践与理论之间明显的'两层皮'现象"，旨在弥补纸面上的法与生活中的法、理论与实践的鸿沟，创设了"相对合理主义"这一以多元性为特征的"低调理论"，并力图通过诸如严格的"限底"控制来避免相对合理主义沦为无原则的庸俗实用主义，可见作者的良苦用心。但正如作者所坦言的那样："相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论"，⒁作为应对必有其不合理之处。《相对合理主义》一书出版3年后，关于"相对合理主义"，作者"承认理论的合理性的同时也承认其适用范围的局限性以及本身可能具有的不完美性"。⒂就笔者看来，这种不合理性集中表现为： 第一，相对合理主义的自身架构上，唯"条件论"是举，并将"条件论"作为理论框架的基础，试图在某些固有的条件下对司法制度进行相对合理的重塑。但司法实践一次次向我们诉说，那些固有的条件不被触及，司法制度改革的"渐进性"也无从谈起。以劳动教养制度为例，不对该制度存在的条件加以改变，比如不将限制乃至剥夺公民人身自由的权力从公安机关为代表的行政机关身上褫夺，进而交由中立的司法机关加以司法审查，劳教制度的改良也无从谈起。 第二，相对合理相对的对象是谁？如果连相对的参照物都无从谈起，那其必将因为自身标准的含糊不清而难以作为理论研究与司法实践的方法论被加以运用。关于该点，作者亦承认："要在错综复杂的日常情况下把握相对合理的分寸，是一个困难的问题......这主要是一个经验而非逻辑的问题，靠主体在特定境况中审时度势的把握。"⒃一个方法论的应用倘若主要依赖经验的支撑，其独立性着实令人担忧，也许距离龙教授自己所担心的无原则的庸俗实用主义也不再遥远了。 第三，相对合理主义不仅可能沦为法治的腐蚀剂与社会的麻醉剂，而且在能否解决法理合理性与实践合理性之间的张力问题上也是令人怀疑的。正如作者所坦言的那样："相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论"，⒄那这种应对理论是否能够解释中国自生自发的司法现象呢？以刑事和解为例，就相对合理主义看来，刑事和解制度是在我国建构和谐社会的国策背景下，对规避短期自由刑之弊端以及对恢复性司法理念的贯彻具有重要的现实意义，进而提出"提高程序的个体参与性，通过刑事和解程序，降低轻微刑事犯罪处置的负面效果"。⒅概言之，在相对合理的语境下，刑事和解仅仅是"实现刑事政策的程序保障"而已。此外，持相对合理主义立场的学者对刑事和解制度的解释仅仅局限在作为恢复性司法在中国司法实践中的主要实现方式，⒆而不曾发觉如下问题：在理论合理性层面，恢复性司法运动在英美法系国家兴起，却在大陆法系国家难寻其踪，作为具有大陆法系背景的中国法学理论如何解释其存在的合理性？在实践合理性层面，中国的刑事和解是恢复性司法吗？刑事和解制度为什么是自生自发的？显然，相对合理主义面对诸如刑事和解这些"中国问题"，即西方的理论和制度无法解释的中国司法现象，尤其是一些有生命力的地方性司法现象，是缺乏足够的解释力的，由此笔者对该理论的生命力是否强大产生质疑。 综上所述，相对合理主义实为一种不尽合理的方法论，它的"相对"类似于对策法学，而对策法学研究的是制度，是政治（权力）问题。郑永年教授说：知识分子首要的任务是解释世界。在解释世界的基础上，知识分子才会拥有权力。如果你把世界解释好了，知道了社会实际上是如何运作的，问题在哪里，如何解决问题会改进社会，那么即使你没有任何权力职位，你也会得到权力。一些政治人物可能会采用你的判断、诊断等来改革社会。中国的知识分子显然不是这样，总是没有能力去解释世界，但有巨大的野心去改造世界。结果是可想而知的，那就是导致权力和知识之间的恶性互动。⒇
三、两重结构理论：一种从经验到理论的方法论 正如《相对合理主义》一书所述，龙宗智教授在做实务操作时容易产生一种问题意识，而在专题研究和学理探讨时，则比较注意提出问题的实际背景、解决问题的实际条件以及应对方案的实际可行性及可操作性。(21)这促使了作者完成了从经验到理论的"跳跃"，提出了"刑事诉讼两重结构理论"。区别于前述不尽合理的"相对合理主义"，"两重结构理论"作为一种注意到我国司法经验同时又考虑到类型化的分析手段和诉讼观之方法论，在刑诉学界具有较大影响。 作者开宗明义，将"两重结构理论"定位为并非"舶来"的结构理论。换言之，作者并未盲目地遵循域外刑诉法学的路径，将其刑事诉讼既定的结构模式作为解释中国问题的大前提，从而"缺乏更基本更深入的思考，缺乏理论创新，缺乏在真切把握中国刑事诉讼特点基础上能够作出有效分析中国刑事诉讼实际情况的理论工具"。(22)相反，龙宗智教授通过提出刑事诉讼中的"三角结构"和"线形结构"这一"两重结构理论"，构建了对中国刑事诉讼制度具有强大解释力的诉讼构造理论。关于"三角结构"，作者基于现代刑事诉讼中，控、辩、审三方的基本诉讼要素和诉讼功能，依循程序正义中控审分离原则、控辩平等原则以及审判中立原则，将原告方和被告方形成一定的诉讼对抗、法官则是居于其中且居于其上的仲裁者这一经验事实"跳跃"成"等腰三角形"之诉讼结构理论。关于"线形结构"，作者通过对于刑事案件的流转关系以及执法机关工作及权力行使的相对性这些现象的分析，分别概括出"客体的线形结构"与"主体的线形结构"，前者以流水作业线的关系呈现，后者以分工负责、配合制约的方式表现出来，进而从经验到理论地"跳跃"出线形结构这一"刑事诉讼中的权力互动结构"。(23)该诉讼结构模式可以很好的解释诸如我国宪法与刑诉法所确认的"公、检、法三机关办理刑事案件应当分工负责、相互配合、相互制约"之原则，而这一原则在"三角结构"语境下是解释