(完整版)论网络犯罪的国际刑事管辖(一)
论计算机网络犯罪(一)
论计算机网络犯罪(一)计算机网络无疑是当今世界最为激动人心的高新技术之一。
它的出现和快速的发展，尤其是Internet（国际互联网，简称因特网）的日益推进和迅猛发展，为全人类建构起一个快捷、便利的虚拟世界----赛博空间（cyberspace）。
在这个空间里也有它的黑暗的一面，计算机网络犯罪正是其中一个典型的例子。
一.形形色色的网络犯罪科技的发展使得计算机日益成为百姓化的工具，网络的发展形成了一个与现实世界相对独立的虚拟空间，网络犯罪就孳生于此。
由于网络犯罪可以不亲临现场的间接性等特点，表现出形式多样的网络犯罪。
1.网络入侵，散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序犯罪这种计算机网络犯罪行为以造成最大的破坏性为目的，入侵的后果往往非常严重，轻则造成系统局部功能失灵，重则导致计算机系统全部瘫痪，经济损失大。
2.网络入侵，偷窥、复制、更改或者删除计算机信息犯罪网络的发展使得用户的信息库实际上如同向外界敞开了一扇大门，入侵者可以在受害人毫无察觉的情况下侵入信息系统，进行偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，从而损害正常使用者的利益。
3.网络诈骗、教唆犯罪由于网络传播快、散布广、匿名性的特点，而有关在因特网上传播信息的法规远不如传统媒体监管那么严格与健全，这为虚假信息与误导广告的传播开了方便之门，也为利用网络传授犯罪手法，散发犯罪资料，鼓动犯罪开了方便之门。
4.网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪出于各种目的，向各电子信箱．公告板发送粘贴大量有人身攻击性的文章或散布各种谣言，更有恶劣者，利用各种图象处理软件进行人像合成，将攻击目标的头像与某些黄色图片拼合形成所谓的\写真照\加以散发。
由于网络具有开放性的特点，发送成千上万封电子邮件是轻而易举的事情，其影响和后果绝非传统手段所能比拟。
5.网络色情传播犯罪由于因特网支持图片的传输，于是大量色情资料就横行其中，随着网络速度的提高和多媒体技术的发展及数字压缩技术的完善，色情资料就越来越多地以声音和影片等多媒体方式出现在因特网上。
跨国网络犯罪管辖权研究
跨国网络犯罪管辖权研究作者：徐开梅来源：《中国集体经济》2018年第35期摘要：随着计算机及网络技术的不断发展和应用，信息时代带给我们的不仅是生产生活的极大便利，诸如恶意利用计算机网络给社会带来巨大的损失和负面影响的案例也层出不穷。
由于网络犯罪的特点使得网络犯罪的管辖权容易引起国际冲突，对国家及人民利益造成重大损害，导致犯罪分子时常逍遥法外。
文章从基础的国际网络犯罪管辖权基础理论开始介绍，分析现阶段的网络犯罪对传统管辖权的挑战，对网络犯罪管辖权的系列相关学说进行系统比较，通过对网络犯罪加以定义和进行特征描述，以及针对网络犯罪管辖权存在的问题提出相应的解决方法。
关键词：网络；网络犯罪；管辖权一、管辖权理论的一般分析（一）传统刑事犯罪管辖权管辖权是指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。
同其他管辖权一样，网络犯罪传统管辖权原则也由属地原则、属人原则、保护管辖原则和普遍管辖原则共同组成组成。
属地原则是指一个国家对于发生在本国领域内的犯罪，不论行为人国籍如何，都适用本国刑法规定。
由于网络犯罪的发生不以特定的物理场所为必要条件就可以完成，怎么界定犯罪行为发生地和犯罪结果发生地成了一个难题。
就我国刑法规定而言，网络犯罪的行为在国内发生，或者只要对我国国家或者公民利益造成侵害就可以认定犯罪行为和结果是在我国领域内，我国拥有管辖权。
但是这种解释势必会引起国家主权间的冲突，国内管辖权被放大，可能会干涉到他国的司法权。
属人原则，是指一种积极的属人管辖原则，即本国公民不论在国内还是在国外犯罪的都适用本国刑法。
该原则的适用也存在一个现实问题，即在司法实践中，一些国家对本国人在国外犯罪一律不予管辖。
在我国，未成年人成了网络犯罪的主力军，当犯罪主体是自然人时，只有犯罪主体具备完全行为能力才会具有非难性。
属人原则同样会造成与其他国家司法权相冲突的情况，也不利于打击网络犯罪。
保护管辖原则，是指不论本国人还是外国人，只要在国外犯的罪行损害了本国利益或本国公民利益，则可根据本国刑法规定，对其进行追责。
谈网络背景下属地管辖原则的诠释与适用
谈网络背景下属地管辖原则的诠释与适用摘要: 属地管辖原则适用于络犯罪已是不争的事实，但犯罪地连结点在络背景下缺乏稳定性，容易带来属地管辖权的滥用。
因此对属地原则必须适应络的特性作出适当限缩的解释，从而使络犯罪地既具有相对的确定性，也与管辖国的足够紧密，特别是络犯罪的结果地，应当创设针对性标准，以行为者的主观面向来限制其范围。
关键词: 络犯罪/属地管辖原则/犯罪地/行为地/结果地属地管辖原则是因犯罪地在一国领域内而建立起案件与该国的，进而由该国主张行使管辖权的原则，它在地理空间被奉为圭臬主要是基于属地连结点的确定性优势。
而络空间从本质上讲是无国界性的，络行为参与者可以实时在线，可以在不经意间超越地理国界的限制而登录他国站或虚拟地出现在他国境内，甚至其在方寸之间所为行为的后果可能是世界性的。
这样犯罪地连结点在络背景下似乎缺乏足够的确定性和可预见性，面临着失灵的危险。
因此，如何顾及互联的属性而就属地管辖原则作出正确的解释或适时加以调整，以适应该原则在络环境下所面临的严重挑战，已成为一个亟待解决的难题。
一、属地管辖原则在络犯罪案件中的适用现状虽然络空间同真实的地理空间相比，表现出鲜明的虚拟性、无国界性和非中心性，但以地域主权观念为根基的属地原则在适用于管辖这一领域发生的犯罪时依然表现出了旺盛的生命力。
(一)各国坚持以属地管辖原则作为解决络犯罪刑事管辖权的首要原则各国欲在尚无明确归属的络空间彰显国家主权，对发生在这一空间的犯罪，自然希望揽案入怀。
而传统的属地原则因为并未对犯罪地作过多说明，为各国任意解释留下了广阔空间，配合了各国主张扩大管辖空间的需要，故极受各国青睐。
例如在Crown v. Waddon案中，因为根据英国1959年《淫秽出版法》的规定，在英国境内出版淫秽资料的犯罪人将被施以刑事制裁，于是被告Waddon 为逃避责任，在位于美国的服务器上张贴色情资料。
英国警方发现了该色情资料并对Waddon起诉。
浅析网络犯罪刑事管辖权的困境
浅析网络犯罪刑事管辖权的困境互联网的局域性包含全世界，地域管辖宽泛，涉及面积之广，由于经济结构与国家矛盾不同，互联网犯罪所牵涉到的利益与国情都会有所不同。
网络犯罪的刑事管辖权主要是指实体法意义上的管辖权，而非诉讼法意义上的管辖权。
网络犯罪刑事管辖权问题的提出，主要原因在于网络犯罪空间与传统犯罪空间完全不同。
传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所，是现实的物理空间，具有三维性。
因此，传统刑法对犯罪的管辖建立在现实的物理空间基础之上，坚持“属地管辖为主，属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅”的管辖权理论。
然而，网络空间不属于传统刑法地域管辖理论中的“四空间”，网络空间的全球化、虚拟化打破了主权领土的界限，行为人在网络空间中的犯罪行为可能同时跨越数个国家，使得以属地原则为主，属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。
实践中，确定网络犯罪的刑事管辖权的困境在于以下方面：一以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现法律的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的。
传统地域管辖权的理论基础之一就是要求犯罪的行为地或者结果地之一应处于某一管辖区域内，即与某一物理空间具有稳定的联系。
而网络是一个全球性和开放性的体系，网上地址与现实当中的地理位置没有必然的联系。
对于网络空间中的行为，往往很难确定其真实的地理位置，网络犯罪的行为地和结果地的判断具有随意性和偶然性。
一方面，网络空间的全球性和不确定性，使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素，从而使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。
另一方面，网络空间作为一个全球化的整体，具有虚拟和无形的特点，不可能像物理空间那样划分出一个个管辖区域。
一旦网络法律行为与传统的地域管辖基础失去了联系，那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。
在超越国界的网络空间，某一犯罪的行为地或结果地可能涉及到国际互联网所触及的所有国家和地区，如果适用有管辖权。
网络犯罪的刑事管辖理论述评
的最低联系” 类型 ， 定是否有联系时排 除了地理因素 。 等 确 依
据 是 否“ 目的 利 用 网络 ” 与 法 院 地 利 益 关 系 ， 过 按 比 例 有 和 通 增 减 法来 判定 “ 系 ” 以 网络 与 法 院管 辖 地 的 “ 低 联 系 ” 联 。 最 来
判 定 管辖 问题 是 一 个 比较 实 际 的 途径 。但 由于 网络 空 间 的 虚
权 问题 ．中外 刑 法 学 界 提 出了 多 种 网 络犯 罪 刑 事 管 辖 权 的 理 论 ． 要 有 以下 几 种 ： 主
程 服 务器 “ 收 ” 。“ 送 ” “ 收 ” 不 一 定 在 服务 器 的地 接 的 发 和 接 都 域 范 围 内进 行 。 此 ， 果 认 为服 务 器 所 在 地 就 是 侵 权行 为 地 因 如
研究 的深 入 。
一
、
网络 空 间刑 事 管 辖 理 论 的 比较 分 析
针对 网 络犯 罪 的特 殊 性 ．为 了 确 定 网络 犯 罪 的 刑 事 管 辖
拟 特 点 ， 实 践 中 准 确 判 断 这种 “ 系 ” 是很 困难 的 。 于 网 在 联 也 由
络 空 间 的 全球 性 特 点 ， 互联 网 页一 经 发 布 ， 瞬 间 即 传 播 到世 在 界各地 ， 网站 经 营 者 根 本无 法控 制 其 传 播 的路 径 。 果 谁 能 看 如 到 网 站 的 内容 ，谁 去 点 击 网 页 ，就视 为 与 所 在 地 的 法 院有 联
２０ ０ ９年 １ １月
湖北 经济 学 院学 报 （ 文 社 会 科 学 版 ） 人
Ｊ ｕｎ ｌ ｆＨｕ ｅ ｉｅｓｔ ｆＥｃ ｎ ｍｉｓＨｕ ｎｔ ｓａ ｄＳ ｃａ ｃｅ ｃ ｓ ｏ ｒ ａ ｂ ｉＵｎｖ ｒｉ ｏ ｏ ｏ ｃ （ ｍａ ｉｅ ｎ ｏ ｉｌ ｉｎ ｅ ｏ ｙ ｉ Ｓ
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论网络犯罪的国际刑事管辖(一)
关键词:网络犯罪;刑事管辖;冲突解决
内容提要:由于网络犯罪的跨国性,网络在各国的普及与发展水平的差异,以及各国的法律制
度、风俗习惯的不同,导致针对网络犯罪的刑事管辖权存在争议,成为困惑理论界和实务界的
一大难题。本文首先界定了网络犯罪的概念,描述了其特征,并指出传统刑事管辖理论适用于
网络犯罪国际管辖的不足和新的刑事管辖理论应用于网络犯罪管辖的现状,在此基础上,经过
分析和论证,提出自己对解决网络犯罪国际刑事管辖权冲突问题的一孔之见。
一、网络犯罪的特征及概念界定
网络犯罪的概念是近几年才使用起来的,并且很少有国外学者进行系统的阐述,在国外法律文
献也很少出现系统的阐述。直到2001年11月,欧洲理事会通过了《关于网络犯罪的公约》,
作为全球第一个打击网络犯罪的国际公约,该公约对网络犯罪进行了比较完整的阐述,即“危
害计算机系统、网络和数据的保密性、完整性和可用性以及滥用这些系统、网络和数据的行
为”，主要指那些通过国际互联网和其他计算机系统、网络实施的犯罪,特别是利用互联网实施
的侵犯著作权罪、计算机相关诈骗犯罪、儿童色情犯罪和侵犯信息网络安全的犯罪行为。
1](P10-11)网络犯罪具有跨国性、手段的智能性、方式的隐蔽性、危害的严重性以及犯罪高
黑数性等特征。其中,“跨国性”和“危害的巨大性”是网络犯罪的本质特性。跨国性是指网络犯
罪往往是通过互联网进行跨国作案;“危害的严重性”表明不仅指危害领域、危害对象、危害
结果都具有广泛性,并且还表现出危害造成损失的巨大性。2](P21-22)
目前国内学界剖析网络犯罪的内涵和外延,笔者认为,有代表性的大致有三种:第一种观点认
为,网络犯罪是指行为人利用网络专门知识,以计算机为工具对存在于网络空间的信息进行侵
犯的严重危害社会的行为。网络犯罪的行为人必须利用专门知识并使用计算机为作案工具,
其侵犯的只能是信息。3](P2-3)第二种观点认为,网络犯罪概念是指以网络为犯罪工具或犯罪
对象,实施危害网络信息系统安全的犯罪行为。4](P26-28)网络是犯罪实施侵犯的工具或对象,
侵犯的目的是危害网络信息系统安全。第三种观点将网络犯罪定义为,利用计算机、网络技
术等信息技术或者其特性,危害计算机、网络和数据安全,危害社会信息安全,社会危害性严重
行为。1](P12)网络犯罪的有特定的环境即互联网,实施的犯罪行为是不特定的。上述三种观
点在理论上尚未取得共识,网络犯罪作为全球共同关注的课题,国外已经成熟的关于治理网络
犯罪的经验,应该作为我们参考的依据。但我们也应该注意,完全按照西方标准来界定和理解
网络犯罪是不可行的,否则按照我国的传统观念和风俗习惯,很多人民深恶痛绝的社会丑恶现
象无法得到有效规制,亦放纵这些社会丑恶现象的存在和蔓延。从推动和促进规制中国网络
犯罪的角度出发,中国的网络犯罪的定义既要揭示网络犯罪的内在本质特征,以利于网络行为
的规范,又要放宽视野,以便把更多的网络犯罪纳入研究的视野。
基于此,笔者同意上述第三种观点,主要理由在于,网络犯罪是短时间内发展起来的一种新型
犯罪,其中有些行为有刑法条文的规定予以处罚,如非法侵入计算机信息系统的行为;有的行
为则是没有刑法条文的规定,如贩卖病毒程序等,后者具有严重的社会危害性,但由于刑事立
法的滞后,不能依照当前的刑法对其进行处罚。该观点不仅能概括当前出现并依法处罚的网
络犯罪,还包括了目前没有纳入法律管辖的网络犯罪,是目前比较完整系统的阐述网络犯罪的
观点。
二、网络犯罪对传统刑事管辖理论的挑战
一是属地原则面对的挑战。根据属地原则,犯罪地的确定是实施管辖的前提,但网络犯罪的跨
区域性给属地管辖原则带来了难题,难题在于如何辩明犯罪行为地与犯罪结果地的刑事管辖
权。如1997年巴尔干半岛国家克罗地亚的三名中学生在互联网上侵入美国军事计算机系统,
将美国战略战术导弹部署、军事卫星用途等高度机密文件资料饱览一通后从容退出。事后美
国向克罗地亚提出引渡这三名中学生到美国受审的要求,遭到克罗地亚的拒绝,因为克罗地亚
刑法中不承认计算机入侵为犯罪。2](P106)因此,属地管辖原则由于网络犯罪的跨区域性及各
国的法律制度,风俗习惯不同而无法有效地管辖网络犯罪。
二是属人原则面对的挑战。一方面,根据我国刑法的规定,非法入侵计算机信息系统罪和破坏
计算机信息系统罪的犯罪主体都是自然人,都是要达到刑事责任年龄才可以处罚的。但由于
实施网络犯罪行为的主体有相当一部分是未成年人,有的甚至未达到刑事责任年龄,这个问题
没有得到合理解决,是当前未成年人成为网络犯罪主力军的一个重要原因。5](P28-29)另一方
面,单位能否成为网络犯罪的主体,在理论界存在很大争议。由于单位具有比自然人更好的条
件、人员,在为了达到不正当竞争的目的时,实施网络犯罪的可能性比较大。由于我国刑法对
单位犯罪的规定使得单位犯罪主体在我国刑法中无法承担完全的责任,致使无法有效遏制单
位实施网络违法犯罪行为。1](P82)一般说来,国家对本国领域内本国人实施的犯罪行为行使
属人原则是符合国际法原则的,其他国家在正常情况下是不会对该国依照法律行使这种管辖
权提出异议的。但对于本国人在外国犯罪时,国家是否也拥有这种管辖权,存在着许多疑义。
在司法实践中,有些国家严格奉行领土管辖原则,对于本国人在国外的犯罪一概不予管辖。
三是保护原则面对的挑战。从理论上说,各国对各该类案件都享有刑事管辖权。但并非所有
案件都必须实施实际的管辖。因为,此类案件的犯罪人、受害人、证人及其他利害关系人绝
大多数在国外,确实无法全部进行管辖。在司法实践中,对于严重侵犯本国公民利益、影响恶
劣的刑事案件,大多数国家都积极主张刑事管辖权。受侵害的国家可以向犯罪人所在国提出
引渡犯罪人交付诉讼,或者诉诸其他形式的国际司法协助,要求相关的国家依法追究其刑事责
任。保护原则是针对外国人或无国籍人针对本国国家或公民实施犯罪而设置的刑事管辖原则。
由于网络犯罪的跨国性,以及危害的严重性性,导致保护原则也无法有效实施。
四是普遍原则面对的挑战。普遍原则,它主要是针对某些国际犯罪(如空中劫持,灭绝种族,侵害
外交代表,贩毒,海盗等)由国际条约加以规定,要求缔约各国实行普遍管辖。尽管网络犯罪具有
全球性,危害的扩散性,但如果在互联网上没有实施条约规定的国际犯罪,就目前立法来看,是
无法对网络犯罪实施普遍管辖的。如果要实施普遍管辖的,不仅要根据网络犯罪的性质和危
害程度,并且需要修订相关的国际条约。
三、国际社会网络犯罪的管辖现状
面对这些挑战,国内外学者提出了新的刑事管辖权理论。
一是新主权理论。这种理论认为,网络空间是一个完全脱离现实的空间,其正在形成一个全新
的全球性的市民社会,这个社会有自己的组织、道德准则和价值标准,它完全脱离于国家、政
府而拥有自治的权力。6](P35)笔者认为,这种理论是脱离现实的,网络空间中的道德准则和价
值标准尽管在网络社会发展和规范网民的行为上起到一定的作用,但将其视为法律是不可取
的。原因在于,一方面,网络空间中的道德准则和价值标准成熟性和稳定性不足,互联网的出现
迄今为止只有短短60余年,而其在普通民众生活中发展和普及距今才20年,让这20年内形成
的道德准则和价值标准来管辖当前发展势头迅猛并且变化快捷的网络犯罪,既无法得到人们
的普遍认可,也无法达到遏制犯罪的效果和目的;另一方面,网络空间的道德准则和价值标准
的适用范围和所起作用有限。由于道德准则和价值标准是软约束,缺乏对违规行为的监督和
惩罚,而违规成本低廉的规则是无法得到尊重和遵守的,亦无法有效保护国家和公民的合法权
益。
二是扩大属地管辖理论。该理论认为,为了保护本国国家和公民的利益,将本国刑事案件的管
辖从地域管辖上升到网络空间的管辖。7](P31)这种理论在国外已经有了相关的立法,如德国
的《多媒体法》中规定,只要部分犯罪行为在德国内实施,德国便有权对犯罪实施管辖。8](P24)
这种理论有一定的积极意义,实施扩大属地管辖有利于保护本国国家和公民利益,有效遏制针
对本国的网络犯罪;但该理论存在致命的缺陷,因为扩大属地管辖,必然会造成各国对管辖权
的争夺,一方面增加各国侦查、司法机关的压力和国际引渡的困难;另一方面会给犯罪人造成
讼累,不利于保护人权。
三是网址来源国原则。该理论认为,由于网址是互联网上是比较稳定的因素,以网址的所在地
确定网络犯罪的管辖权。9](P39)这种理论在某种程度上有一定的正确性,原因在于行为人在
互联网上的网址是相对稳定的,其产生和变动需要一定的程序和方式,但是,一方面由于互联
网上填写的信息的真实度低,并且行为人在上网的时候完全可以利用技术手段隐藏自己的网
址,使得无法被查询到;另一方面当网址活动涉及到其他网络参加者时,与其他参加者所在管
辖区域的接触,这种接触能否使该管辖区域的法院获得管辖权,也是需要探讨的问题,当这种
接触给多方造成损害时,是否受害方地的法院都拥有管辖权,还是由哪方拥有管辖权,这两个
问题没有得到合理解释必然产生国际管辖纠纷。因此,单纯利用网址来确定管辖权,会使网络
使用者的行为可能受到任何一个国家的管辖,这显然无法解决网络犯罪的管辖权问题。