关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考_陈结淼
网络犯罪之管辖权研究
网络犯罪之管辖权研究作者：胡重阳来源：《法制博览》2018年第11期摘要：随着计算机网络技术的快速发展，网络已成为人们生活中不可分割的一部分，随之而来的网络犯罪行为也层出不穷。
因网络犯罪存在跨地域性、瞬时性、多样性等特点，故我国法律实践中存在种种问题，其中管辖权问题尤甚。
本文从网络犯罪管辖权目前存在的困境出发，结合国内外相关理论研究，提出解决管辖权冲突的相关建议，以期能为未来立法及实践提供帮助。
关键词：网络犯罪；管辖权；属地管辖中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）32-0203-02作者简介：胡重阳（1994-），女，汉族，本科，德清县人民检察院公诉科，干警。
网络瞬息万变，网络犯罪的形式也层出不穷，网络犯罪存在跨区域性、瞬时性等特点，导致在法律实践中一些解决传统案件的法律程序并不实用，如何更好处理网络犯罪问题是社会各界都关心的话题，其中网络犯罪管辖权的确立成为大家关心和讨论的焦点话题。
有效行使网络犯罪管辖权不仅与实践中有效打击网络犯罪行为息息相关，同时也是对我国司法主权的尊重。
一、网络犯罪的定义《网络犯罪公约》中将网络犯罪行为定义为“危害计算机系统、网络和数据的机密性、完整性和可用性的行为，对此类系统、网络和数据实施本公约定义的滥用行为”。
根据我国法律对网络犯罪的规定，网络犯罪主要分为两类，一类为针对计算机系统及网络的犯罪，如刑法第285条、第286条之规定；一类为通过计算机及网络实施的其他犯罪，如网络诈骗、网络盗窃等。
二、网络犯罪刑事管辖权困境（一）完全属地管辖难以适用属地管辖是刑事管辖原则的核心。
《刑事诉讼法》第二十四条规定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。
如果由犯罪嫌疑人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的人民法院管辖”。
在网络空间中，物理联系已经变得不稳定。
是否完全适用属地管辖，这是值得商榷的。
例如，多人共同犯罪的侵犯公民信息案，犯罪嫌疑人之间仅通过微信、QQ 交流，犯罪嫌疑人的犯罪行为发生在各地，且犯罪嫌疑人的居住地分布在全国各地，到案时间不一。
网络犯罪的刑事管辖权问题
网络犯罪的刑事管辖权问题作者：金煜冯亮来源：《法制与社会》2010年第29期摘要网络犯罪的出现让传统的刑事管辖权遭受巨大的冲击。
本文以传统的刑事管辖权为基础,提出了架构适用网络犯罪的刑事管辖权原则和规则。
关键词网络犯罪刑事管辖权跨国犯罪中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-060-02近几年随着互联网迅猛发展的态势,网络犯罪成为几种重要的跨国犯罪类型之一。
在整个网络犯罪当中,跨国型的网络犯罪占据了很重的比例,这使网络犯罪的刑事管辖问题成为日益关注的话题。
一、网络犯罪对传统的刑事管辖权问题的冲击刑事案件管辖权分为刑事管辖权和刑事诉讼管辖权。
本文要解决的是国家之间管辖权冲突的问题。
(一)传统刑事管辖权原则的适用窘境目前解决刑事管辖权问题的原则为属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则和综合原则。
1.属地原则。
属地原则中的核心关键是犯罪地。
传统的物理空间被划分成各个区域。
目前地球被割成各个国家、南极、北极、公海以及那些人类尚未涉及的地段。
每个国家都会有各自的法律,南极、北极有相应的国际公约予以规制,对公海各个国家都可以主张管辖权。
在现实空间发生的犯罪行为很容易确定管辖权。
但是网络空间并非如此。
首先,它作为一个全球化的整体,具有虚拟性和无形性,很难划出具体的区域。
一旦网络法律行为与传统的地域基础失去联系,那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成为了一道难题。
其次,因为全球性使得犯罪结果的范围更加广,造成积极的管辖权冲突。
再次,即使是网络空间的行为与现实物理空间有联系,也很难确定具体物理位置。
例如一个人将危害公共安全的信息发布到一个网站的BBS上,那么他这种煽动分裂国家的犯罪行为地是他自己操作的计算机所在地,还是发布帖子网址服务器所在地呢?2.属人原则和保护原则。
这两种原则适用的前提条件是该行为人必须在本国境外。
网络的全球性、无界限性使得境内外的区分变得难以鉴别。
对刑事管辖权新理论的思考
新 主 权 理 论 又 称 之 为 “ 进 的 独 立 管 辖 权 说 ” “ 拟 世 激 或 虚 界 主权独 立说 ” 。该 理 论 认 为 在 网 络 空 间 正 在 形 成 一 种 全 球 性 市 民社 会 ， 个 社 会 有 其 自 己 的 组 织 形 式 、 值 标 准 和 规 这 价 则 ， 全 脱 离 于 政 府 而 拥 有 自治 的 权 利 。 完 新 主 权 理 论 脱 离 现 有 国家 之 主 权 观 念 ， 在 理 论 上 可 以 虽 对 网 络 犯 罪 行 为 管 辖 实 行 统 一 之 规 制 ， 于 事 实 上 并 无 可 但 能 ｏ２ 理 论 强 调 网 络 空 间 的新 颖 性 和 独 立 性 ， 现 实 的 国 ［该 ３ 对 家权 力持 怀疑态度 ， 心 国家权力 的介入 会妨碍 因特 网 的 自 担
新 理论 。 （ ） 主 权 理 论 一 新
、
传 统 刑 事 管 辖 权 理 论
受 各 国 社 会 政 治 情 况 和 历 史 传 统 习 惯 的 影 响 ， 解 决 刑 在 事管辖 权范 围问题 上所 主张 的原则会 有所 不 同。概 括起 来 ， 有 以下几种 ：
（ ） 地 管 辖 原 则 一 属
也 称 领 土 原 则 。该 原 则 从 维 护 国 家 领 土 主 权 出 发 ， 张 主 以地 域 为 标 准 ， 在 本 国 领 域 内 犯 罪 ， 论 犯 罪 人 是 本 国 人 凡 不 或外 国人 ， 适 用本 国刑法 。反之 ， 本 国领 域外 犯罪 的 ， 都 在 都
不适 用本 国刑法 。属地 原则 在 具 体 内容 上 又 分为 主 观 的领
法 律 园 地
对 刑 事 管 辖权 新理 论 的思 考
于 敏
跨国网络犯罪中刑事管辖权的适用困境及解决
间中正在形成一个脱离于国家及政府的全新
行使保护管辖原则需要尊重他国或地区法
市民社会,这一社会拥有自己独立的组织形
律,若其他国家或地区的法律不认为是犯罪,
则不能行使保护管辖原则。 然而,各个国家
式、价值标准及行为准则 [9] ,网络空间既不
隶属于任何主权国家,也不受国家政府的管
在网络犯罪领域的法律规制并不统一,由此
网络空间中的价值标准及行为准则发展还不
球性行为规范尚未形成,虽然欧盟于 2001 年
具有全球性的真正开放性和广泛代表性,另
一方面也没有反映发展中国家的利益 [7] ,能
某种程度上是对一国主权的侵犯 [10] 。 其次,
够成熟和稳定。 网络的普及时间短暂、速度
迅猛,仅仅几十年间形成的应用于网络空间
够适用网络犯罪的全球性准则远没有形成。
网络犯罪具有虚拟性、跨地域性以及隐秘性
网络犯罪的刑事管辖权成为治理这种犯罪的
等特征,这使得网络犯罪摆脱了国境的束缚,
首要难题。
收稿日期:2022 - 09 - 20
基金项目:国家社会科学基金重点项目“ 智慧司法背景下案件事实的分层论证” (21AFX002) ;中南财经政法
大学中央高校基本科研项目“ 习近平法治思想中的公正司法理论研究” (2722022EX002) 。
第 43 卷 第 10 期 中南民族大学学报( 人文社会科学版)
2023 年 10 月
Vol. 43 No. 10
Journal of South-Central Minzu University( Humanities and Social Sciences)
辖,应在网络空间中设立自身的规则体系,明
导致了在网络犯罪实践中,保护管辖的行使
帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状及反思
帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状及反思
随着科技的飞速发展，信息网络对我们的日常生活和经济发展起到了至关重要的作用。然而，随之而来的是信息网络犯罪的增加。为了应对和打击这些犯罪行为，司法系统需要对相关法律进行适用，以维护社会的稳定和个人的权益。本文将探讨帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状，并对其中存在的问题进行反思。
一、信息网络犯罪活动的定义和形式 信息网络犯罪，指的是通过信息网络进行的犯罪活动。这些活动包括计算机病毒攻击、网络侵入、网络诈骗、网络抄袭等。信息网络犯罪活动的形式多样，手法高明，给社会安全和人们的财产造成了巨大威胁。
二、法律的司法适用现状 目前，各国都不断完善和强化相关的法律法规来打击信息网络犯罪活动。在中国，制定了《中华人民共和国刑法修正案(8)》，明确规定了信息网络犯罪的处罚力度和司法程序。司法系统在适用法律时，通常会根据犯罪行为的性质、社会危害程度以及犯罪人的主观和客观情况进行判断和裁决。
在具体适用法律时，司法系统通常会考虑以下几个方面： 1. 信息网络犯罪活动的性质和形式：对于不同形式的信息网络犯罪，司法系统会根据国家法律规定和刑法条文进行界定，并对其性质进行分析和判断。
2. 社会危害程度和被害人损失：司法系统会考虑犯罪行为造成的社会危害程度和被害人的实际损失情况。这些因素将直接影响到对犯罪行为的处罚力度。
3. 犯罪人的主观和客观情况：在适用法律时，司法系统会考虑犯罪人的主观故意和客观情况。例如，是否存在预谋、是否有重大影响等，这些因素将会影响到判决结果。
三、问题的反思和解决措施 然而，在适用法律时，司法系统仍然面临一些问题和挑战。 1.法律的滞后性：信息网络犯罪技术更新迅速，但法律的制定和修订相对缓慢。因此，司法系统在适用法律时，需要面对信息网络犯罪新形势下的挑战。
解决措施：制定更为灵活和前瞻性的法律，及时跟进信息网络犯罪的新形式和技术手段，确保法律的适用性和有效性。
我国网络犯罪的立法分析学位论文
前言计算机网络技术及应用正以突飞猛进的速度发展，随之而来的网络犯罪也日益猖獗，网络犯罪是高科技发展到一定阶段的产物，是一种新型犯罪。
高科技的特征主要是发展快更新快，而刑事法的特征是相对的稳定性，这就必然导致刑事法的发展落后于高科技的发展，使网络犯罪对刑事法产生诸多冲击，我国对网络犯罪立法的缺陷也日益明显，立法明显滞后于网络犯罪的发展，如不加强立法及法律对网络犯罪的罪名界定和惩治力度，势必对网络犯罪起不到及时的遏制作用，我国目前在网络犯罪中存在着一些争议，这些争议的产生和我国关于网络犯罪的立法缺陷有很大关系。
解决这一问题最好的办法就是利用刑事法对网络犯罪进行规制，弥补立法滞后的不足，建立我国网络立法，特别是制裁网络犯罪的立法，从法律的角度来遏制网络犯罪，切实打击网络犯罪，推动信息社会的健康发展。
目录摘要 (1)1. 引言 (1)2. 网络犯罪的概述 (2)2.1. 网络犯罪的概念 (2)2.1.1. 网络犯罪不同于计算机犯罪 (3)2.1.2.网络犯罪与传统刑事犯罪的区别 (3)2.2. 网络犯罪特点分析 (4)2.3. 网络犯罪的犯罪构成 (5)2.3.1. 犯罪主体 (5)2.3.2. 犯罪客体 (5)2.3.3. 犯罪主观方面 (5)2.3.4. 犯罪客观方面 (6)3. 网络犯罪的原因 (6)3.1. 防范网络犯罪技术的落后性 (6)3.2. 网络犯罪立法的滞后性 (7)4. 现行网络法规存在的主要问题和网络犯罪的立法建议 (7)4.1. 关于网络犯罪的立法形式问题 (7)4.2. 关于网络犯罪的犯罪主体问题 (9)4.3. 关于网络犯罪的罪过形式问题 (10)4.4. 网络犯罪的刑罚问题 (11)4.5. 关于网络犯罪的刑事诉讼问题 (12)结语 (13)注释 (14)参考文献 (15)致谢 (17)我国网络犯罪的立法分析摘要：随着计算机和信息网络的普及，人类的交流更加方便和快捷。
与此同时，网络犯罪也呈现出复杂多样的形态，且危害性日益严重。
学习施行《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》心得体会
学习施行《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》心得体会最高人民法院、最高人民检察院、公安部近日联合发布了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步规范信息网络犯罪案件的管辖、取证、证据审查等问题。
在司法实践中，由于信息网络犯罪具有匿名性、远程性、链条性、涉众性等特点，案件管辖问题较传统犯罪更为复杂。
不少信息网络犯罪涉及海量证据材料，如果仍采用传统方式逐一取证，耗时费力且不现实。
可以说，大量异地取证工作，管辖争议等问题，增加了执法司法机关案件查处的工作难度，不利于及时维护人民群众合法权益。
面对信息网络犯罪的新情况新问题，此次“两高一部”联合发布《意见》，完善相关刑事案件办理的程序规则，有利于解决实践中的诸多难题。
《意见》具有极强的现实意义和指导意义，如依法确定多个管辖连接点，规定信息网络犯罪案件的犯罪地包括被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等，不仅能减少管辖权争议，而且极大方便了被害人报案；对信息网络犯罪案件的跨地域取证规则作出规定、新增按照一定比例或者数量取证的规定等，有助于解决普遍存在的海量证据取证烦琐的问题，这些都将进一步提升执法司法质效,充分体现出执法司法的与时俱进。
网络不是法外之地，网络安全事关人民群众切身利益。
期待各地执法司法机关积极推动《意见》的有效落地，在严格落实刑事诉讼法相关规定的前提下，畅通工作衔接，强化工作合力，严格依法惩治信息网络犯罪，营造清朗的网络空间，不断满足人民群众对公平正义的需要，让人民群众拥有更多法治获得感、幸福感、安全感据央视新闻客户端报道，今年4月以来，中央网信办会同相关部门开展为期三个月的“清朗•整治网络直播、短视频领域乱象”专项行动，处置了大量违规直播间、短视频和用户账号。
无疑，专项行动收到了实效，但现在摆在我们面前的问题是，如何建立网络直播和短视频行业治理的长效机制，使其在常规治理环境下能健康发展？应该看到，专项行动依靠由上而下的行政力量进行集中治理，是急病下重药的治理模式。
虚拟空间刑事管辖权的思考
虚拟空间刑事管辖权的思考法国信息安全俱乐部将信息风险分为自然风险,技术风险和人为风险。
所谓自然风险是指网络因为洪水、地震或雷电的袭击,受到液体或气体的污染而遭受损失的风险。
此种风险虽然也会带来极其严重的后果，但其中却不包含法律可以控制的因素，不能为法律所调整。
所谓技术风险，主要涉及设备的运行、涉及空气调节、电力供应、火灾、灾后重建所需要采取的措施以及后勤保障等。
而人的风险却与前两者不同,它包括失误、事故、恶意行为和犯罪行为。
其中包含了人的意志，这也就可能构成犯罪行为的主观要件。
其中的恶意行为构成一种新型的犯罪,网络犯罪。
虽然我国有人认为“网络犯罪”一词并不明确,先不讲网络如何能犯罪，单是“网络”一词的含义就十分宽广，有交通网络、物流网络、通信网络和计算机网络等，这里的“网络”没有明确指出是哪一种网络。
不如使用“计算机网络犯罪”,“电子信息网络犯罪”或者“数字化电子信息网络犯罪”更准确。
但笔者却认为,我们现在讨论一种称谓是否准确时,应该注意的不是具不具体,而是会不会引起歧义。
显然，在这里的“网络犯罪”一词不可能被理解为交通网络犯罪,通信网络犯罪等等。
“网络犯罪”一词主要是一个犯罪学意义上的术语,它抓住了犯罪的主要特征，是具有可采性的。
从范畴上讲,它包括利用计算机网络技术的便利所从事的犯罪行为。
一、网络犯罪的行为特征及相关立法(一）行为特征的异然性网络犯罪作为一种新型的犯罪，与传统犯罪相比有着较大的差异,直接对传统刑法的基础性罪名提出挑战,对于犯罪行为的类型划分形成了实际上的冲击；与此同时也给刑事追诉带来了很大的困难。
1、犯罪行为的空间跨越性。
网络空间的虚拟性和无限性与真实空间的固定性是相对立的。
在真实空间中,犯罪人为犯罪犯罪行为时必须借助固有的物质条件,从而必然限于一定的时间和空间的范围内;并且，由于一个犯罪主体的能力的有限性又决定了犯罪行为危害的有限性；仅可能在某一固定的狭小的范围内产生危害，笼统地说，单独的个人主体犯罪往往局限与一国境内;而具有跨国性质的犯罪常常为庞大的犯罪集团所能为之。
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部门法研究 文章编号:1001-2397(2008)03-0092-08收稿日期:2008-02-24基金项目:安徽省哲学社会科学规划项目/网络犯罪新问题研究0(AHSKF0-06D16)作者简介:陈结淼(1966-),男,安徽怀宁人,安徽大学法学院副教授,法学硕士。
关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考陈结淼(安徽大学法学院,安徽合肥 230039)
摘 要:在确定网络犯罪刑事管辖权时,适用传统的刑事管辖权理论面临诸多困境。许多国家的立法以及5网络犯罪公约6都在尝试解决这一问题,而我国关于网络犯罪管辖权的立法明显滞后。为了惩治和打击网络犯罪,我国应根据可能、公正、方便及国际协调原则,分别确立网络犯罪的国内管辖权和国际管辖权。对网络犯罪的国内管辖,可适用刑法中的地域管辖理论,借鉴民事网络案件的管辖权规则,以网络犯罪的IP地址作为确定管辖权的依据。在网络犯罪的国际管辖权方面,建议确立以属地管辖为基础、以法益受到损害的关联性为补充的有限扩张原则;同时,应通过参加或缔结网络犯罪刑事管辖的多边或双边国际条约来解决网络犯罪刑事管辖权的冲突问题。关键词:网络犯罪;刑事管辖权;IP地址
中图分类号:DF639 文献标识码:A 网络犯罪,也称网络空间中的犯罪或涉及网络的犯罪,是指以网络为犯罪对象或利用网络为工具进行的各种犯罪的总称。¹在我国5刑法6中,网络犯罪的类型包括:妨害互联网运行安全的网络犯罪;妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪;妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪;妨害人身权利、财产权利的网络犯罪;其他网络犯罪行为。º随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及,网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点,使得在确定管辖时,区际冲突与国际冲突相互交织,其刑事管辖权的确定十分困难。由于我国对网络犯罪的刑事管辖权问题还没有专门的立法规定,因此,如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。切实解决这一问题,不仅关系到有效打击网络犯罪、维护网络安全和有关各方的利益,而且关系到不同国家司法主权的冲突与协调。
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2008年5月第30卷第3期 ModernLawScience May12008Vol130No13
¹º目前,我国立法还没有网络犯罪概念的明确表述,学术界
多主张对/网络犯罪0概念作广义理解。关于网络犯罪的概念及其类型,参见:许秀中1网络与网络犯罪[M]1北京:中信出版社,2003:156-168;253-26315刑法6第285条、第286条、第287条规定了计算机犯罪的罪名,包括非法侵入计算机信息系统罪;破坏计算机信息系统罪;利用计算机工具的传统犯罪。为适应打击网络犯罪的需要,2000年12月28日全国人大常委会通过的5关于维护互联网安全的决定6将5刑法6中的计算机犯罪规定进一步具体化,从犯罪侵害的客体对网络犯罪类型作了具体的划分。 一、确定网络犯罪刑事管辖权的法律困境 网络犯罪的刑事管辖权主要是指实体法意义上的管辖权,而非诉讼法意义上的管辖权。网络犯罪刑事管辖权问题的提出,主要原因在于网络犯罪空间与传统犯罪空间完全不同。传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所,是现实的物理空间,具有三维性。因此,传统刑法对犯罪的管辖建立在现实的物理空间基础之上,坚持/属地管辖为主,属人原则、保护原则和普遍管辖原则为辅0的管辖权理论。然而,网络空间不属于传统刑法地域管辖理论中的/四空间0,有学者称之为/第五空间0[1]。网络空间的全球化、虚拟化打破了主权领土的界限,行为人在网络空间中的犯罪行为可能同时跨越数个国家,使得以属地原则为主,属人原则、保护原则为辅的传统刑事管辖权难以适应。实践中,确定网络犯罪的刑事管辖权的困境在于以下方面:(一)以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现法律的管辖是以某种相对稳定的联系作为基础的。传统地域管辖权的理论基础之一就是要求犯罪的行为地或者结果地之一应处于某一管辖区域内,即与某一物理空间具有稳定的联系。而网络是一个全球性和开放性的体系,网上地址与现实当中的地理位置没有必然的联系。对于网络空间中的行为,往往很难确定其真实的地理位置,网络犯罪的行为地和结果地的判断具有随意性和偶然性。一方面,网络空间的全球性和不确定性,使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素,从而使网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。另一方面,网络空间作为一个全球化的整体,具有虚拟和无形的特点,不可能像物理空间那样划分出一个个管辖区域。一旦网络法律行为与传统的地域管辖基础失去了联系,那么将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。在超越国界的网络空间,某一犯罪的行为地或结果地可能涉及到国际互联网所触及的所有国家和地区,如果适用地域管辖原则,那么互联网所涉及的任何国家都享有管辖权[2]。这显然是不合适的,也不能从根本上解决网络犯罪的司法管辖权问题。正是由于网络犯罪行为地的隐蔽性和网络犯罪结果发生地的不确定性,使得以犯罪行为地或者犯罪结果地作为网络犯罪地域管辖的依据很难实现。(二)属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题根据我国5刑法6的规定,属人管辖权与保护管辖权行使的一个重要的前提是要区分犯罪是发生在我国领域内还是在领域外。对于传统犯罪的空间而言,领陆、领水、领空和移动领土都具有确定的界限和固定的范围,自然可以很轻易地区分出犯罪行为和犯罪结果是发生在我国领域内还是在领域外。网络空间则不然,它没有确定的界限和固定的范围,是无界限的、全球性的开放系统,很难区分某一网络犯罪行为到底是发生在我国领域内还是发生在我国领域外。既然很难确定中国公民或者外国人是在中国领域外还是在领域内从事网络犯罪,那么5刑法6关于属人管辖和保护管辖的规定对于网络犯罪管辖权的确定就形同虚设[3]。也就是说,传统的属人管辖原则和保护管辖原则难以解决网络犯罪的国际管辖权问题。(三)普遍管辖原则在确定网络犯罪的管辖权时受到局限由于网络犯罪是无国界的犯罪,造成的危害后果可能是全球性的,其影响范围之广和涉及的国家之多,远非传统犯罪所能比拟。针对网络犯罪行为,各国如果启用普遍管辖原则,必须满足以下条件:第一,该网络犯罪行为不仅在国内构成犯罪,在他国也构成犯罪,即已经构成/国家共管之下的犯罪0;第二,以共同参加或缔结的国际条约为前提。从目前各国的立法和国际实践来看,关于网络犯罪管辖的国际条约尚未达成[4]。因此,在网络犯罪中适用普遍管辖原则缺乏法律依据和现实基础。
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陈结淼:关于我国网络犯罪刑事管辖权立法的思考 二、学界关于网络犯罪刑事管辖权的理论之争 关于如何确定网络犯罪的刑事管辖权问题,早已引起刑法学界的关注,并出现了多种网络犯罪刑事管辖权的理论,归纳起来主要有以下几种:(一)有限管辖理论有限管辖原则是我国刑法学界提出的关于网络犯罪刑事管辖权的最具代表性的理论。该理论主张:应在属人管辖基础上,以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权。存在关联性的,享有管辖权;不存在关联性的,则不享有刑事管辖权。/关联性0是指犯罪行为对于本国国家或者公民已经形成实际侵害或者影响,即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。这一标准是对传统保护管辖原则的拓展,但与保护管辖原则有所不同。保护管辖原则是以侵害本国国家或者公民的利益为管辖的条件,而有限管辖原则强调犯罪行为与本国国家或公民仅仅存在联系即可[5]。然而,也有学者认为,对于网络犯罪而言,以属人管辖原则为基础不如以属地管辖原则为基础可取,因为管辖权的确立首先必须考虑网络犯罪行为侵害的法益。从保护法益的角度看,犯罪地尤其是结果发生地是确立犯罪保护法益的首要条件,而属人管辖原则不能很好地解决这一问题。因此,主张以属地管辖原则为基础来建立有限管辖原则[6]。(二)扩大地域管辖理论该理论认为,可以通过解释现有刑法理论上的/属地管辖0原则,扩大确定犯罪行为地与犯罪结果地的标准,以实现对某一网络犯罪的管辖权。伴随着网络的无限扩张,关于网络犯罪的刑事管辖权应当随之扩张的呼声得到了立法、司法及学者的支持。这种观点虽然极大地扩张了某一法域的管辖权,满足了法律主权心理,但在现实中,由于司法成本过高而难以实施,同时也会造成同一案件多个国家都拥有刑事管辖权,从而形成不必要的管辖权冲突。另一方面,也可能导致行为人在一国境内的合法行为,将面临着被自己无从知晓的另一国法律认定为违法或者犯罪从而受到刑罚的可能性。过度扩张的地域管辖,会使所有处于网络环境中的犯罪将变成所有国家均享有普遍管辖权的全球犯罪,这不仅是对犯罪嫌疑人权益的过度侵害,同时也必然会对传统意义上的国家司法主权形成巨大冲击和影响[2]。(三)网址管辖基础论即以网址为管辖基础,进而确定网络犯罪的管辖权。该理论认为,网址具有相对确定性。相对于行为人在网络上的活动范围而言,行为人在网络上的网址是一个比较稳定的因素,网址的产生和变更需要网络服务商通过一定的程序来进行,在特定的时间它是可以确定的。同时,网址与现实空间存在关联,是可以查明的。由于网址是行为人在网络空间中的地址,所以,网址所对应的服务器终端所在地,就可以构成管辖权的基础[8]。然而,以网址为管辖依据也受到了学者的质疑,主要表现在以下两个方面:首先,网址所代表的物理空间不是惟一的,与网址构成关联的物理空间遍布网络可触及的地方;其次,网址在网络空间中的确定性并不代表拥有网址的主体是真实、确定的[9]。因此,网址不能作为行使管辖权的惟一依据。(四)侵害法益的关联性理论该理论认为,在确定某一法域对某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权时,应当以该网络行为对刑法所保护的法益造成的实际损害作为判断的标准,这也是确立刑事管辖权的最低关联标准之一。如果犯罪行为对本国国家或公民的法益侵害存在关联性,则享有刑事管辖权;如果不存在关联性,则不享有刑事管辖权。但基于未来惩治网络犯罪国际公约所确立的普遍管辖权,则不在此限制之内。根据侵害法益的关联性理论来确定网络犯罪的刑事管辖权,能够很好地解决网络信号/抽象越境0的管辖问题[8]。笔者认为,该理论实际上属于有限管辖理论的范畴。(五)网络自治论该理论认为,网络虚拟空间是一个特殊的地
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现 代 法 学