哈特论战

本世纪初，由于社会法理学的崛起，西方法哲学曾经活跃过一段时间。

但是，由于30年代席卷资本主义世界的经济危机和此后第二次世界大战的爆发，把学者们的注意力转向经济、战争和其他社会问题上。

由于在战争期间各国政府普遍加强了对言论自由和学术自由的限制，由于行为主义笼罩着法学，削弱了法学是科学的观念，使得法哲学同政治哲学一样，处于“休眠状态”，“看上去就要消灭”⑴。

这种情形在战后又持续了十多年。

但是，从30年代后期以来，法哲学又开始振兴，经过十多年的发展，竟达到历史上前所未有的繁荣局面。

战后，西方法哲学由萧条走向繁荣，直接的原因是法哲学界连续不断的论战。

从50年代到70年代，西方法哲学界接连发生了一系列重大的政治和学术争论。

其中已载入西方法学史册的有三次，即哈特/福勒论战、德富林/哈特论战和德沃金/哈特论战。

哈特/福勒论战发生在五十年代后期。

论战的主题是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离，或者说法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。

1957年4月，英国牛津大学法理学教授哈特⑵应邀到美国哈佛大学讲演，题目是《实证主义和法与道德的分离》。

哈特在讲演中，一方面为边沁、奥斯丁以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主义传统辩护，另一方面批判美国和德国的法学家对这一传统的批判，维护“恶法亦法”的信条。

针对哈特的讲演，哈佛大学法理学教授富勒⑶撰写了《实证主义和对法的忠诚—答哈特教授》，批判分析实证主义传统，强调道德是法律秩序的基础以及法律自身的内在道德性，说明了法和道德、实际的法和应当的法不可分离的理由。

1958年，《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文。

本来，随着纳粹政权的出现，人们就重新严肃地思考法和道德的关系，尊重和遵守法的义务以及反抗不正义的法的政治道德问题，因此，哈特和富勒的论战很快发展成为整个法学界的论战。

西方著名的法哲学家无不直接或间接地卷入了论战。

这场论战实际上是分析法学和自然法学的论战，它促进了分析法学的更新和自然法学的复兴。

德富林/哈特论战紧接着哈特/富勒论战。

这场论战是围绕着运用法律强制实施道德(即所谓“法的道德强制”)的合理性及其限度问题展开的，起因是英国议会的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。

在英国，同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。

但在50年代初期，社会上围绕着同性恋和卖淫的伦理和法律问题发生了一系列公开的争论。

这些争论引起了议会和政府的关注。

1954年，议会决定以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”简称“沃尔芬登委员会”(Wolfenden Committee)，去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚，并就此提出法律改革意见。

1957年9月，该委员会向议会提交一份报告，建议改革有关同性恋和卖淫的刑法。

建议包括：(1)废除制裁同性恋的刑法；(2)不把卖淫作为犯罪惩罚，但应通过立法，禁止公开卖淫。

该委员会对它的建议进行了多方面的论证，其中有两点特别引人注意：第一，法律的作用是维护公共秩序和体面，保护公民免受侵害。

如果成年人是私下而且是自愿地同性恋，就不存在公共秩序和体面问题，因此，法律不应当惩罚同性恋。

第二，必须留有法律不介入的私人道德和不道德的领域，应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。

干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式，对于实现法律的目的来说，并非必要。

沃尔芬登委员会的报告在英国法学界引起了激烈的争论。

论战的主角分别是德富林⑴(保守派)和哈特(自由派)。

德富林猛烈抨击沃尔芬登委员会的报告，认为社会是一个观念的共同体，是共同的或公共的道德观念把单个人连结成为一个社会。

对于社会的存在来说，共同的道德象有组织的政府一样必需。

一旦共同的道德的这一社会纽带松弛，社会就会崩溃。

在道德领域，是不存在私人道德和公共道德之分的，划定私人道德的领域从而限制法律惩罚不道德行为的范围，如同限定国家镇压叛国罪的范围一样荒唐、错误。

哈特批判德富林的观点，指出社会应当允许“道德实验”。

一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在，如同断言一个人的出生或死亡会影响社会的存在一样荒谬。

他主张，应在公共道德和私人道德之间划一定界限，反对法律不适当地干预私人的道德生活。

由于这场论战涉及法的作用是什么、道德的作用是什么、如何确定社会的共同道德或公共道德、究竟有无法律不应干涉的私人道德王国、公共谴责是否足以构成把某种行为作为犯罪惩罚的理由、自由和法律的关系、自由主义和法律道德主义⑵等法哲学的基本理论问题，因此很快就越出了英国国界，吸引了不少西方国家的法官、律师、法学教授、哲学家、社会学家、宗教界人士参与论战，推动了法哲学研究的深化。

德沃金/哈特论战是由美国耶鲁大学法学教授德沃金⑶60年代中期对支配英美法理学长达一百多年的功利主义和实证主义发起全面攻击引起的。

德沃金认为，以哈特为代表的现代法律实证主义是一种规则模式论，它把法律看作由第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系。

一个社会的法律就是由一个总的最终的标准确认的，由这个社会为着决定什么行为应受公共权力的惩罚或强制执行，而直接或间接使用的一批特殊规则。

这批规则就是法律的全部。

因此，在决定疑难案件时，法官必须行使自由裁量权，就是说，他必须从超法律的标准中得到指南。

只有规则才能设定义务，公民所享有的也只能是由规则确定的权利。

德沃金坚决反对规则模式论，指出在一个法律制度中，除了规则之外，还有原则(为社会秩序所承认的正义和公平的普遍原理)、政策(有关社会经济、政治或社会发展和改革的目标的政治决定)。

因此，当法官处理无规则直接规定的疑难案件时，他们必须遵守原则、政策等，根本不存在也不应当赋予法官自由裁量权。

如果允许法官行使自由裁量权，既必然危及司法权从属于立法权这一民主政治的公理，又必然毁坏不得溯及既往地适用“新”法这一法治原则。

德沃金对法律实证主义的批判引起了实证主义者的反批判，终于发展成为有众多法学家参加的论战。

这场论战涉及到法的性质、法的渊源、司法推理、自由裁量权、法的存在和统一基础、民主和法治等法哲学的基本问题，是战后西方法哲学界水平最高的一次论战。

上述三次论战，一方面使法学家更加注重法律实践和社会政治生活中的重大法哲学理论问题，注重对法律现象的本质思考；另一方面吸引了众多的哲学家、政治学家、伦理学家、社会学家等加入到法哲学家队伍。

在这些论战中，老一代法哲学家(如富勒、哈特、罗斯⑴等)的理论趋向成熟，年轻一代法哲学家(如德沃金、拉茨⑵、莱昂斯⑶等)脱颖而出。

在这些论战中，一批被誉为“经典的”法学著作，如哈特的《法的概念》(1961年)、富勒的《法的道德性》(1964年)、罗尔斯的《正义论》(1971年)、德沃金的《认真看待权利》(1977年)先后问世，同时还出现了一大批很有学术价值的著作和论文集。

在短短二十年间，出现这么多法哲学大师，这么多法哲学名著，这在西方法哲学史上实属少见。

二、视野开阔，法哲学与其他学科互相渗透西方法哲学传统上是由两部分组成的，即“法的理论”(theories of law)和“关于法的理论”(theoies about law)。

“法的理论”涉及法的内在方面，它所研究的是法和法律制度内部的各种关系、法的概念、法的方法，为法的制定、整理、编纂、执行和适用提供指导。

“关于法的理论”涉及法的外在方面，它所研究的是法和其他社会现象乃至自然现象之间的关系，其中包括法与政治、经济、文化、社会、语言、逻辑、科学技术、自然环境等的关系。

战后西方法哲学的一个明显特征是，法哲学不断开阔视野，“关于法的理论”的比重不断增加。

现在的情况是，法哲学虽然仍然探讨法的形式或渊源、法的概念、法律关系、权利、义务等“法的内在方面”的问题，但却越来越注重与法律和法学有关的政治、经济、社会、道德、科学、逻辑、哲学问题，在更加广阔的基础上研究法律，涉及面日趋多面化。

因此，法哲学同政治学、社会学、经济学、伦理学、逻辑学、哲学等互相渗透，出现很多重合面。

例如，为了确立评价现行法律和法律制度的正义标准或价值准则，法哲学同伦理学部分重合；在描述作为整个社会秩序和社会制度这一要素的法律制度的活动方式和社会效果方面，法哲学同社会学部分重合；在论证公民的守法义务(公民是否应当服从法律)和反抗非正义法的政治责任(公民为什么必须和采取什么手段反抗非正义法)方面，法哲学同政治哲学和伦理学部分重合；在分析和解释法律的概念，解决有关证据和程序的认识论问题以及法律的“存在”和“统一性”等方面，法哲学以哲学为指导并同哲学有部分重合；在解释法律推理的性质和方式方面，法哲学同逻辑学和修辞学部分重合；在探讨经济对法律的影响和法律的经济效益方面，法哲学同经济学部分重合，等等。

因为一系列法哲学问题是法哲学和其他学科的双边或多边问题，所以对法哲学的研究，就不仅仅是职业法学家的事情，而越来越多的政治学家、哲学家、伦理学家、社会学家、经济学家、逻辑修辞学家关心法哲学，同时成为法哲学家，有些还是著名的法哲学家。

例如，美国哈佛大学哲学教授罗尔斯⑴、伯克利加里福尼亚大学社会学教授塞尔茨尼哈特的新分析法学是在奥斯丁（John Austin，1790年～1859年）的老分析法学的基础上发展起来的，后者是哈特学说的一个主要思想渊源。

尽管哈特的学说以法律实证主义为基础，并被公认是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征。

这一现象也多少说明了新分析法学派形成的历史背景。

第二次世界大战结束后，随着法西斯主义的失败，鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法学趋于衰落，对法律的价值准则，即正义与道德等，采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学或新康德主义法学，也有所动摇，而各种形式的自然法学说进一步兴起。

在这种新的历史形势下，哈特的新分析法学，作为法律实证主义在战后的主要代表，具有向自然法学说靠拢的特征，显然是可以理解的。

哈特的学说的另一特征是：它以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础（2）。

哈特将这种哲学运用到法学中来，反对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。

他的主要著作《法律的概念》，也就是运用概念和语言分析法来分析法律这一概念，从而系统地阐述了他的学说。

一、主要规则和次要规则的结合哈特反对奥斯丁的法律命令说，即法律是掌握主权者对在下者如何行为并以威胁（制裁）作为后盾的命令。

他认为法律是—种规则，而法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但却不同的规则：主要规则和次要规则。

主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。

次要规则授予权力。

根据次要规则，人们可以引进新的主要规则，或修改、取消旧的主要规则；或决定主要规则的范围，或控制其实施。