哈特与富勒论战的实际意义
法律与道德的关系问题
法律人大多喜欢谈法律与道德的关系问题。
一方面，法律人喜欢把“公平”、“正义”这些道德意味浓重的词语挂在嘴边，法律条文当中也时不时出现“诚实”、“信赖”、“善意”、“恶意”等字眼，而当法律制定得不好时，我们也会说这是一部“恶”法；但另一方面，法律人又不总是这样做，法官审判案件时一定要找出确切的法律依据而非道德依据，“依法治国”和“以德治国”也从未被看作是同一件事情。
疑问由此而产生：法律和道德之间是否有必然的关系？这个问题是如此庞大以至于在法学史上它至少被分成三个子问题：（1）法律的定义是否必须以某种方式援引道德？（2）能否对法律进行道德上的批判？（3）能否对道德进行法律上的强制？第一个问题引发了哈特（H.L.A.Hart）与德沃金（R.Dworkin）之间的论战，第二个问题引发了哈特与富勒（Lon Fuller）之间的论战，第三个问题引发了哈特与德夫林（P.Devlin）之间的论战。
这三次论战成为近半��世纪以来英美法理学界的主旋律。
哈特的《法律、自由与道德》正是他上述第三次论战的成果。
该次论战的缘起是沃尔芬登报告。
1954年英国政府成立了一个皇家专门调查委员会，负责调查研究有关性犯罪的法律，以便向国会提出相关方面的立法建议。
1957年，该委员会提出了《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》（约翰·沃尔芬登是该委员会的主席，因此该报告又称沃尔芬登报告），建议取消对成年人之间在私下自愿进行的同性恋行为的刑事制裁，其理由是凡是未造成公共损害的地方，就属于个人自由的范畴，法律不应当涉足其中：“我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德，概括来说，就是对这些领域之调整并非法律的职责所在。
”（17－18页）这个报告甫一出台，即引起诸多争议。
一批所谓的法律道德主义（legal moralism）干将群起攻之；1959年，德夫林勋爵———当时的上议院常任上诉法官———应邀在英国科学院第二届马克比（Maccabean）讲座上作了以“道德规范的强制执行”为题的著名演讲对之予以猛烈抨击。
法学伦理案例
法学伦理案例案例一：二奶状告死者发妻争夺遗产现年60岁的蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年6月结婚，因双方未能生育子女，便收养一子黄勇（31岁，已成家另过）。
1990年7月，蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。
1995年，该房被拆迁，拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的住房补偿给了蒋伦芳。
1996年，年近六旬的黄永彬与比他小近30岁的爱姑相识后，便一直在外租房公开非法同居生活。
2000年9月，蒋伦芳与黄永彬将该房以8万元的价格出售，房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担，故实际卖房得款不足8万元。
2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇。
患肝癌病晚期的黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房款的一半计4万元及自己所用的手机一部，总计6万元的财产赠与“朋友”爱姑所有。
2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。
2001年4月22日，黄永彬因病去世。
当日下午，爱姑以蒋伦芳侵害其财产权为由，诉讼至泸州市纳溪区人民法院，公然与黄妻争夺遗产。
二奶：公民有权处理自己财产庭审中，原告爱姑及代理人张永红、韩凤喜认为，公民对自己的财产享有处分的权利，这是《中华人民共和国宪法》第十三条赋予公民的权利；《中华人民共和国民法通则》第七十一条也规定，只要公民享有财产所有权，他便享有其财产的处分权。
在黄永彬遗赠给爱姑的财产中，其房屋价款、住房补贴、公积金属夫妻共同财产，黄永彬应享有至少一半的所有权和处分权。
对于抚恤金，因其具有特定人身关系，已不属于黄永彬个人合法财产，黄永彬对此无权处分。
但是，黄永彬遗嘱中的合法部分法院应当支持。
作为遗赠行为，只要遗赠人的意思表示真实，并不需要人们去考虑受遗赠人的身份地位以及在立遗嘱前是否有违法犯罪行为。
至于受遗赠人的其它违法行为，就本案来说，是另一种法律关系，可通过其它法律进行调整。
法律之内在道德：一种纯粹的愿望道德
德。所谓愿望的道德 ，它是善的生活的道德、 “ 卓越的道 德 以及充分实现人之力量的道德 ” 。而义务的道德则
是“ 确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达
是没有任何差别的。不同的只是学者们对于它的概念界
定和理论构建。就像同样是对某一法律体系之中规则的
务去做” 想法的人们 ， 是把自己当做群体之中的一份子，
接受了对其作出要求的规则并相对自愿合作地来维持这
一
哈特教授 自身也在书中明确表示， 关于这一终极规
则命题的提出， 相关的质疑问题层出不穷。虽然， 对此哈
规则的。这是所谓“ 内在观点” 。
如前所述 ， 承认规则作为是判准某一法律体系之中
则体系， 这也就势必会导致各类对应不同的承认规则的 存在。即使在同一类社会关系的规则体系当中， 也会出 现不止一种的承认规则。这必然要求在承认规则的独立
多理论见地之中较为值得关注的命题之一。哈特教授认
为， 人们在非出于 自愿的情况下， 被要求去做出某种行为
之时， 虽然同样是迫于所谓的社会压力而最终实施了该
来中庸得体的观点， 哈特教授甚至作 出了承认规则在属 性上既是法律， 又是事实的推断。这物” 。如此这般的理 由， 无论如
何也是无法让人接受的。 最后 ， 关于承认规则的问题 ， 笔者还有一点想要说
为： 法律的一般Ｊ 法律的公布 ； 性； 非溯及既往的法律 ； 法律
依据哈特教授之前的论述 ， 存在于一个法律体系之中的
各项规则 的“ 法效力” 均来 自于相关承认规则的判准 ， 即
便是在承认规则之间。那么， 作为终极规则的承认规则 的“ 法效力” 又是从何而来的呢？哈特教授对此作出的回
恶法亦法
恶法亦法，抑或恶法非法？法律实证主义与自然法学派的争论主要集中在法律与道德的关系问题上——这个问题构成了法理学的一个核心问题，法律实证主义的观点通常被表述为恶法亦法，而自然法学派则被认为坚持恶法非法。
这样的表述固然简洁而且醒目，但是却不乏误导之处。
坚持“恶法亦法”往往在第一印象里就与我们的道德直觉相抵触，而对“恶法非法”稍微思考一下，我们就会发现这在逻辑上无法成立，想想“白马非马”的典故就知道了。
我们可以从20世纪下半叶哈特(H．L．A．Hart)与富勒(Lon L．Fuller) 这两位当代西方法理学重要代表人物的争论来重构这个问题，以他们的智慧来启发我们的思维，使我们体会到这个问题背后的理论上的复杂性以及其所蕴含的实践上的重要性。
1958年，《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特的《实证主义和法律与道德的分离》和富勒的《实证主义与忠于法律——答哈特教授》，开启了两位法学家之间的这场论战，随后，论战深入的持续了十年以上的时间，其焦点就集中的法律与道德的关系问题上。
为什么这会成为一个法理学上的核心问题，进而成为了这场论战的焦点？简单地说，现代社会对明白、确定的法律的需求催生了法律实证主义。
法律实证主义主张法律与道德的分离，可以让法律摆脱道德的纠缠，比如奥斯丁（John．Ausitn）斩钉截铁地指出：“法律就是主权者的命令”，一锤定音的界定了这个问题，人们就可以清楚明白的判断什么是法律了。
可是20世纪的历史教训（以纳粹德国为典型）提醒我们，认为法律与道德没有关系，承认国家制定的法律就是法律，会不会让我们丧失对恶的政权所制定的法律的抵抗？这样我们可以看到，法律与道德的关系问题似乎就不是那么简单的问题了，而且对这二者关系的处理对法治实践似乎也会产生重大影响。
哈特重申了边沁（Jeremy Bentham）与奥斯丁的基本观点，首先，混淆法律与道德会导致两个危险：“其一是，人们关于‘法律应当是什么’的观念可能会消解法律的权威，甚至对法律本身提出挑战；其二是，法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准，从而逃避了对法律的批评。
俄狄浦斯王的感悟(通用5篇)
俄狄浦斯王的感悟(通用5篇)俄狄浦斯王的感悟篇1《安提戈尼》是古希腊著名杯具作家索福克勒斯的作品，此剧的大意是忒拜城的的俄狄浦斯王由于弑父娶母而自行流放，他的两个儿子厄忒特俄克勒斯和波吕涅克勒斯为了争夺王位，互相残杀，一同死去。
最后王位落在他们的舅父克瑞翁手中。
由于波吕涅克勒斯曾勾结外敌攻打城邦，克瑞翁便命令将波吕涅克勒斯的尸体丢弃在田野里，让野兽吞食，并宣布若有谁敢违犯这项法令就将谁处以死刑。
波吕涅克勒斯的妹妹安提戈尼出于对哥哥的爱，不顾法令埋葬了波吕涅克勒斯。
于是克瑞翁把她囚禁起来，安提戈尼自缢而死。
安提戈尼的未婚夫海蒙是克瑞翁的儿子，在他听到安提戈尼的不幸消息后就自杀殉情，海蒙的母亲听到海蒙自杀的消息亦自杀而死。
虽然整个故事以杯具结束了，而这个故事展现出来的冲突却是永恒的。
神法与人法的冲突该剧一开始便从安提歌尼和她的妹妹爱斯梅娜之间的冲突展开。
爱斯梅娜劝说她的姐姐安提歌尼要服从克瑞翁的命令，违反法律的后果是十分严重的，她的理由是，女人不就应与男人斗争，要服从男人。
因为女人是弱者，而弱者就就应服从强者的命令，顺从是女人的德性。
爱斯梅娜劝安提歌尼放弃安葬哥哥的念头，要“现实些”。
而安提歌尼却认为替亲人安葬是最为神圣的义务，是天堂的法律的戒条，凡人务必遵守，这比人间国王的法律更高。
古希腊人认为人死后尸体务必安葬，这样他的灵魂才有所归依，不然灵魂就会得不到归宿而十分悲惨。
对哥哥的爱以及身上背负着的这条神圣诫命让安提歌尼在应对国王克瑞翁的法律诫命时，在应对死的威胁时，毅然选取了与克瑞翁的命令相抗争。
在安提歌尼那里，对神的诫命的信奉和对哥哥的爱要远远高于国王的法律，这是她选取对抗克瑞翁的命令的原因所在。
神法是永恒的，而国王的法律却是一时一世的;神法是不变的而国王的法律却是变动不居的;神法是人安身立命心灵皈依之所在，而国王的法律却只是外在的强制，不关乎人的终极好处。
安提歌尼的身上也体现出希腊人重精神轻生死的精神气质，在神法与人法发生冲突之时，她不畏克瑞翁的强权，慷慨赴死，彰显了她高贵的气质。
【免费下载】浅析哈特思想之法律与道德
绍兴文理学院2011学年01学期法学专业09级《西方法律史》期末考核学号 09095316 姓名施云飞班级法学092 论文题目浅析哈特思想之法律与道德得分评卷人论文评语：年月日浅析哈特思想之法律与道德摘要：终其一生，哈特是噩梦与美梦的一生，但是其成就是辉煌的，就法律与道德这一个命题，进行过三次论战，分别是：哈特与富勒之间的论战；哈特与德夫林之间的论战；德沃金和哈特的论战。
通过这三次论战，哈特对于法律和道德的关系的思想体系开始在原有的基础上形成完善，并确定法律与道德没有必然的联系。
关键词：法律与道德哈特论战??哈特（１９０７－１９９２），英国法理学家，新分析实证主义法学创始人，２０世纪英语世界最伟大的法学家。
哈特以其实证主义姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系，梳理加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，而且，沿着边沁的脚步，在道德哲学和政治哲学领域里，他是自由主义传统最强大的代言人。
取得这些成就，与他的学习生涯和生活经历都是很密切的。
哈特从小就喜欢自由，与日后是自由主义最强大的支持者，对自由权利的争取维护息息相关。
哈特学的是和法律有关的，从小接触法律知识，在牛津大学就读时成绩优异获得奖学金并最终以第一名的成绩毕业。
１９３２－１９４０，哈特在伦敦从事事务律师工作，这段工作经历促使其日后的法律理论与实际贴近。
１９４０－１９４５年在Ｍ１５工作，期间他作为垄断委员会的成员，发挥了他突出的分析能力，这与日后的实证分析也是相关的。
本文主要论述哈特在这样的成长背景和生活经历条件下产生的思想之一法律与道德的联系。
一．哈特关于法律与道德的三次论战二战后，审判纳粹分子引发了法理学界的思考。
其中的一个案例，一名德国军官的妻子，为了脱离丈夫，向纳粹当局密告其夫在休假时曾发表诋毁希特勒和纳粹当局的言论，结果根据纳粹政权的一条法令，其夫被判处死刑。
后这位妇女被联邦德国法院指控犯有非法剥夺他人自由的罪行。
而她以“她向当局报告其夫的罪行是依法进行的，她丈夫被判刑也是依法进行的，她并没有犯罪”为理由为自己进行辩护。
法律是最低限度的道德
法律是最低限度的道德作者：李静来源：《青年生活》2019年第21期《法律的道德性》一书产生于哈特与富勒的一场著名论战，围绕着法律与道德的关系和“恶法是不是法”这两个分歧而展开。
哈特认为应分清法与道德，富勒指出法律自身具有道德性，法律秩序要以道德为基础，法律与道德是密切联系的。
本文认为，法律是最低限度的道德，且法不溯及既往。
一、法律与道德的关系哈特认为法律与道德之间存在着一种必然联系，这是源于人的“自我保存”的需要，但是这种联系是一种“偶然的”联系，而不是一种“概念上的”必然联系。
富勒基于恶法非法的前提下，认为道德的外延比法律大同时包含着法律，也就是说法律属于道德的一部分，法律是最低限度的道德，法律与道德的关系并不是法律与其他类似规则之间的存在于外部的关系，而是法律规则自身的内在要求。
其表现形式则可以是规定于法典中的各项条文，更可以是种种一般原则，而法院的司法过程则是在凭据他们的良心和知识，以这种最低限度的道德而对种种行为进行衡量，以断定各种行为是违法还是合法。
总之，法律不能违反良知，使人服从规则治理的时候，如果情和理发生冲突，西方普遍的观点是寻求良知的指示。
中国传统的儒家思想强调仁者爱人，仁者先培养其主观之仁心，复按其能力所及由近及远推广其客观之仁行，对人们的内心的道德以及自身修养的要求是比较高的。
法律的规则，其实是将很低要求的道德规制起来，即作为一个存在于社会生活中的人，无论修养水平是何层次，都不能触碰的底线。
如果把过高的道德转化为法律义务，那定会适得其反。
传统儒家的思想中主张德主刑辅，治国方法为“养”“教”“治”，“养”“教”之手段为德、礼，“治”之手段为刑、政，教化为核心，故以德礼为主，刑政为辅，这是一种比较完善的理想，但是离现实较远，因为规则治理从很高的道德来转化是比较困难的。
举一个很简单的例子，关于故意杀人，是法律明确禁止的，因为侵犯了他人的生命权，所以不能实施故意杀人的行为就是很低很低的道德要求了，所以它能得到普遍认可并成为法律。
哈特的“规则”理论
湘潭大学硕士学位论文哈特的“规则”理论姓名：***申请学位级别：硕士专业：法学理论指导教师：***20070501摘要哈特的“规则”理论是西方法理学历史上一个重要理论。
本文前三章，通过分析哈特建构法理学的目的，重构了哈特著作的核心观点，以求集中展现哈特法理学中颇有特色的“规则”理论以及哈特分析问题的方法和思路，并对其中的一些核心要素如“内在观点”、“规则的内在方面”和“承认规则”进行了比较详细的分析。
力求通过分析其在整个“规则”理论以及其在整个实证主义法学传统脉络中的地位来展现其独特性，以求能够获得对这些核心要素语境的理解。
在第四章中，对于法理学历史上和当时时代所出现的一些问题，本文分析了哈特的“规则”理论如何做出回应，这些问题的解决方法和思路也是理解“规则”理论所不可或缺的。
在本文的第五章，我通过自己对哈特著作和学界先贤著作的阅读和体会，并将哈特“规则”理论放到西方法理学的流派论争中，对哈特“规则”理论做了简要评论。
内容包括对哈特所使用的方法和其“规则”理论两个核心要素的批评。
本文认为哈特的分析是很谨慎的，但在一些关键术语上却语焉不详，这也是任何一种理论创新固有的缺陷。
另外，本文对包括哈特在内的实证主义法学传统的法律自主性主张持批判态度，认为其限制了法学家的视野，尤其在当代中国，持这种主张而做出的研究更多的是一种“循环论证”，可能对法学理论进步没有什么实际意义，其在根基上主张“事实和价值的分野”，并强调理性至上，这最终会导致虚无主义的盛行。
本文主张对当代中国的法律问题要多做类似法律社会学的研究，研究法律究竟是如何实践的；同时，由于当代中国的法治建设更多的是对西方式法治观念的吸收，因此本文主张对西方式的法律制度发生、运作的基础进行详尽的分析和批判。
而这就要求我们更多地吸取西方的社会科学知识以及中国古代优秀的法学传统，同时要保持清醒，对之进行足够的社会批判。
关键词：规则；法理学；诠释学AbstractH.L.A.Hart’s theory of ‘rules’ is an influential thought in the history of western jurisprudence. This thesis will analyze the aim which Hart’s theory intend to achieve in the second and third chapter. In those two chapters, I wanted to reconstruct the hard core of Hart’s work in order to exclusively present his distinctive theory of ‘rules’ and the approach of his work and theory. Besides this, this thesis analyzed detailedly the core elements such as ‘internal aspect of rules’, ‘internal point of view’ and ‘rules of recognition’. Those efforts can exhibit the special statues of the core elements mentioned above in the whole history of legal positivism tradition. This thesis endeavored to get a contextual understanding of those core elements from those efforts. In chapter four, this thesis analyzed how Hart’s theory answer the perpetual problems of jurisprudence history and the puzzles Hart’s period put forward. The method and approach Hart’s theory answered it is indispensable to understand Hart’s theory of ‘rules’.In chapter five, this thesis criticized Hart’s theory of ‘rules’. The standard that I use come from the understanding of my reading. This thesis put Hart’s theory of ‘rules’ to the western jurisprudence debate that will make the critique profoundly. This comment including the method that Hart had used . It also including the critique of the theory of ‘rules’. This thesis deem that Hart’s analysis is wary, but some key terms need to be reexamined, and this is a common fault of almost all creative theories. Besides this, this thesis criticized the proposition that law has autonomy. This proposition will restrict the lawyer’s perspective. For the lawyers living in modern China, holding this proposition will make their research full of superficial circle. Because of this, those research is likely insignificant. The fundamental idea of this proposition is the aim of value-free research. That idea will lead the human world to the prevalence of nihilism. This thesis affirm that we must do more legal and sociological reflections on the construction of the China’s enterprise of rule of law and examine the reality of how Chinese courts function. Besides this, we must analyze and criticize the basis of western style of legal system due to the modern China’s legal construction is primarily studying and simulating the western legal system. Therefore we must criticize the knowledge of modern western social science and Chinese legal tradition as well as study it.Key Words: rule; jurisprudence; hermeneutics湘潭大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的研究成果。
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哈特与富勒论战的实际意义
—读《法的现代性剧场》有感
1944年，一个德国士兵在服役期间回家探亲。有一天，他向妻子说了一些
对希特勒的纳粹政权不满的话。然而，士兵的妻子此时已经红杏出墙，为了除掉
她的丈夫，她将士兵的言论报告给了当地的纳粹头目。结果，士兵遭到了军事法
庭的审判被判处死刑。然而，士兵并没有被处死。纳粹政权倒台后，士兵将妻子
告上法庭。妻子的抗辩理由是：根据当时的法律，士兵的言论已经构成犯罪，她
告发士兵的行为仅仅是揭发犯罪行为。这就是著名的“告密者”案。对于妻子应
不应该受到惩罚，以何种理由受到惩罚，由此引发出关于“恶法非法”还是“恶
法亦法”的问题。英国牛津大学的哈特教授和美国哈佛大学的富勒教授进行了激
烈的论战。哈特教授发表了《实证主义与法律和道德的分离》，富勒教授则紧接
着发表了《实证主义忠于法律—答哈特教授》。随后，哈特教授与1961年出版了
《法的概念》一书，系统的阐述了自己的观点并回应了哈特教授的批评。富勒教
授则与1964年出版了《法律的道德性》一书，详细的说明了自己的观点并再次
批评了“法律与道德想分离”的观点。在这场论战中，许多法学家选择了自己的
立场也纷纷加入。“但是，在这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒
的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本省的讨论和反思”，或
许是基于这样的初衷，强丗功写了《法的现代性剧场》一书，从现实角度剖析了
哈特与富勒论战的意义。
一 论战双方所主张的观点
哈特教授主张“恶法亦法”即法律和道德的分离。在这里，哈特教授并不是
主张法律不受道德的影响或者法律不包含道德的内容或者法律的实施不需要道
德的支持，哈特教授认为“法律制度的发展受到道德观念强有力的影响……反过
来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或
原则”那么，在哈特教授看来，法律实证主义所主张的法律和道德的分离，其含
义是“在缺乏宪法和法律明确的规定情况下，我们不能因为仅仅一个规则违背了
道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人
向往的，便认为它是一个法律规则”强丗功在书中指出“哈特是在社会意义上承
2
认法律和道德的相关性，而在逻辑意义上坚持法律和道德分离”。因此，将显示
意义上的法律成为“是”的法律，道德理想上的法律为“应该是”的法律。
富勒教授对法律实证主义的批判，主要就是对将法律分成实然法和应然法的
方法论的批判。为此，富勒教授用一个“讲故事”的过程提出了自己的批判。“在
某种意义上，我们称为“故事”的这个东西并不是实际的那个东西，而是变成的
那个东西；它不是一大推现实，而是一个流变的过程，这个过程是由于人类的创
造性冲动所驱使的，是由我们认为故事应当是什么的观念所驱使的……在这里
“应当”作为人类经验的一部分，和“是”是一样真实的，二者都流入到讲故事
和复述故事的共同河流中，彼此融合在一起”“成文法规或者判决并不是一些存
在的东西，而是像故事一样，是一个变得过程”。简而言之，富勒教授认为，实
证主义在把法律认定为“是”的时候，本省就包含着对法律的社会价值，法律追
求的目标的是什么的认可，包含着价值上以及道德上的追求。既然法律不可能分
为实然法和应然法，那么，所有的法律都是应该服从道德要求的，凡是违背道德
要求的法律就不应该是法律，即“恶法非法”。
二 这两种不同的主张所产生的影响
由于法律实证主义主张“恶法亦法”，因此，被称为是“消弱对专制和独裁
的抵抗”。特别是德国纳粹政权之后，实证主义被许多学者、法官所诟病。在这
里，我们要注意区分“法是主权者命令”和实证主义。主权理论和强制理论的错
误并不意味着法和道德相分离的错误。相反的是，实证主义主张法和道德相分离，
一方面是为了防止无政府主义者叫嚣“恶法非法”而无视法律，使得法律丧失本
身的权威性。而在这里，由于道德受时间、地域、宗教等因素影响，本身存在极
大的不确定，并且自然法学派并没有对道德规则作出明确的解析，使得法律丧失
权威性的可能性大大增加。另一方面，承认法律与道德相分离，也是为了防止主
权者以及政府以道德为借口影响法律。德国纳粹时期的法律恰恰就是一个典型的
证明。因此，虽然实证主义诞生并发展与民族国家兴起的时期，但实证主义本身
不是为主权服务的。它的实施在社会意义上是为了维护社会稳定；在法律自身意
义上是维护法律权威性和价值性，使得法律避免沦为道德的附庸和政治的工具。
对于自然法学派，强丗功认为，富勒教授并不是传统的自然法学观点，更偏
向于法社会学。且不分析富勒教授就是属于自然法学派还是法社会学，富勒教授
3
认为“法学不是认知真理的科学，而是使得社会变得更好的政治学，法学并不是
已经存在于社会中的规则，而是一项实现过程中的事业，使人的行为服从规则治
理的事业”。富勒教授自始至终都没有指出所谓的“规则”是什么。笔者认为，
这里的“规则”是指类似于“天赋人权”“人人生而平等”“人的生命财产不可侵
犯”等原则以及在现在社会人类通过经验和理性达成共识的一切美好的、合乎理
性的原则和规则。因此，主张“恶法非法”，是认为法律对是人类追求社会美好、
和谐的手段，是维护人的尊严、权威的保障，法律分身并不是目的而是手段。但
在富勒教授的论文后期，他又提出了法的内在道德，认为只有符合法的内在道德
的法律才能称之为法律。并且只有符合了法律的内在道德，才能终于法律。希特
勒时期颁布了大量的秘密法就是因为违背的法的“公开性”这一内在道德，导致
法律最终论文政治的武器。综上，笔者认为，富勒教授的观点造成了（至少在理
论界）这样的影响:法律是手段，但是法律有独立性和理性。我们应该忠于法律
这一手段，最终符合“规则治理”。
三 哈特与富勒论战的现实意义
强丗功认为，“法律和道德的问题，成为从事法理学这门学科研究的成人礼，
构成了法理学问题上的青春期焦虑。法律与道德问题之所以成为法理学关注的焦
点，是由于学科内部自身的逻辑，由于学科划分所形成的问题意识以及这种问题
意识所强化的问题逻辑”。“这场争论只不过是现代性法律以反讽的方式展开的一
场自我表演”。分析法学派自始至终都保持着理性，采用技术手段来分析法，分
析法律的形式。哈特教授虽然一贯以一种经验主义、富有激情的论述批评分析法
学派，，但最后他也指出了法律的八项原则，至少承认了法律的形式理性。所以，
虽然二人的观点针锋相对，但是都坚持了法律的形式理性 ，这是现代性法律的
基本特点。因此，二人的论战提供的现代性剧场，使得德沃金轻而易举的将法律
与道德之争转化为法律内部的原则与规则之争。
在我国，法治建设仍处于起步阶段。似乎讨论分析实然法和应然法只是西方
法学的“迷梦”在我国法治实践中并似乎没有实际意义。但是随着我国法治建设
的不断进步，仍出现了大量的有典型案例。例如“王海打假”案中，王海究竟算
不算消费者。根据我国《消费者权益保护法》第二条第一款规定：消费者为生活
消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。在王海知假买假的
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行为中，他还是不是属于消费者，王海打假过程中的诸多行为虽然得到了道德上
的支持，但是有没有违反法律规定？例如，轰动一时的“泸州遗赠案”。当事人
将自己的合法财产遗赠给照顾他多年的“小三”，遗赠的部分完全是夫妻共同财
产中分个人部分，并且他的妻子儿女过这富足安康的生活。当事人“找小三”的
行为是违背道德的，将遗产赠送给“小三”的遗赠行为也是不道德的，但是就是
违法的吗？契约自由能否受到公序良俗的制约？因此，作为一个法律人，厘清这
二者有着深远的意义。
“如果法律人的法律观塑造了法律人自己，那么其在影响所及的范围内，他
就反过来塑造了他生活的社会。”当人权保护和国家主权保护发生冲突，当司法
独立的呼声日益高涨，法律与道德的问题、恶法是不是法的问题也在逐渐凸显。
因此只有我们法律人保持了清晰的思路，在面对我国这个前法治国家在发展中的
种种问题时才不会手足无措。
【阅读文献】
[1] 法的现代性剧场 强丗功 法律出版社 2006
[2] 实证主义法律和道德的分离 哈特 翟小波译
[3] 实证主义忠于法律 富勒