富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德
浅析富勒的《法律的道德性》

浅析富勒的《法律的道德性》简评《法律的道德性》关于“法律与道德”的命题向来是法学家以及法学学术界无法回避、源远流长的问题,是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯。
二十世纪中期哈特与富勒之间的论战主要就是围绕着这一主题展开的,这被认为是二十世纪西方法理学界一个重大学术事件。
《法律的道德性》一书就是富勒在这次论战的大背景下写就的,它是富勒本人法理学主张的全面展现,是其思想发展的颠峰之作。
富勒继承了世俗自然法的理性传统,但其自然法学说又显然不同于以往。
他强调法律和道德是不可分的,二者存在必然联系的;同时认为法律的存在必须建立在道德基础之上。
与富勒相反,哈特的观点是“恶法亦法”,因为他现实地认识到道德在确定“用来控制社会的规则”的问题上是一种不那么可靠的东西;富勒批评以哈特为代表的分析实证主义法学,认为哈特等人只讲立法的形式合法,而忽略其实质正义,坚决认为“应然”应当指导“实然”,只有充分遵循“内在道德”的要求,制定出来的才是正义的法律。
首先,富勒新自然法思想的产生有其特定的历史背景和理论背景。
二战后,由于人们看到了法律实证主义在这场战争中所扮演的负面角色,开始追寻法律的道德价值,自然法得以复兴。
同时,由于现实主义法学的规则怀疑论和事实怀疑论否定了法律的确定性,对传统法学理论进行了彻底颠覆,这促使西方法学界的研究重点开始向以程序为中心开始转移。
其次,本书第一句话就将富勒的勃勃雄心表露无遗,“本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。
”在对于法律的目的性这个问题上,法律实证主义为了研究“实际的法律”而坚持区分“实际的法律”和“应该的法律”;自然法学派则认为为了“应该”的缘故,“实际”与“应该”不可分。
富勒采取自然法学说,强调法律的目的性,认为“法律规则最本质的意义在于他反映了一个或一些目的”,法律不能独立于目的而存在。
再次,富勒在讨论法律与道德之间可能的关系时,对道德做一种区分:义务的道德与愿望的道德。
哈特与富勒之战

“哈特—富勒”论战的回顾与思考庄慧娴(班级:2013级法学研究生学号:20132203135)摘要:第二次世界大战以后,新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。
两人各自提出核心命题:哈特的命题是法律与道德之间是分离的,两者之间没有必然关系;富勒的命题是法律本身必须包含内在道德,法律是规则治理的有目的的事业。
而法律与道德本质上是一种道德价值判断,法律只不过是表现为法律形式的那部分道德,并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识,道德可以作为法律的基础。
关键词:哈特富勒法律与道德法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里?犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。
在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
20世纪中叶,西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒,论战的主题是法律与道德的关系。
“哈特-富勒”论战有广义和狭义之分,狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。
即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。
但在广义上,其时间跨度则长达10余年之久。
①这场论战的硝烟早已褪去,但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。
它留给后人这样一个印象:以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。
②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。
一、哈特:法律与道德的分离哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中,以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家,特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式,进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。
富勒与哈特的论战

浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起030212008088 08化学张晋玮摘要:法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。
本文拟就富勒与哈特的争论开始,回顾苏格拉底之死,纽伦堡审判和德国的告密案,对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。
笔者基本同意哈特的观点,并对他的说法有一些自己的补充。
关键词:恶法法律与道德道德的“道德性”正文:一.历史背景二战结束后,在联邦德国,曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件:被告原是一位德国军官的妻子。
1944年,她为了脱离其丈夫,向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。
结果,根据1934年纳粹政权的一项法令,其夫被判处死刑。
1949年,这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。
这位妇女辩解说,她向当局告发其夫的行为是依法进行的,她并没有犯罪。
她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。
但联邦德国的法院坚持认为,被告所依据的法令,由于违反了基本的道德原则,因而是无效的。
另外,被告并不是心怀义务去告发,而纯粹是出于个人的卑鄙的目的,因此,被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。
最后,法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结,但是有关与此的讨论却远远没有结束。
无独有偶,世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。
被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页,记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境:“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士,如果被告提出的辩护理由是,他们只不过是在执行上级的命令,那该怎么办。
”②为此,法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论,这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。
其中心内容可以做如下概括:法律与道德究竟是什么关系。
二.恶法与法为了说明这个问题,有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是:恶法是不是法。
法律与道德的内在契合

法律与道德的内在契合作者:汪宇婧来源:《青年与社会》2013年第07期【摘要】上个世纪五六十年代一场关于法律与道德的论战席卷了整个法学界,富勒与哈特在相互的反驳中一步步阐释了自己关于法律与道德关系的核心命题。
比较两者法律观的异同,目的不在于区分对错,而是寻求一种契合,更清楚地判断在追寻法治的过程中何时应当坚持法与道德的分离,何时又应当坚持其结合。
【关键词】法律与道德;内在道德法理学史上关于法律与道德关系的争论是个经久不衰的话题,而首次交锋便是那场旷日持久的富勒与哈特的论战。
从表面上看其论争的焦点在于法律与道德是分离还是结合,而实质上他们是从各自的问题意识出发,强调了不同层面的法律道德解构,做出仁者见仁智者见智的分析演化。
他们都“强调了对于实现…忠于法律‟这一法治目标来说至关重要的不同的方面。
”一、“承认规则”与“最低限度的自然法”“承认规则”是哈特在《法律的概念》一书中提出的一个重要命题,其重要功能“确实是要提升我们探求法律时的确定性”。
一项条文经过何种程序进入到体系并被认可为法律,就是如何使规则得到承认的过程。
哈特立足于讨论何为“确定的法律”,就是从对事实形态所表现出来的具有开放性的承认规则开始的。
哈特随即在这个开放的结构中得出一种社会道德,并将其称作最低限度的自然法。
最低限度内容的自然法在内容上囊括了五个原则:第一,人的脆弱性。
第二,大体上的平等。
第三,有限的利他主义。
第四,有限的资源。
第五,有限的理解力和意志力。
但这一观点的提出并不意味着哈特的新分析法学吸收了自然法因素,更不意味着哈特就此承认了法律义务的道德基础。
在法律与道德的相互关系上,哈特完全继承了边沁和奥斯丁的观点,诸如“法律的存在是一回事,而它的优缺点是另外一回事”,并没有向前走一步。
二、“内在道德”与“规则之治的事业”富勒提出了两种道德的区分。
“愿望的道德”是以人类所能达至的最高境界作为出发点,而“义务的道德”则是最低出发点。
在义务的道德与愿望的道德之间,是一个开放的空间,如何在这个不确定的空间内寻求比较妥善的方式来使得道德与法律发生联系,富勒提出一个概念:法律的内在道德。
法律与道德的关系初探—从哈特与富勒的论战说起

法律是最低限度的道德

法律是最低限度的道德作者:李静来源:《青年生活》2019年第21期《法律的道德性》一书产生于哈特与富勒的一场著名论战,围绕着法律与道德的关系和“恶法是不是法”这两个分歧而展开。
哈特认为应分清法与道德,富勒指出法律自身具有道德性,法律秩序要以道德为基础,法律与道德是密切联系的。
本文认为,法律是最低限度的道德,且法不溯及既往。
一、法律与道德的关系哈特认为法律与道德之间存在着一种必然联系,这是源于人的“自我保存”的需要,但是这种联系是一种“偶然的”联系,而不是一种“概念上的”必然联系。
富勒基于恶法非法的前提下,认为道德的外延比法律大同时包含着法律,也就是说法律属于道德的一部分,法律是最低限度的道德,法律与道德的关系并不是法律与其他类似规则之间的存在于外部的关系,而是法律规则自身的内在要求。
其表现形式则可以是规定于法典中的各项条文,更可以是种种一般原则,而法院的司法过程则是在凭据他们的良心和知识,以这种最低限度的道德而对种种行为进行衡量,以断定各种行为是违法还是合法。
总之,法律不能违反良知,使人服从规则治理的时候,如果情和理发生冲突,西方普遍的观点是寻求良知的指示。
中国传统的儒家思想强调仁者爱人,仁者先培养其主观之仁心,复按其能力所及由近及远推广其客观之仁行,对人们的内心的道德以及自身修养的要求是比较高的。
法律的规则,其实是将很低要求的道德规制起来,即作为一个存在于社会生活中的人,无论修养水平是何层次,都不能触碰的底线。
如果把过高的道德转化为法律义务,那定会适得其反。
传统儒家的思想中主张德主刑辅,治国方法为“养”“教”“治”,“养”“教”之手段为德、礼,“治”之手段为刑、政,教化为核心,故以德礼为主,刑政为辅,这是一种比较完善的理想,但是离现实较远,因为规则治理从很高的道德来转化是比较困难的。
举一个很简单的例子,关于故意杀人,是法律明确禁止的,因为侵犯了他人的生命权,所以不能实施故意杀人的行为就是很低很低的道德要求了,所以它能得到普遍认可并成为法律。
“法律”与“道德”关系的解读

法律”与“道德”关系的解读摘要:法与道德之间有无内在的联系,是两种不同的事物还是一个事物的两个方面,不符合道德的法,即“恶法” 是不是法,这些争论的核心问题,一直是自然法学派与法律实证主义争论的焦点,从奥斯丁到哈特,再到新自然法的复兴,法学家们从未停息研究的脚步。
在本文中,笔者试图对这一现代法理学的经典论战进行深入剖析,挖掘其本质及局限性所在,在总结双方模式的基础上,进行自己关于二者关系的思考。
关键词:法律与道德;哈富论战;法律的道德性;法治现代西方法律学家哈特、富勒、德福林、德沃金等,作为二战后西方法律学的拓荒者,于20 世纪中期进行了多场论战,他们论战中提及并力图解决的问题很多至今仍是法学理论研究的中心。
就法理学而言,与法律的本质联系在一起的所谓的“法律与道德的关系”问题,几乎是19 世纪以来法学家思考的根本问题。
“哈富论战”是“法律与道德”问题的第一次正面交锋,这次经典论战,被布斯教授称为法理学史上的史诗篇章。
1958 年,《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授的《实证主义与法律和道德的分离》以及富勒教授反驳这种观点的《实证主义与忠于法律一一答哈特教授》这两篇著名的论文。
随后,哈特教授于1961 年出版了《法律的概念》一书,系统地阐述了自己的观点并试图回答富勒教授的批评;富勒教授则于1964 年出版了《法律的道德性》一书,对哈特的法律与道德“分离论”加以批评。
1965 年哈特撰写了对《法律的道德性》一书的书评,而富勒则在1969 年该书再版的时候回复了哈特的批评。
在这来来回回的相互争论中,他们彼此的观点都得到了升华并逐步走向系统化。
一、“哈富论战”的理论思路哈特与富勒论战的主题是“法律与道德的关系”以及由此而产生的“实际上是这样的法律”(law as it is )和“应当是这样的法律” (law asit ought to be )的关系问题。
1.论战的启动论战的启动源于哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文,在此文中,他回应了对法律实证主义的各种误解,阐述了法律实证主义的核心命题,在哈特看来,在五个最常被看作是法律实证主义的代表性命题中,他只承认“分离命题” 是法律实证主义的基本主张。
关于论富勒的观点:法律与道德的关系

关于论富勒的观点:法律与道德的关系本文从网络收集而来,上传到平台为了帮到更多的人,如果您需要使用本文档,请点击下载按钮下载本文档(有偿下载),另外祝您生活愉快,工作顺利,万事如意!二战带给人们的不仅仅是经济社会的动乱与整合,也给思想文化界带去了较大的冲击与启发。
二战过后,西方国家在法律领域展开了激烈的讨论,围绕着法律与道德的关系进行了多次的争论,其中影响最大的要数哈特与富勒的思想,他们分别围绕法律与道德的关系进行了自我阐述。
文章以富勒的观点为研究重点,在整合法律与道德争论由来的基础上,详细阐释了富勒关于法律与道德关系的学说,并与同时代的哈特的观念进行比较研究,分析其优势与不足。
最后,根据我国实际,表达文章自己的观点,以期为相关研究提供参考。
一、法律与道德关系争论的由来与争论焦点(一)法律与道德关系争论的历史关于法律与道德的关系的争论从法律与道德存在的那一刻起就一直存在,只是以一种很平静的方式默默的进行。
两者的争论真正开始于《实证主义和法律与道德的分离》这篇文章。
这篇文章的作者是哈特,是最著名的法学家之一。
在这之前,各家学派的争论焦点主要是一些基本概念的定义上,很少涉及到更深层次的探究。
这时大家认为的法律不过是一些官员的命令,是为了让社会更有秩序的运行的规章或者是国家管理范围界限的一种明确。
根本不涉及什么特殊目的,甚至一些学派根本不重视相关的研究,认为只要在现实中可以使用就行。
但是《实证主义和法律与道德的分离》文章诞生之后,以富勒为代表的一些专家学者对法律与道德关系的理解有了新的变化。
富勒提出,法律不仅仅是一种单纯的命令,更是人类可以崇拜坚守的一种东西,反应了人的一种信仰。
哈特教授主张的是道德要无条件的遵从法律,法律至上。
而富勒则坚持法律要为道德服务,是道德的一种特殊形式。
至此,法律与道德关系的争论逐渐明朗化,即法律与道德是否应该分离成为了众多学者专家研究的对象。
(二)法律与道德关系争论的焦点富勒是20 世纪最著名的法学家、思想家之一,出生于德克萨斯州,大学阶段攻读了经济学专业。
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富勒和哈特论战以及富勒法的内在道德姓名:郝聪学号:201122060935专业:法律硕士(非法学)富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问题。
二次世界大战以后,围绕着对纳粹战犯的审判问题,法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台,以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。
本文以此论战入手,试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质,并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述,寻找哈特与富勒理论的相通之处。
【关键词】实证主义;内在道德;自然法一、富勒和哈特论战之关键如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上,倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。
具体来讲,哈特采用的是实证主义的方法论,即囿于经验材料,拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨,希望用逻辑思维建立起知识的客观性,并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。
这套体系给予法学独立的身份,如同一个长大的孩子不再需要父母的怀抱,从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”1,使之成为社会科学农场中的新的作物。
由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加,这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。
而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。
他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任,也包括公民对政府的责任。
2富勒认为,“法律应当被视为一项有目的的事业,其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知,也正是由于这种依赖性,他注定永远无法实现其目标。
”3作为人类所追求的一项终极事业,法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求,这种道德不仅需要立法者、法官的参与,还需要大众的配合。
而作为一种事业,它本身又是一个过程,所以法律可以半存在。
法律不是一种惰性气体,它不具备德沃金所描述的那样“法律不是慢慢消退,而是摔门而去”4的鲜明的个性。
对此,富勒更是质问德沃金“为什么一个人可能是斑秃,而一个国家却不可能受制于一套半法律?”5作为一种有目的的追求的法律,就不可能是一种抽象的、变动不居的、权威性的存在。
哈特强调在逻辑和研究意义上的应然和实然的分离,而富勒则是强调社会维度上的对法律的实然应然进行结合的必要。
二、富勒的法的内在道德在论及富勒所谓的法的道德性时,有必要首先对自然法的概念进行区分。
富勒认为,自然法分为实体自然法和程序自然法。
实体自然法代表了自然法的传统,即起源于古希腊,并在文艺复兴及资产阶级革命时期得到极大发展的自然法理论。
古代自然法的思想传统如西塞罗所说“真正的法是符合自然的理性,它永恒不变,并具有普遍的适用性”。
**文艺复兴时期的古典自然法以卢梭、孟德斯*实际上富勒并不能算作严格意义上的自然法学派,因他并不主张实体自然法,他更应属于法律社会学派。
1Amos, the science of Law2富勒,《法律的道德性》,255,郑戈译,商务印书馆,20053富勒,《法律的道德性》,169,郑戈译,商务印书馆,20054富勒,《法律的道德性》,230,郑戈译,商务印书馆,20055富勒,《法律的道德性》,230,郑戈译,商务印书馆,2005**更进一步的见于托马斯阿奎那对自然法的分类,在《神学大全》中阿奎那将法分为永恒法即上帝的理性、智慧和意志,支配宇宙万事万物的法;自然法即上帝统治理性动物即指引人类达到至善的命令;神法即《圣鸠等人为代表,主要观点包括理性主义、个人主义、激进主义、分权主义以及社会契约论*。
富勒所谓的法的内在道德是一种程序自然法(Procedural version of natural law)。
它关注的是一些建构和规范人类行为的规则系统的方式。
在此意义上,强世功认为“富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学回归,毋宁说在他更加彻底的远离了古典方案,甚至以自然法的名义更加无情的出卖了自然法”。
6所以富勒所说的道德并非实体自然法那种以正义和至善为核心的形而上学的追求。
与其说是法的内在道德,不如说富勒主张的是法律之所以成为法律的必需规则更为妥当。
富勒关于法的内在道德共八个方面,包括:成文法、法的公布、能被公民理解、不溯及既往、法自身的协调性、法必须的局限性及可操作性、法的滞后性和稳定性的矛盾。
首先,法律应当具备一般性,即必须有规则存在;第二,法律必须颁布,只有被公布才能让法律被公众认知和批评;第三,溯及既往型法律。
“法律的目的本来可能是诱导人们去从事产生这些收益的那种交易,如果此后法律又规定对来自于这种交易的收入征税,人们实际上便因为做了法律起初诱导他们去做的事情而受到惩罚”7不过在一些特殊情况下,富勒认为法律可以溯及既往**;第四,法律的清晰性。
即法律应当用便于理解的方式来表述规则。
第五,法律自身的协调性。
法律中的矛盾会导致人们不能对法律做出恰当的反应;第六,要求不能之事的法律。
这种法律可能会借助它自身的荒诞性来服务于被利尔伯恩所称的“不受法律约束的无限权力”8,从而给公众增加不能承载的负担;第七,法律在时间之流中的连续性,频繁的修改法律会使大众无法根据法律来调整和预测自己或他人的行为;第八,官方行动与公布规则之间的一致性。
这种一致性会以多种方式遭到破坏,比如错误的解释、缺乏对法律体系完整性的认识、司法机构的腐败、偏见等等。
富勒认为法律的内在道德基本上是一种“愿望的道德”***,它主要诉诸于一种托管人的责任感和精湛技艺所带来的自豪感。
9这八种道德主要是立法者的责任问题以及立法技术问题,而对实体自然法的主张富勒却始终保持警惕。
富勒认为这八项规则作为一种实践技艺,会面临许多困难。
比如立法者如何正确的制定法律规则以及司法过程中对立法意图的理解。
对此富勒似乎是对哈特的“承认规则”报以怀疑,他说“知道法律应当被清晰明了的表述为在效力上具有前瞻性并且为公民所认同的一般性规则是很容易的事,但要知道如何、在何种情况下以及按什么样的优先顺序来实现他们,却丝毫也不比做一位立法者容易”。
10至此,富勒将哈特以及实证主义者所关注的承认规则*理性主义是自然法的核心,主张理性是人的基本能力是评判善恶的基本标准,这就将中世纪所倡导的上帝意志为核心的自然法搬到了人类自身的理性上来;个人主义是集体和社会存在的前提和基础;激进主义是指人的自然权利超越政治领域和法律领域包括自由、平等、博爱等权利;分权主义倡导对权力进行限制和制约以防止独裁和腐败;社会契约论主张人生而自由和平等,为了保持这种状态人们通过协议组成国家,国家的根本任务就是保障人权,而公民进入社会就是为了使自己的权利得到更好的保护,政府必须为公众的幸福而存在。
6强世功,《法律的现代性剧场:哈特与富勒论战》,81,法律出版社,20067富勒,《法律的道德性》,72,郑戈译,商务印书馆,2005**富勒认为如果我们相对溯及既往型法律做出有见地的评价,就必须将其放回到一个就其总体而言带有前瞻性的规则系统的背景当中。
令人惊讶的是在这种背景当中,有时会出现这样的情况:在其中,赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以容忍,而且实际上还可能为促进合法事业所必须。
前注2引书。
***富勒认为道德可以分为义务道德和愿望道德。
义务道德可以比作语法规则,而愿望道德好比是批评家为卓越而优雅的协作所确立的标准。
在论及道德尺度的问题上,富勒说存在一杆标尺,标尺的左端是义务道德,右端是愿望道德,标尺上有一个看不见的指针,它标志着一条分界线,在这里义务的压力消失,而追求卓越的挑战开始发挥作用,一场针对这一指针的准确位置而展开的未经正式宣告却轰轰烈烈的战争主宰着道德论的整个战场。
义务的道德是一种经济学上的互惠关系,而愿望道德则类似于边际效用。
并且他认为边沁用享乐的目标来代替追求卓越的目标的尝试只不过是在道德领域引入了一项神秘的缺省值。
前注2引书。
8富勒,《法律的道德性》,84,郑戈译,商务印书馆,20059富勒,《法律的道德性》,52,郑戈译,商务印书馆,200510的问题从制定规则的立法者那里转移到了对规则的实践和运用的问题上来,也是在此意义上,富勒将法律当作一种有目的的事业,这个目的就是使人类的行为服从规则之治,这个事业也就应当具备互动性。
三、哈特和富勒的相容之处实际上,哈特与富勒在试图构建法律的理性大厦上都怀揣着共同的梦想。
在哈特的《实证主义与法律和道德的分离》一文中,可以清楚地看到,哈特实际上并不同意奥斯丁的“主权者命令说”,他认为“如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律”11,哈特承认法律和道德之间存在最低限度的结合。
在对待纳粹德国的战争罪犯时,哈特首先承认纳粹恶法的存在,进而认为“如果法律极不公正,那么抵抗与不服从便显然是一种道德义务”12。
但这种针对恶法的辩驳在哈特那里显然缺乏真正的解决办法,因为哈特的目的本就不在于对规则存在是否正当的关注,哈特急于为奥斯丁的主权者找到一个更为稳固和正当的立足点,以避免实证主义的法理学基础陷入到虚无主义的流沙当中。
这种寻求立足点的尝试在富勒那里得到了某种程度的补充。
在富勒的八个内在道德的标准的强大火力下,纳粹的法连称其为法的资格都算不上。
在论及实证主义者时,富勒谈到“实证主义者不承认在一个法律系统的运作中存在一个真正可以被称为‘社会维度(social dimension)’的层面,实证主义者眼中只看到法律被立法者颁布出来的那个瞬间以及法律对其适用对象产生影响的那个瞬间,也无法看到在立法者与公民之间营造出有效的互动是法律本身的一项基本要素”。
13他认为哈特忽略了这个问题,并列举了一些比较极端的例子来说明法律的内在道德的重要性,而哈特却认为富勒是在犯一种“迷醉于边缘”的法理学思想疾病,他认为我们应当将法理学的大厦建立在常规的或普遍的案件基础上。
如果说哈特是为了给法律一个独立资格,富勒也绝对不是在强调要把法律重新绑架给道德的僵尸。
如果说哈特和富勒是两个共同建设法理学大厦的工人。
那么哈特毫无疑问是理性而冷酷的大厦设计者,哈特要建立的是一座经济适用房。
而富勒却更为注重购房者的体验,他充满激情的要求把房间的布局、采暖等一系列具体问题纳入到哈特的设计图纸中,我认为这种基于现实社会的体验反映在八个内在道德上恰恰为实证主义者的虚无大厦提供了一个正当和稳固的根基。
苏力曾说过“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们比较协调,达到一种制度上的正义”。
14同样,将法律作为一门基础学科独立出来,为法律建立一套普遍的规则体系,作为一种静态的为人间立法的努力是必要的,但同时将法律作为一种雄心勃勃的事业和追求,也是一种动态上的现实目标。