合法性判准的道德性重访哈特富勒之争的论文
哈特与富勒论战的实际意义
哈特与富勒论战的实际意义—读《法的现代性剧场》有感1944年，一个德国士兵在服役期间回家探亲。
有一天，他向妻子说了一些对希特勒的纳粹政权不满的话。
然而，士兵的妻子此时已经红杏出墙，为了除掉她的丈夫，她将士兵的言论报告给了当地的纳粹头目。
结果，士兵遭到了军事法庭的审判被判处死刑。
然而，士兵并没有被处死。
纳粹政权倒台后，士兵将妻子告上法庭。
妻子的抗辩理由是：根据当时的法律，士兵的言论已经构成犯罪，她告发士兵的行为仅仅是揭发犯罪行为。
这就是著名的“告密者”案。
对于妻子应不应该受到惩罚，以何种理由受到惩罚，由此引发出关于“恶法非法”还是“恶法亦法”的问题。
英国牛津大学的哈特教授和美国哈佛大学的富勒教授进行了激烈的论战。
哈特教授发表了《实证主义与法律和道德的分离》，富勒教授则紧接着发表了《实证主义忠于法律—答哈特教授》。
随后，哈特教授与1961年出版了《法的概念》一书，系统的阐述了自己的观点并回应了哈特教授的批评。
富勒教授则与1964年出版了《法律的道德性》一书，详细的说明了自己的观点并再次批评了“法律与道德想分离”的观点。
在这场论战中，许多法学家选择了自己的立场也纷纷加入。
“但是，在这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本省的讨论和反思”，或许是基于这样的初衷，强丗功写了《法的现代性剧场》一书，从现实角度剖析了哈特与富勒论战的意义。
一论战双方所主张的观点哈特教授主张“恶法亦法”即法律和道德的分离。
在这里，哈特教授并不是主张法律不受道德的影响或者法律不包含道德的内容或者法律的实施不需要道德的支持，哈特教授认为“法律制度的发展受到道德观念强有力的影响……反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则”那么，在哈特教授看来，法律实证主义所主张的法律和道德的分离，其含义是“在缺乏宪法和法律明确的规定情况下，我们不能因为仅仅一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则”强丗功在书中指出“哈特是在社会意义上承认法律和道德的相关性，而在逻辑意义上坚持法律和道德分离”。
哈特与富勒之战
“哈特—富勒”论战的回顾与思考庄慧娴（班级：2013级法学研究生学号：20132203135）摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。
两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。
而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。
关键词：哈特富勒法律与道德法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。
在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。
“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。
即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。
但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。
①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。
它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。
②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。
一、哈特：法律与道德的分离哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。
试论哈特法律与道德划界限度的思想
【道德与法】试论哈特法律与道德划界限度的思想吴真文 〔摘要〕 自然法学派认为法律和道德之间有必然的联系,法律存在的依据和检验的标准是道德,因此二者之间不能分离。
实证法学派认为法律和道德之间没有必然的联系,道德不能成为法律存在的依据,更不能成为审视法律是否有效的判准。
传统的实证法学否认法律和道德之间的任何联系,主张绝对划界,以哈特为首的新分析主义实证法学认为法律和道德尽管没有必然联系,但有偶然联系的事实,因此主张相对划界,并承认最低限度内容的自然法。
哈特提出法律和道德之间的相对划界既有历史遗传的因素,又是对其所处现实的理性选择。
〔关键词〕 哈特 法律与道德 划界〔中图分类号〕B822051 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕100721539(2009)0420103205 法律与道德之间的关系以及两者之间的划分界限在哪里?犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题,在西方法理学界被长期予以关注和讨论。
迄今为止,对此问题的回答已经形成了较为典型的观点且截然相反的两大阵营:第一个阵营是自然法学派,这一阵营以富勒为代表,他们主张道德是法律存在的依据和评价标准(对此,为了下文叙述的方便,将此种主张道德与法律密切相连的观点称为“联系论”)。
在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则,一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。
因此道德法则不但是法律制定的根本依据与源泉,而且是法律效力是否存在以及评价法律价值的最高标准。
另外一个阵营则以分析实证主义法学派的头面人物哈特为代表,他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系(对此,为了下文叙述的方便,将此种主张道德与法律之间没有必然联系的观点称为“分离论”)。
当然,该学派对道德与法律之间的关系的观点存在一个不断演化变化的过程。
在奥斯丁的分析法学的基础上发展起来的哈特的新分析法学虽然坚持法律实证主义的基本立场,但又倾向于靠拢自然法学派。
法律与道德的关系初探—从哈特与富勒的论战说起
富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德
富勒和哈特论战以及富勒法的内在道德姓名：郝聪学号：201122060935专业：法律硕士（非法学）富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问题。
二次世界大战以后，围绕着对纳粹战犯的审判问题，法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台，以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。
本文以此论战入手，试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质，并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述，寻找哈特与富勒理论的相通之处。
【关键词】实证主义；内在道德；自然法一、富勒和哈特论战之关键如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。
具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。
这套体系给予法学独立的身份，如同一个长大的孩子不再需要父母的怀抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”1，使之成为社会科学农场中的新的作物。
由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。
而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。
他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。
2富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定永远无法实现其目标。
”3作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求，这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。
而作为一种事业，它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。
谁更忠于法律——我看哈特与富勒论战
个 追悔 莫及 的投 毒 者会 说 “ 本 该 让 他 多服 我
一
是简单 而非 常有 益 的。他 通 过 边 沁对 奴 隶 制 的论 述 的例 子 说 明 ， 治 国 的 要 素 和 自然 法 术 语 是 我 们 法 这个复 兴后所 捍 卫 的全部 原 则 。功利 主 义 者从 来
５ ０
滥 用 之 必要 性 的 正 确 认 识 结 合 起 来 。
哈特 们 切 不 可 对 “ 该 ”这 个 词 汇 我 应
、
哈特的观点
做 过 于 简 单 化 的 理 解 ， 不 是 因 为 在 “实 际 这
是 ” “ 该 是 ” 间 没 有 区 别 的 。 相 反 ， 是 和 应 之 正
哲 学 。 功 利 主 义 者 将 关 于 法 律 和 政 府 的 自 由 主 义 原 则 牢 固 地 但 也 仅 仅 是 建 筑 于 功 利 主 义
他 们 的感 觉 和 判 断 就 不 可 能 一 致 ， 们 获 得 的启 示 他
也 就有差 异 。我们往 往 只看到 两个人 之 间的差 异 ，
的 区 分 。 哈 特 认 为 功 利 主 义 者 的 政 治 及 道 德 识 见
因 为 ， “实 际 是 什 么 ” “ 当是 什 么 ” 从 普 在 和 应 （
遍 的 意 义 上 讲 ） 间 存 在 区 别 。 “ 当 ”这 个 之 应
词 语 仅 仅 反 映 了 某 种 批 评 标 准 的存 在 ， 些 标 这 准 中 的 某 一 个 可 能是 道 德 标 准 ， 并 不 都 是 道 但 德 标 准 。 我 们 对 自 己 的 邻 居 说 “ 不 该 死 ”， 你 这 当然 是 个 道 德 判 断 ； 是 ， 们 应 该 明 白 ， 但 我 一
哈特法律实证主义中法律与道德分离命题——以哈特与富勒之争的视角
— —
以哈特 与富勒之争 的视角
卢 宗菊
摘
要 ：哈特 法律 实证主义是建立在 法律 与道德分 离之上 以承认规则为核 心的法律规 则。本文从哈特 与富勒之争的视 角 出发 ，总结 法
律 与 道德 分 离 的 意 义及 局 限 。以 期 得 出哈 特 实证 主 义 法律 观 的 可 行 性 和 现 实 意 义 。 关键词 ：哈特 ；富勒 ；法律 实证主义 ；法律 与道德分 离
定 “ 良法才是法律” ，而在公权力滥用时 ，确认 一个法 律有效力并 不等 于服从法律 ，不道德的法律是否服从是极复杂的事 ，所以广 义法 律概念 要胜过狭义法律概念。 在 “ 最低限度 的 自然法” 中，他认为人类 为了达 到生存 目的，需要 具备保障这一 目的的最低限度 自然法 。为论述最低限度 自然法 如何界定 的，自然法学派基本会 通过 自 然事实推论 。哈特也采取此方 法 ，通过事 实情况和人 的自然属性 推论 自 然法 的内容 。 总之 ，哈特通过设计 初级规则和次级规则相结合的法律规则 构建法 律实证主义的内容 ， 再 加上法律 与道德分离命题的进一步论述 ，最终勾 画 出法律独立于道德的现实图景 。 ห้องสมุดไป่ตู้（ 二 ）富勒的再回应 ：法律道德性进一步发展 为 回应哈特的攻击 ，富勒撰 写 《 法律的道德性》 一书 ，书中他先提 出 “ 义务和愿望的道德 ”学说 ，然后阐述法律内在道德理论 ，最后 阐明 实体 自然法问题 ，通过一系列 阐述发展 了法律道德观 ，否定法律 实证主 义 ，得 出实然法与应然法的较量结果 。 “ 法律的 内在道德”包括八方 面：法 律一般性 ；颁布施 行法律 ；法 律溯及既往 ；法律清晰性 ； 法 律的矛盾 ；要求不可能之事 的法律 ；法律 的连续性 ；官方行为与公布法律 的一致性 。这些其实都是法律本 身所有 的属性 ，所 以富勒理论 就是定 义 自 然法 ，而且是与实体 自然法相 区别 的 程序 自然法 ，这意味着道德直接影 响法律成立 ，证明 了法律 与道 德间不 可分离 。 （ 三 ）哈特法律 实证 主义转 向：包容 道德 原则的 “ 柔性 法律 实证主
关于富勒——法律的道德性分析
关于富勒——法律的道德性分析最近因为法哲学课程的需要，再次拜读了富勒的《法律的道德性》，说实话自己对于富勒的话题并不时太感兴趣。
首先，关于道德和法律的关系，自己认为这是一个伦理学上的问题，更是一个时代话语需求选择的结果，根本无法用一种可以确定的语言来为两者的关系加上限制。
第二，富勒关于道德的两分法，实际上已经把法律的性质进行了前提式的限定，那就是法律就是维护社会秩序之基本。
从这一点上分析，西方法律体系的发展基于的性恶论无可厚非，但是法律的发展本身就此沦为单一模式；在东方和伊斯兰世界，法律所起的作用或者说道德在法律的范围内，关于愿望的道德在某一些层面上并非不一定不属于法律的义务和原则范围之内。
第三，关于愿望的道德和义务的道德的流变性，随着法律的发展，关于道德的取舍可能会有所变化，即今天的愿望的道德可能在明天成为义务的道德。
这一说法实际上从侧面反映出另外一个问题，那就是法律对于道德的取舍决定了道德本身定性——愿望的or义务的。
其意思也就是说，当社会要求愿望的道德成为义务的道德时，后者就是义务的道德。
那么，这种内在的道德性是否本身就成为了依附于法律坐标系的存在？此划分本身并不能明晰到法律和道德的反变关系。
第四，个人认为最为重要的一点就是，关于法律和道德的讨论，其本身正如波斯纳而言，是把法律内在的某种价值以——义务的道德来进行命名的游戏而已。
这一为当年实证主义（哈特）和新自然学派（富勒）的争论焦点所在，然而不论如何，法律内在的基本伦理和社会架设的原则基础——不论是否假借于道德的名义，其自身并不会因此而改变。
从根本上而言，这只是一个伪问题。
既偏离了伦理立场的法律分析，也没有站在法律的立场上进行一个更为实际的变量分析，更主要是如何确保这种变量流向于有益的一方——在道德多元化的今天，更多的法律的道德争议本身就是多元的，并不存在一个唯一的正确答案。
不是选择道德与否的问题，而是如何在各种堪称道德的价值中如何选择的实践性问题。
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关于合法性判准的道德性重访哈特富勒之争的论文
一、关于合法性判准的核心争论
如果我们认同法律体系是由规则构成的体系，合法性就是指该规则体系具有法律效力。
这不是法律的实效，而是指一种法律资格，不同于道德规则以及其他社会规则的资格。
那么，合法性判准，就是指用以判断某套规则体系是否具有法律效力的标准和条件。
(一)富勒的合法性判准
在富勒看来，法律是“使人类行为服从于规则之治的事业”。
“服从”这个概念至少包含了三个前提条件：第一，人们具有服从的能力和意识，能为自己不服从的行为负责任。
第二，规则具有可服从性。
第三，规则能够唤起人们服从的热情，比如若法律能够帮助人们实现某种道德目标，那么它更易获得公民的服从。
富勒主张我们在检验规则体系R是否具有法律效力时要去检讨R能否满足这三个条件。
对于第一个条件，由于人们的确有服从规则的能力和意识，所以我们在判断某套规则体系是不是法律体系时，不用对该条件本身进行反思。
而是要看后两个条件能否包含这个条件，即能否尊重人的服从能力，尊重人作为“理性的且能够负责任的主体”这个特性。
至于后两个条件，由于它们关注的都是法律如何让人们服从的问题，我们可以将它们合称为“服从理由”。
第二个条件是指在制定法律的过程中，法律为具有可服从性而必须遵守的程序性条件。
富勒对此进行了细致的分析。
他认为使规则具有可服从性的条件包括以下八项程序性原则：(1)具有一般性;(2)公布法律，至少使受其影响的当事人知道他们应当遵循的规则;(3)禁止溯及既往;(4)清晰并易于理解;(5)法律体系内部不自相矛盾;(6)不要求公民做不可能之事;(7)法律在时间之流中保持连续性，不频繁修改;(8)官方行动与公布的规则之间具有一致性。
〔2〕富勒认为，这八项原则，尤其是第八项原则，在统治者和公民之间建起了一种互惠预期关系。
〔3〕更重要的是，这八项原则对“人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责”保持了尊重。
相反，“每一个偏离法律的内在道德之原则的事件都是对作为负责的理性行动主体的人之尊严的一次冒犯”，〔4〕所以，对于唤起人们服从法律的热情和动机而言，这八项原则也是必要的。
简言之，富勒认为这八项程序性原则，是合法性判准的必要内容，被富勒称作“法律的内在道德”。
二、服从理由作为合法性判准的必要内容
(一)哈特：承认规则而非服从理由
1.承认规则作为合法性判准在哈特看来，法律体系是由两种规则构成的规则体系。
这个结论来自哈特对没有法律的原初社会的设想。
他认为，在这样的原初社会中，社会控制的唯一手段是科予义务的规则。
然而，这样的社会结构，面临如下三个问题：(1)没有权威来确定规则是什么以及某个规则的精确范围与含义，即“不
确定性”;(2)除了经过漫长的社会变迁，该社会不能取消旧规则或引进新规则，公民也不能创造私人之间的法律权利义务关系，即“静态性”;(3)用以维持规则的社会压力分散而无效率，没有权威机构惩罚违规行为。
为了弥补原初社会的这些缺陷，哈特主张引入三种授权性规则：承认规则、变更规则和裁判规则。
原先那些科予义务的规则被称为初级规则，而这三种授权性规则是次级规则，其意义就在于弥补初级规则的缺陷，使原初社会进入成熟的法律社会。
承认规则，指出具有什么样特征的规则是法律，它明确地指出什么样的规则具有立法权威性。
变更规则，是指授权某个机构变更法律的权利以及授权公民自由创设私人领域的权利义务结构。
裁判规则指定某些人或某些机构对争议做出权威性决定以及做出决定必须遵循的程序。
因而，哈特认为法律的关键特征，就在于初级规则和次级规则这两种规则。
哈特进一步指出，在这些规则中，承认规则具有基础性的地位。
这种基础性地位是指被用来识别其他规则的法律效力。
承认规则，如“凡女王议会通过的即是法律”，“凡全国人民代表大会通过的即是法律”，其实是授予特定机构立法的权威，进而赋予它们制定出的规则以法律的效力。
当然，我们的法律有位阶之分，然而无论是下级立法机关制定的法律还是最高立法机关制定的法律，它们的效力最终来自具有终极效力判准力的“承认规则”。
由其他立法机关制定出或识别出的法律，如果违背承认规则确认出的法律，就不具有法律的效力。
三、服从理由的道德性
富勒主张的服从理由，不是法律符合如公平、正义这样的实体道德目标，而是程序性目标。
这些目标是围绕“建构和管理规范人类行为的'规则系统的方式”展开的，以“使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质”，属于程序性品质。
又因为这些品质内在于法律制定过程中，法律从一出生就带着这些品质，所以这些品质具有内在性。
与外在于法律体系的实体道德目标区别开来，富勒将八项原则称为“法律的内在道德”。
内在道德是合法性判准的关键内容。
用富勒的原话说，“道德使法律成为可能”。
前文概括出的争论(2)和争论(3)正是围绕法律的内在道德展开的。
下文将重建富勒在这两个争论中的立场。
(一)服从理由应该是道德理由服从理由应否是道德理由，这个争论关系到法律与道德的关系，更确切地说，关系到道德在我们社会生活中的作用。
哈特反对在法律与道德之间建立逻辑上的必然联系。
因为这种做法很有可能导致法律规则难以与其他社会规则区分开来，也使得政府有可能以道德的名义通过法律强制贯彻某种道德而形成暴虐。
不过，在富勒看来，这种判断有讳疾忌医之嫌。
承认法律与道德在合法性判准意义上的必然联系不会削弱法律规则的独特性，相反，是在正视道德于社会生活和法律的重要意义。
为说明法律与道德在合法性判准意义上的必然联系，富勒对道德做出区分———愿望的道德与义务的道德。
道德指引着我们的生活，我们信守和实践什么样的道德决定着我们过怎样的生活。
古希腊哲学家告诉我们，最良善的生活应是充分实现人的德性的生活。
但是我们的能力是有限的，我们努力追求最良善的生活，但未必能够实现。
我们能够保证的只
是最基本的良善生活，使生活和有序社会成为可能。
义务的道德，正是引领我们实现最基本良善生活的道德。
而最高境界的良善生活对应的道德是愿望的道德。
愿望的道德指示人类所能达致的最高境界，而义务的道德则指示道德的最低点。
区分愿望的道德与义务的道德的现实意义在于，二者为我们的实践提供了不同的评价标准。
实现愿望的道德，会得到赞扬，违反它不会遭到谴责。
相反，实现义务的道德是我们的义务，若违反义务的道德，我们会遭到谴责，因为若违反义务的道德，我们连基本的有序社会都无法实现。
当然，在道德的标尺上明确找到区分愿望的道德与义务的道德之间的指针，不是一件容易的事情。
不过，它值得我们讨论和重视。
因为指针过高，会给人们增添很多负担;而指针过低，我们的基本生活得不到保障。
我们需要某些基本框架来大致地区分义务的道德与愿望的道德。
法律是其中最为重要的一种基本框架。
法律可以说是对义务的道德的集中体现，法律是将这些道德义务上升为法律义务，确保得到人们的遵守。
愿望的道德很难实现，但是却间接影响着法律，因为通过愿望的道德我们能够反向判断出什么是不好的，然后在义务的道德范畴内禁止我们做这些不好的事情。
这是愿望的道德对于我们提出的基本道德要求。
这不是在抬高标尺中指针的位置，而是为我们明确义务的道德的内容。
在富勒看来，是义务的道德构成我们建立制度和惯例的基础，它们“确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则”。
由此可见，道德并不是与法律截然分离的。
如果法律想要得到人们的服从，就要说明它自身反映了一种义务的道德，以及服从法律的理由是道德理由。