论企业商业秘密保护机制的完善

经济法　山东财政学院学报（双月刊　２０１０年第５期（总第ｌＯ９　论企业商业秘密保护机制的完善　邵伟杰　（山东财政学院，山东济南２５００１４）　

［摘要］商业秘密作为企业的无形资产，是企业知识产权的重要组成部分，拥有并运用商业秘密，是企业在激烈　的市场竞争中获得竞争优势的重要途径之一。也正由于商业秘密蕴含着巨大的经济价值，使其日益成为不法行为侵　害的对象。而部分企业知识产权意识淡薄，防范措施不力，再加上目前我国商业秘密保护的法律制度还很不完善，现　有法律对商业秘密的保护有一定的局限性，造成企业商业秘密无形资产的大量流失。要形成对企业商业秘密的有效　保护，首先需要进一步完善商业秘密法律保护体系，加强商业秘密保护的立法；同时，作为企业本身应提高对商业秘　密的保护意识，加强对商业秘密保护的防范与救济措施，建立健全既保护企业商业秘密又防止侵犯他人合法权益的　双向机制。　［关键词］商业秘密；人才流动；保密条款；竞业禁止　［中图分类号］１７２７３．４　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００８—２６７０（２０１０）０５—００８４—０６　

随着市场经济的迅猛发展和市场竞争的日益激　烈，商业秘密已作为一种可以促使企业在竞争中保　持优势的无形财富受到人们的日益关注；也正是缘　于商业秘密所蕴含的巨大经济价值，使得它日益成　为不正当竞争行为侵害的对象。然而，相对于专利　权、著作权等其它类型的知识产权，商业秘密一旦被　侵犯，其自身价值一般不可完全恢复，甚至可能彻底　丧失，对高新技术企业造成的损失可能更大，后果更　严重。因此，加强对商业秘密的认识和保护，对规范　市场行为，保护企业合法权益具有重要意义。　一、企业商业秘密的认定　商业秘密的概念最早产生于英国，《与贸易有关　的知识产权协议》首次将商业秘密纳入知识产权国　际保护体系，现已成为国际社会广泛认可和使用的　一个专门术语。根据我国《反不正当竞争法》第１０　条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利　人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密　措施的技术信息和经营信息。也即是说它不仅包括　化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等技术信　息，还包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报　等经营信息。由于商业秘密的范围较广，而且不须　经国家主管部门的审查、认可，因而带有很大程度上　的不确定性。从司法实践看，认定某种技术信息或　经营信息是否构成商业秘密，对案件的结果起着至　关重要的作用，而《反不正当竞争法》第１０条的规定　是认定商业秘密的主要法律依据，基本确立了构成　商业秘密应具备的三个基本要件。　（～・）秘密性　将秘密性作为认定商业秘密的要件之一是当今　各国的通行作法，这也是商业　秘密与专利及其他知识产权的一个最显著的区　别。首先，作为商业秘密的信息必须是没有公开，不　为公众所知悉。这里的公众不应理解为一般的民　众，而是指本专业、本行业或相关专业与行业的技术　人员。其次，这些信息是已由权利人采取了合理的　保密措施予以保密的。在各国立法中，通常都将信　息所有者是否采取了合理保密措施作为商业秘密的　必要构成条件，表明信息持有人要有将信息作为财　产进行合理管理的愿望和行动，保密措施的具体形　

［收稿日期］２０１０—０７—２０　［作者简介］邵伟杰，女，山东莱州人，山东财政学院歧法学院副教授，研究方向：经济法。　式可以是多样的，只要做到对防止信息的泄秘足有　效的、适当的即为合理。此外，商业秘密的“不为公　众所知悉”，可以认为同时包含了对新颖性的最低要　求，即经营者所开发的信息必须与，ｌｋ已存在的信息　不相同，他人不能从公开渠道直接获取这种信息。　应注意的是，商业秘密的秘密性是相对的，只要相对　于非特定的人，它仍处于秘密状态即可；凡出于业务　需要，为企业内部有关员工或是外部负有明示或默　示保密义务的有关人员知悉，均不构成“公众知悉”。　（二）实用性　商业秘密的实用性，是指它是可以应用于实际　经济活动中并能产生积极效果　的技术或经营信息。这种实用性是商业秘密有　别于理论成果的重要特征。同时法律保护的商业秘　密在质量上必须达到一定水平的新颖性和较长时期　内不易被他人总结、研究而掌握，所有人可据此降低　成本、增加产量或提高产品质量，能够带来一定的竞　争优势。　（三）价值性　商业秘密的价值性首先在于其所有人可以通过　实施而获得经济利益；同时商业秘密又可作为一种　特殊商品进行有偿转让，所有人也可以通过转、上而　获得利润。这是商业秘密的实质所在，一旦泄露秘　密，就会给权利人造成不可弥补的经济损失，甚至削　弱或失去市场竞争的优势。国际商业理事会曾规　定，商业秘密必须完成１　业实施的使命和为商业提　供利润。而国家法律保护商业秘密的目的，也在于　维护权利人的经济利益和社会秩序。　二、企业商业秘密保护中存在的问题　商业秘密是蕴含着巨大的经济价值而又只能通　过采取周密的保密措施才能得以有效保护的信息，　企业对商业秘密的管理和保护已经成为现代企业管　理制度中一项非常重要的内容。而在我国，很多企　业商业秘密保护意识淡薄，不重视防范措施的严密　设置，再加上现有法律对商业秘密的保护有一定的　局限性，导致企业商业秘密无形资产的大量流失。　具体而言，企业商业秘密保护中主要存在以下问题：　（一）企业自身保密意识差，管理上存在漏洞　我国很多企业商业秘密保密意识差，甚至根　没有保密意识。一些企业自已研制的技术既不中清　专利，也不采取严密措施保护，使自已的技术轻易被　别人无偿使用。　１．不能恰当处理技术交流与商业秘密保护的关　系　技术交流是企业相互学习、促进共同发展的重　要方式与途径，但是技术交流与企业商业秘密保护　又是一对矛盾统一体。企业在从事一系列技术交流　的活动中，如果不注重商业秘密保护，就很容易造成　商业秘密无意问外流的被动局面。当前很多企业在　认识到科技是第一生产力，重视并全力推进企业科　技进步的过程中，往往把一些技术先进、效益显著的　技术开发、技术改造项目或申报所谓科技进步奖励；　或根据政府文件精神加强企业内外技术交流；或是　要求、鼓励员工发表专业论文或学术专著。而上述　活动所涉及的信息大多具备商业秘密的特性，却因　为所谓的技术交流而导致作为商业秘密的信息被公　开，进入公共领域，最终丧失ｊ，商业秘密应有的价　值。　２．商业秘密的保密范围划定过窄　就商业秘密的保密范围而言，不仅应包括企业　自身所取得的技术改进、技术革新、科研等成果，还　应包括与第三方签署的保密协议中第三方的商业秘　密。但在实践中，很多企业在注重保护企业自有商　业秘密的同时，却往往对于第三方的商业秘密没有　相应的保护措施，或忽略了对第三方商业秘密的保　护，其结果则是企业相关　【作人员因泄漏第三方商　业秘密而使得企业难免要承担侵权赔偿责任。　３．对外交往中因疏忽而外泄商业秘密　有的企业在接待外单位参观时，没有做到内外　有别或急于谈判成功，过份热情接待对方，造成商业　秘密被泄露；有的企业对供应商或客户不加防范而　使企业商业秘密泄露，供应商或客户往往也要与该　企业的竞争对手或潜在的竞争对手从事商贸往来，　因此可能是泄漏商业秘密的潜在危险源¨　；有的企　业为了促销，极力宣传企业开发的最新、最先进的技　术，通过广告或展览对新技术进行说明和描述，也可　能会导致商业秘密的泄露。　（二）人才流动引起企业商业秘密流失　随着我国经济全面与世界经济接轨，人才流动　环境日益宽松，市场机制在人才资源的配置中的基　础作用日益凸现，但是雇员所掌握的商业秘密往往　和自身的知识技能很难区分，因此由于企业技术人　才及经营销售人才的自由流动，使企业商业秘密的　流失日益严重。　１．职工“跳槽”带走原　业商业秘密　企业中一些关键技术人员或经营人员，是企业　在激烈的市场竞争中取胜的法宝。由于他们掌握着　８５　企业的一些技术秘密和经营信息，实践中在其他单　位的高薪、住宅楼等优厚的物质待遇的诱使下，往往　会“带项目”跳槽，将自己所掌握的原企业不宜公开　的技术信息和经营信息作为另谋高就的资本和条　件。如２００８年９月发生的第一起涉及中国企业商　业秘密的美国３３７调查案①，就与职工“跳槽”带走　企业商业秘密有着直接关联。　与单纯的人才流失　相比，商业秘密这种无形资产的流失给企业造成的　损失尤为严重。　２．企业内部在职人员擅自披露企业商业秘密牟　取非法利益　企业中有些掌握或接触到商业秘密的内部人　员，身在曹营心在汉，在金钱等物质利益的引诱下，　利用职务上或工作上的便利，自己使用或允许他人　使用商业秘密而从中获利的现象已日趋严重。如有　的以搞所谓的第二职业为名，擅自使用所在单位技　术信息或经营信息；有的以到其他单位兼职或作技　术顾问为名，将商业秘密泄露给受聘单位；有的则出　卖自己所掌握的本单位的商业秘密以获取不义之　财。这是一种违反合同约定或违反单位要求的泄露　商业秘密的行为。　３．离职人员离开原企业后不当利用商业秘密　离退休、停薪留职或辞职等离职人员离职后，或　接受其他单位的高薪聘请，利用在原企业所掌握的　关键技术或了解的关键生产工艺等为聘用单位服　务；或自立门户创办与自己在原企业从事的本职工　作有关的企事业单位，使用原企业有关商业秘密为　自己赢利，侵蚀原企业的市场占有率。当前，关于离　职人员为利益所驱使，不当利用原就职企业商业秘　密的案件频频见诸报端，就是明证。　（三）立法缺陷导致企业商业秘密无法获得完善　有力的保护　目前我国商业秘密保护的法律制度，是通过诸　多单行法、行政法规及有关司法解释中的零散规定　构成的一个制度体系。如《反不正当竞争法》中关于　商业秘密的保护范围、构成要件、侵权行为等内容的　规定，《刑法》中关于商业秘密罪及其刑事责任的规　定，《合同法》、《劳动法》、《民事诉讼法》等也有关于　商业秘密保护的相关规定。此外，《最高人们法院关　于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解　释》中也专门针对商业秘密保护的问题作出了解释　８６　性规定。审慎考察上述立法的相关规定及其在司法　实践中的适用，会发现有诸多缺陷亟待完善。　１．法律规定的侵权主体及侵权方式过窄　《反不正当竞争法》是我国现行保护商业秘密的　最主要的法律之一，但是该法是从公平竞争的角度，　规范“经营者”与“经营者”之间的关系，调整主体只　限于“经营者”，而雇员和职工因不是“经营者”，难　以纳入该法的调整范围；我国对竞业禁止协议的问　题，除《公司法》规定了董事和经理的竞业禁止制度　外，对基于商业秘密保护角度的竞业禁止协议，还没　有国家的正式立法；《反不正当竞争法》规定的侵权　方式限于盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段，相较　于ＴＲＩＰＳ协议中“任何人违背诚实信用原则，披露、　获得或使用权利人的商业秘密均为侵权行为”②的规　定，差距甚远。结果导致现实生活中对商业秘密危　害最大的人才流动引起的纠纷，在司法实践中只能　通过侵权法中极为抽象的一般规定予以救济。　２．相关法律只注重实体权利而程序规定严重缺　失　在商业秘密的认定上，司法实践中极为注重对　“秘密”要件的认定，在具体判断中，法院会考虑一些　相关的因素，尤其是涉案的技术或信息是否具备新　颖性、信息所有人是否采取了保密措施、是否具有商　业价值以及是否为非本领域普通技术人员所知悉等　情况。但法院在考虑这些因素时，一些有关商业秘　密的程序性规定起着关键作用，商业秘密的特殊性　决定了对它的法律保护应实体和程序相统一，而现　有法律对商业秘密的保全问题、举证责任问题、技术　鉴定的主体机关及对商业秘密无形资产的评估和解　决纠纷的问题，都未明确规定。特别是在商业秘密　侵权救济方式上我国法律只规定了损害赔偿原则，　但是由于商业秘密与专利技术等其他知识产权不　同，商业秘密有可能因为侵权行为而变为公知信息，　从而丧失商业价值，只规定损害赔偿原则对权利人　明显不利。　３．法律本身在保护企业商业秘密上存在局限　企业商业秘密泄漏有众多途径，法律只是禁止　非法侵犯企业商业秘密的行为，并且商业秘密又具　有非专有性的特征，决定了企业商业秘密保护有其　法律局限性。如企业无权阻止他人通过各种手段破　译本企业的商业秘密，特别是技术秘密；他人在破译