浅析商标淡化理论
商标淡化的认定与法律救济
“ 问 题进 行 论 证 。 同 时重 点 介 绍 了禁 令 救 济 独 特 的 商 标 形 象 降低 ， 化 就 发 生 了 。淡 定 ：在 与注 册 中 指 定 的 不 类 似 的商 品或 服 淡 和 民事 损 害 赔偿 等 行 之 有 效 的 救 济 方 式 ， 化是 一种 同传 统侵 权 完全 不 同 的 侵害 。 即 务 上 使 用著 名 商 标 给 商 标 所 有 人 造 成 损 失 侵 以期 为我 国 商标 淡化 立 法 提 供 借 鉴 。 使 没 有 混 淆 ． 标 的 活 力 仍 可 能 因 他 人 的 或 者 构 成 对 该 商 标 不 当 使 用 的 ， 害 人 应 商
尽管在行为的具体表现形式上虽然在反淡化中引入著名商标会使反淡或坐但白坐车蹭车是指将他人之驰名也存在分歧是大家都认可实施了淡化化案增多但此种提高是有提高司法成本商标用于与该商标的商品既不相同又不类行为是认定商标淡化必不可少的客观要意义的能避免某些居心不良的人利用它也似完全没有可能引起误会和混淆的其件
企 业 管 理
化侵 权行 为 的 认 定 。对 于 这 一 问 题 ， 论 长 ， 果 不 给予 著名 商标 反 淡 化 保 护 ， 会 理 如 则
商 标 淡 化 产 生后 ， 于 其 定 义 问 题 学 界有 很 大 的 争 议 。 譬 如 ， 学 者 参 照 一 般 造 成 权 利 冲突 。冈 为 著 名 商 标 的 所 有 人 一 对 有 界 产 生 了激 烈 的 争 论 ， 始 终 没 有 一 个 统 侵 权 行 为 的认 定 要 件 ， 张 “ 要 件 说 ” 旦成功申请注 册驰名 商标 ， 却 一 主 四 ； 必将对跨 类注 的认 识。有的学者认为驰名商标 的淡 化 有 学 者 提 出 了 “ 要 件 说 ” 主 张 应 从 淡 化 册 的侵 权 人 提 起 反 淡 化 之 诉 ， 果 此 时 禁 三 ， 如 是 指 ： 未 经 驰 名 商 标 所 有 人 许 可 ， 不 相 行 为 、 化 行 为 可 能 或 已 经 造 成 的损 害 和 止 侵权 人 使 用 已 注 册 的 驰 名 商 标 ， 会 侵 “ 在 淡 又
商标反淡化制度研究
文献 标识码 ： Ａ
文章 编号 ： １ ０ ０ ９ ． ０ ５ ９ ２ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ６ ． ０ ３ １ ． ０ ２ Ｔ ＤＲ Ａ 之后 ， 但是 仍然有 许 多 问题 悬而 未决 。
（ 一） “ 淡化 可 能性 ” 的判定
、
商 标淡 化 的起源 与发 展
淡化 理论 的起 源 ， 通 常被 认为 是 Ｆ ｒ ａ ｎ ｋ Ｓ ｃ ｈ ｅ ｃ ｈ ｔ ｅ ｒ 在 １ ９ ２ ７年 发表 的一 篇开创 性 论文 ： “ 商标 保护 的理论 基础 ” 。 虽然 Ｓ ｃ ｈ ｅ ｃ ｈ ｔ ｅ ｒ 在论 文 中没有直 接使 用淡 化 （ ｄ ｉ ｌ ｕ ｔ ｉ ｏ ｎ ） －词 ， 但 是他所 描述 的“ 削
ｋ Ｄ ｉ ｌ ｕ ｔ ｉ ｏ ｎ Ａ ｃ ｔ ” ， 以下简称” Ｆ Ｔ Ｄ Ａ” ） 出台为标志 ， 美 国的商标 淡化 开 质 的排他 使用商 标 的程度 ； （ ４ ） 驰名商 标的认 知程度 ： （ ５ ） 该标 志或 始 从理 论走 向全 面 的实 践阶段 。美国也成 为 目前 为止 世界 上 唯 者商 业 名称 的使用 人意 图制造 与驰 名商 标 的关联 ； （ ６ ） 该标 志或
｛ 鼻 Ｊ 缸金
２ ０ １ ３ ・６ （ 上）
Hale Waihona Puke ◆ 法 制 园地 商标反淡化制 度研究
俞 珲 珲
摘 如何保 护驰 名 商标 ， 这一直是 世界 各 国商标 法的 重点 和难 点 。而 淡化理 论作 为 对传统 的混 淆理论 不足 的 弥补 是 当今世 界 新兴 的驰名 商标保 护 的理论 。学界 对 于如何界 定 淡化 ，如何 适 用淡化 理论 等都存 在很 大 的争议 。参考 商标 反 淡
注册驰名商标反淡化保护之探讨
关于地理标志中的淡化理论研究
常熟理工学院学报（哲学社会科学）收稿日期：2012-06-15基金项目：江西省高校人文社会科学研究2012年度项目“鄱阳湖生态经济区地理标志保护与发展的法律制度研究”（FX1231）；江西科技师范学院人文社会科学2011年重点项目“地理标志产业经济有效实现的法律制度研究——以鄱阳湖生态经济区战略为背景”（KY2011SZ04）作者简介：喻晶（1982—），女，江西南昌人，江西科技师范大学法学院讲师，硕士，主要研究方向为知识产权法。
关于地理标志中的淡化理论研究喻晶（江西科技师范大学法学院，南昌330038）摘要：淡化理论是基于混淆理论不能对驰名商标提供完善的保护而产生的，其保护范围能否适用于地理标志尚有争议。
由于地理标志和驰名商标具有类似的表彰功能，而从实践角度看，传统的混淆理论无法对地理标志进行完善的保护，淡化理论扩张至地理标志，已是必然的趋势。
国外立法已经适用淡化理论对地理标志进行保护，而我国《商标法》仍然在适用混淆理论。
关键词：淡化理论；混淆理论；地理标志中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1008-2794（2012）07-0074-04淡化理论最早出现于欧洲，20世纪20年代德国开始在非类似商标上保护著名商标，而美国则是反淡化立法和实务最为成熟的国家［1］598，其核心是保护商标特有的个性和良好的声誉。
淡化理论的产生源于混淆理论不能对驰名商标提供周延的保护。
根据传统商标法的规定，在不相类似的商品上使用他人的驰名商标，如果不导致消费者的混淆，则不构成商标侵权。
淡化理论扩大了商标专有权的范围，保护了驰名商标的知名度和独特性，在当代商标法中发挥着不可或缺的作用。
据不完全统计，在我国驰名商标遭遇侵权的案件中，法院运用淡化理论作为论证判决结论的理由之一的比例达到了31%［2］139。
淡化理论适用于驰名商标，已为学界所接受，但淡化理论的保护范围能否延伸到商标之外的其他商业标志仍然存在争议，笔者将就淡化理论是否适用于地理标志展开讨论。
我国驰名商标淡化构成及反淡化保护
摘 要： 驰 名 商 标 淡 化 是 知 识 产权 领 域 关 注 的 热 点 问题 之 一 ， 对 驰 名 商 标 给 于 超过一般 商标 的特殊保护 也是世界 各 国 商标 立法的惯例 。 驰名 商标 由于显著 的识 别性 、 优 良的商业商誉及 对消 费者的特殊
一
、
反淡 化 理 论 的衍 生 及 立 法 实 践
１ ． 驰名商标淡化 的理论发展 。 “ 淡化 ” （ ｄ ｉ ｌ ｕ ｉ ｔ ｏ ｎ ） 有“ 稀释 ” 、 “ 冲 淡” 等含义 。 商标淡化是指冲淡或者逐渐减弱消费者或者公众将 商标 与特定的商业来源 之间联系起来 的能力 。学者普遍认 为商 标反淡化保护最早是 出现在德国 ，起源于德 国 Ｏ Ｄ Ｅ Ｌ案件 的判 决， 并被 １ ８ ９ ４ 年５ 月１ ２日颁发的德 国商标条 例所 肯定。此后 ， 学 者们纷 纷对商标淡化 问题做 出了更进一步的探讨 ，并逐渐形 成 了商标 反淡 化理论 ，法 院也开 始在 相关 的判决 中提炼商标淡 化 的要素 ， 并根据商标反淡化理论做出相应 的判决。 美 国的学者 对此 问题 做出更深入的探讨 ，并使 商标反淡化理论逐渐走 向成 熟。 理论界普遍认为驰名商标有 良好的声誉 ， 对驰名商标进行不 正 当使用 ， 都可能淡化该商标 的识别性和显著性 ， 给商标权人造 成 巨大 的损失 。 驰名商标 的淡 化在理论上主要有 弱化 、丑化和退化三种表 现形式 ， 这些 表现形式并不是直接 的使用驰名商标 ， 但是实质上 这些行为会破坏驰名 商标 与其所含有 的商 品或 者服务的 自然而 然的 自动联系 ， 会损害驰名商标所 有人的权益 ， 从 而构成商标侵 权。我 国对商标退化还 没有出台有关法律 ， 有关学者专家认 为 ： 如果该淡 化结果是 商标 注册 人的积极 行为或 消极放任 导致 的 ， 则 应对 该商标予 以撤销 ；如果该 淡化结果是 因为他人 的侵权 行 为导致的 ，而且商标注册人 也有证据证 明采取 了积极 的行为维 护其商标的显著性 ， 则应该维持该商标的注册 。 ２ ． 驰名商标反淡化 的相关立法分析 。 随着反淡化理论走向成 熟 ，反 淡化的有关规定也在各 国立 法及国际组织的有关规定 中 予 以展现 出来 。在 国际公 约 中首先 对驰 名商标 进行 保 护的是 １ ８ ８ ３年缔 结的 《 保 护工 业产权 巴黎公 约》 （ 以下简称 《 巴黎公 约》 ） 。 公约要求 ： 任何成员国 ， 在本 国法律允许的条件下 ， 对 于其 他成员 国主管机关认为该 国一项 商标 已成为驰名商标 ，有义 务 给予保护 ，还给 了自注册之 日起 至少 五年的一个提 出使用 的请 求期间 ，但是依恶意取得注册或使用 的商 标不受五年 的期 间限 制。 世界贸易组织中的 Ｔ Ｒ Ｉ Ｐ Ｓ协议也规定 了对驰名商标的保护。
网络环境下商标反淡化保护问题初探
对 驰名商标 的侵 犯手段也是花样 日益翻新 ． 稍不注意 ． 驰名商标就成
了别人商 品的推销员。网上特有的侵权方式主要有 ： 链出侵权 、 链人侵 权、 加框链接侵权！深链接侵权 、 、 设元标记侵权等 。 随着技术的发展 ， 还会有新 的侵权方式不断产生 （ ） 出侵权 １链 链出是指从 自己的网页上链接到别人的网页， 把访 问 自己网页 的人 ． 带到别人的网页上 ． 自己网页上不留一点痕迹 。 在链 出过程中 ． 自己的网页 只是 充当一座桥梁 ． 为他人 网页被访 问提供 机 会 。② （） ２ 链入侵权。 在这种侵权 方式中． 链人者把他人网页上的构 图内 ２ 网络 环 境 下商 标 淡 化 的 表 现 形式 容如图标 、 图像 、 文字等引入 自己的网页 如果引入 的内容包含他人的 驰名商标 ． 也是对驰名商标的淡化行 为 商标领域的网上侵权 ． 以域名与商标 的权利 冲突最 为典 型。有学 （） ３加框链接侵权。加框链 接是指行为人将 自己的网页缩成 为一 者提出如果经营者将竞争对手的商标 注册为 自己的域名 。 在互联 网上 个“ 镜框”将他人 网页 内容变成“ 框” ， 镜 中的画面 。 通过这种技术 ， 行为 会误导 消费者 ． 坏社会 已经形成 的商标 权利体系 ． 破 当然构成侵 犯他 网站 页面上 某些部分保 留原来 页面内容 ． 某些部分 链 人 的商标权 该理论的大前提是竞争关系的存 在 ． 对与商标权 人不存 人的 网站不变 ． 别人网站的内容在 自己的网站 中尽 收眼底 。行为 在竞争关系的域名抢注并不在禁止之列。 然而． 司法实践 中， 法院最先 人他人网页的内容 ． 人可 以在 自己 的网页 中 ． 若干含有驰名商标 的网页加框 ． 将 在一 个网 处理 的几个案件 ． 是在域名抢注者与商标权人之间并不存在竞争 恰恰 对行 为人网站的点击率大 关 系， 直接 引用《 反不 正当竞争法》 则过 于原则 ， 也不严密 ； 引用《 商标 站 中就能浏览 到大量有关驰名商标的信息 ． ’ 法》 却无法条 可依 ， 疑为 审理案件 又增加 了难度 。这种情况下 ， 这无 我 有帮助。 （） ４ 纵深链接侵权 。 纵深链接是指通过特殊设置 ， 在需要链接外部 们可 以把 目 光投 向商标反淡化理论 。因为 ． 反淡化理论并不要求淡化 可以绕过被链接 网站 的主页 ， 直接利用其子 网页 。 如果被绕过 者 与驰名 商标所 有人之间存在竞争关 系 ． 不以是否产生混淆 、 误认为 网站时 ． 的广告是驰名商标 ． 就会使驰名商标失去增加 影响力 的机会 ， 碍其 妨 前提 ． 而互联网不与具体 的商 品或服务相联系 ． 从这一点上说 ． 恰巧适 对网 民的宣传 。 而且 ． 这种深层链接是直接到达被访 问的内容 ， 容易引 用 于网上 的商标侵权 使 而淡化驰 名商标的 在 网络环境中 ． 侵权人往往利用技术手段采用多种形式对驰名商 起混淆 ． 网民们分 不清到底浏览 的是谁 的网页 ， 声誉。 标进行淡化 ． 具体表现为以下几种行为 ： （） ５ 设元标记侵权 。 元标记是 网主对网站 的所有 人、 内容进行描述 ２１ 域名对驰名商标 的淡化 ． 的关键词 ． 这些关键词写入 网站软件中 ． 只提供他人搜索使用 ， 并不在 域名 （０ ａ ａ ｅ， Ｄｍ ｉ ｎｍ １ ｎ 又称 网址 ． 是接入因特 网的单位在 因特 网上 是暗藏 的字 串 如果埋人的字串是他人的驰名商标或与 的名称 一般认 为 ． 域名也是一项知识 产权 但如果行为人 恶意将他人 网页上出现 ． 之相似 的标记 ． 当消费者使用 网上搜索 引擎查找该驰名 商标 时 ， 行为 的驰名商标注册为 自己的域 名 ．则会严重 的侵犯驰名商 标权人的利 人 的网页会位居搜索结果 的前列 。 例如有两家网站将花花公子 的注册 益： ， 首先 因为域名在网络上唯一性 的特点 ， 驰名商标一旦被他人注册 ＰＡ Ｂ Ｙ 和 Ｐ Ａ Ｍ Ｔ ” 尽 为域名��
驰名商标的淡化与反淡化
意程度 方面区别 不同的商 品 ， 从而促进消费者的不断购买。从商
标 的基本功能 出发 ， 在商标被使用在非竞 争商品时 ， 其在 满意程 度 方面对不 同商 品的区别作用 就会 受到削减和淡化 。商标越 是
显 著或独特 ， 给公 众的印象就越深 ， 就越是应 当限制他人 在非竞 争 商品或服务上使用 。”也就是说 淡化理论要 解决 的不是 消费
力度和塑造品牌形 象使得驰名商标获得 了极 大的商业价值与消费者信赖。然而经营过程 中他人 为获得不 当商业 利 益 的” 搭便 车” 行为、 商标权 人 怠 于采取 商标 保护 措施 的退化 现 象等 都成 为威 胁驰 名 商标 的 悬颅 利 刃 。淡 化理 论 在 这种 背景 下 也应运 而生 ， 本 文将 通 过对 淡化 理论 的研 究 ， 提 出相 应 的驰 名 商标 反 淡化措 施 。 关 键词 ： 驰 名 商标 ； 淡化 理论 ； 反 淡化
探 索与研 究
投资与创业 ２ ０ １ ３ ． １
驰 名 商标 的淡化 与反 淡化
隋 兵 徐径 新 孔 佳 栋
（ 杭 州 市余 杭 区人 民检 察院 浙江 杭 州 ３ １ １ ０ ０ ０ ）
摘
要： 从 普 通 商标 到 驰名 商标 的 升华 ， 凝 结 了商标 权人 巨大的 心血 。 商标权 人 通过 精研 商 品品质 、 提 升 宣传
行为不 但对 这种 驰名 商标与 商 品或服 务 的联 系造成极 大 的影 响， 甚 至还会减弱驰名商标 的显著 性 ， 是对驰名商 标特殊价值 的 极大威胁。
无二 的联 系被切 断 ，从 而削弱了驰名商标识别特定类 别 中特
定商品或服务来源的能力。简言之 ， 就是 削弱 了驰名商标与个体 商品之 间特有 的联想 。驰 名商标原本 的受众群体在长 时间的受 弱化行为影 响后会使得这 种特定的 、 唯一的联想越来越模糊 。 无 法像 从前一样一看到 此商 标就会 与驰名商标指 向的商 品或服务
中美驰名商标反淡化制度的比较研究
学家斯 科特教 授 １２ 年 在《 ９７ 哈佛 法学 评论》 发表 的名 为《 商标 保护 的理性 基础７ ７的著 名论 文 。虽然 斯科特 教授 在该 文章 中并没 有 明 确 提 出” 商标淡 化理论” 但是提 出了直接导致 淡化 的最根本 原因是 ， 削弱 商标 的显著 性 ，明确 了应 将 商标权 的保 护范 围扩大 到非 竞争 性商 品和服 务上 。随后 ， 其他 学者对 这个 问题作 了进一 步地探 讨 ， 商标 淡化理 论逐渐 成熟 起来 。美 国等 园的法 院在相 关 的判决 中不
淡化 制 度 。 文 拟 采 用 比较 法 的研 究 方 法 ， 我 国 业 已存 在 的 实质 意 义上 的 驰 名 商 标反 淡化 制度 ， 目前 国际 上 最 具 影 响 力 的 同时 也是 体 系比较 本 将 与 完备 的美 国 驰名 商 标反 淡 化 制 度 进 行 比较 分析 ， 而提 出立 法 建议 。 从 关键 词 ： 名 商 标 反 淡 化 比 较 法 驰
驰 名商 标反淡 化 制度概 述 驰名 商标 的淡化 ，是指 减少 或削弱 驰名 商标 对其所 代表 商 品 或服 务的 识别性 和显 著性 的行为 。 商标 淡化 的理 论缘起 于美 国 止使 用 ； 不相 同或 不相似 商 品 申请注 册的 商品是 复 就 制、 摹仿 或翻 译他人 已经 在 中国注册 的驰名 商标 ， 误导公众 致使 该 驰 名商标 注册 人 的利 益可 能受到 损害 的 ， 予注册 并禁止使 用 。 不 将
与他 人驰名 商标相 同或 近似 的驰名商标在 非类似商 品上 申请注册 ， 且 可能损 害驰 名 商标注册 人 的权益 从而 构成 《 中华人 民共和 国商 标法 》 ８ 第 条第 ９ 项所述 不 良影 响 的， 由国家工 商局驳 回注册 申请 ， 已经注册 的 ， 自注册 之 日起 ５ 内 ， 名商标注 册人 可 以请 求国家 年 驰 工 商行政 管理 局评 审委 员会 予 以撤 消 ， 恶意 注册 的不受 时限 。 但 （ ） 二 禁止 不 当使用 。将与 他人 驰名 商标相 似 的商品使用 在非 类似 商 品上 ，且会暗 示 该商 品可能 使驰名 商标 注册人 的权 益受到 损 害 ； 名商 标人可 以 自知道 之 日起两 年 内请 求工商 行政 管理机 驰 关 予 以制 止 。 （ ） 三 禁止 商 号使 用。 自驰名 商标 认定之 日起 ， 人将 与该驰 他 名商 标相 同或近 似 的文字 作 为企业 名称 的一部 分使 用，且 可能 引 起公 众误 认的 ， 工商行 政 管理机 关不 予登 记 ， 已经登记 的 ， 名商 驰 标注 册人可 以 自知道或 应知 道之 日起两 年 内请 求工 商行 政管理 机
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
浅析商标淡化理论 [摘 要]“商标淡化”已逐渐成为一种新形式的侵权手段。它与传统意义上的“混淆”侵权行为不同，并不要求消费者对商品或服务的来源产生错误认识。西方许多国家都已建立起了商标反淡化保护机制，笔者将在本文中阐述商标淡化理论的基本原理，并结合相关司法实践，对我国的有关立法活动提出一些参考建议。
[关键词]商标混淆；商标淡化；著名商标；驰名商标 商标是生产经营者在其提供的商品或服务上所采用的，用以同其他商品或服务相区分的显著性标记。商标一般表现为文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色及其组合。[1]随着商业经济的繁荣发展，商标功能也不断发展变化着，现如今商标主要具备识别来源、品质保证、广告宣传和促进销售等功能。以上几种功能，使得商标在市场竞争日趋激烈的今天成为现代企业重要的无形资产，亦使得商标保护显得格外重要。
一、传统商标混淆理论的不足 传统的商标保护是以防止商标混淆为基本出发点，即不论在商标注册还是使用方面，在相同或近似的商品、服务上都不得与商标权人的商标相同或近似，以免造成混淆，致使消费者上当受骗、商标权人利益受损。在立法实践中，如我国《商标法》第十三条第一款：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定就是源于此理论。另外，类似的还有《商标法》第二十八条和第五十二条的相关规定。
商标混淆行为是商标侵权惯用的手段之一，防止混淆在以往实践中足以保护大多数商标权人的合法利益，但对于驰名商标而言，仅仅防止混淆是明显不够的。与普通商标相比，驰名商标的显著性、知名度以及影响力更为明显。根据我国《商标法》的相关规定，“混淆”行为往往局限于在相同或者类似的商品、服务上申请注册、使用相同或者类似的商标。若是驰名商标被人故意用在了不相同、不类似也没有丝毫竞争关系且不会引人混淆的其他类商品或服务上，依据现行法律是否构成侵权？正如一些学者认为：“与传统混淆侵权不同的是，如今的大多数商标侵权因在不构成竞争关系的商品上使用近似商标而发生，行为人更多的是采取隐蔽或者巧妙的方式绕开传统商标侵权规定，即只要消费者就商品来源没有产生混淆，就不发生侵权责任”。[2]
笔者认为，上述主观上故意利用驰名商标信誉和知名度搭便车的行为，纵然不会引起消费者混淆，但实质上却存在降低驰名商标显著性的风险和可能。若是法律不加以保护，若干年后该驰名商标很容易会因此而弱化、退化，进而失去识别功能。试想而知，我们把著名汽车品牌“奔驰”用在其他不会引起混淆的各个领域内，长此以往，“奔驰”还会是驰名商标吗？所以，对驰名商标的保护，笔者认为应当扩展至“反淡化”领域，不能总是停滞于“反混淆”理论。 二、商标淡化理论概述 （一）淡化理论的提出 被尊称为“商标淡化理论”之父的弗兰克·斯凯特（Frank·Schechter）在1927年《哈佛法律评论》上发表了题为《商标保护的理论基础》的论文，并在文章中首次比较系统地介绍了商标淡化可能带来的危害。他在文章中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上”。[3]他认为：“当商标用在不同类别的商品上，哪怕没有引起混淆时，由于其商标的独特性和单一性受到影响，仍有可能对商标权人造成损害”。[4]尽管当时他在文章中并没有提及到“淡化”一词，而且他的观点在美国长时间内也没有得到认同，但时至今日，后来的学者一直把他的这篇p 淡化一词顾名思义，即稀释、弱化的意思。淡化的本质是通过消费者的联想作用从他人商标声誉中不正当地获利。[5]从类型上来看，其行为的主要表现形式有两种：冲淡和污损。
冲淡是指侵权行为人在不相同或者不类似的商品、服务上使用与驰名商标相同或类似的商标，进而弱化、模糊驰名商标与该商品、服务之间的特定联系。笔者认为，冲淡的后果可能是降低、削弱商品或服务商标的显著性功能，从而慢慢地侵蚀驰名商标的内在价值。比如，将“LV”商标用于廉价文具、食品等领域，久而久之，消费者对“LV”的档次、品味以及信誉不再有强烈的认同感和追求感，驰名逐渐会退化成平庸。人们看见“LV”商标的一刹那，首先联想到的可能不再是“LV”名牌包，而是其他商品了。商标冲淡的过程是漫长而久远的，短时间内其后果并不显而易见。
污损是比较明显的侵权行为，是指侵权行为人在不相同或者不类似的商品、服务上使用与驰名商标相同或类似的商标，并对该驰名商标的良好信誉产生丑化、贬低等负面效应的行为。污损行为本身在很大程度上反映了行为人的主观恶意，其造成的后果可能会使驰名商标的声誉严重受损。比如，将“哈根达斯”用于除臭剂，这会使得消费者在购买“哈根达斯”时，莫名地产生厌恶、抵触的心理，从而贬低了该驰名商标的形象。
（四）反淡化保护的对象 关于商标反淡化保护的对象，目前主要有驰名商标和著名商标两种。不论是驰名还是著名，保护的总是有一定知名度的商标。若是不知名的普通商标，则几乎不存在被淡化的价值，也似乎不值得侵权行为人去淡化。在美国，州法是联邦反淡化法的主要来源，尽管最初美国各州立法并不以驰名商标作为反淡化保护的构成要件，但在1996年生效的美国《联邦商标反淡化法》（FTDA）中，FTDA把淡化保护的对象局限于驰名商标，并对驰名商标的认定提供了8个参考因素。[6]在2006年通过的商标淡化法修正案（TDRA）中，不仅规定了“驰名”的定义，并且驰名商标被进一步确定为反淡化保护的要件之一。而在欧洲大陆的法国，商标反淡化保护已扩展至“著名商标”。如《法国知识产权法典》第七卷第L.713-5 条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任”。[7]此处著名商标的范围要大于驰名商标。现实生活中，著名商标也具有一定的认可度和知名度，存在被淡化的可能性。而且，许多商标在成为驰名商标之前仍然属于著名商标的范畴，如果不对其及时加以保护，会在其成为驰名商标后更难以保护。三、商标淡化理论的国内外立法实践
尽管早在1927年斯凯特就提出了“商标淡化理论”，但在美国的立法实践中一直被长期搁置，直到1947年，马萨诸塞州才率先制定了反淡化法。随后，各州也纷纷效仿，《联邦商标反淡化法》也最终在1996生效实施。这也使美国成为迄今为止唯一一个对反淡化保护进行专门立法的国家。
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第十六条第三款规定了已注册驰名商标不得使用在不相似的货物或服务上，只要该商标使用在那些货物或服务上会表明那些货物或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。条文中“联系”、“利益”二词虽然没有具体的解释，但在商标反淡化司法实践中我们可以给出相应的解释并直接加以引用。
我国《商标法》尽管经历了两次修改，尤其是2001年的修改更是突显出我国对驰名商标的保护已达到国际领先标准，但对于我国《商标法》中有没有涉及反淡化保护条款，学界一直存在争议。有学者认为没有，也有很多学者认为《商标法》第十三条第二款关于驰名商标跨类保护的规定标志着我国已经以立法的形式确立了商标淡化理论。该款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。但笔者认为，我国至今还没有关于商标淡化的专门条款，从条文字面意思可以得知，驰名商标的跨类保护仍以“误导公众”为必要条件。这一条款的规定并没有超出传统商标混淆理论的范畴，立法者的原意更接近防止消费者产生混淆、误解。在司法实践中，法院更是以“混淆理论”为原则审理相关案件。
而在2009年4月最高人民法院出台的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款中，对“误导公众”做了特别解释：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害p另外，笔者认为反淡化保护的对象应当扩展至著名商标范围内，而不是仅限于驰名商标范畴。原因在于驰名商标的认定标准和要求要高于著名商标的认定，而我国民族品牌正在发展塑造当中，若只保护驰名商标，则会把一大部分具有一定知名度但尚不符合驰名商标认证标准的其他商标排除在外。这对我国民族企业的起步和发展很是不利，同时，建议立法也对驰名或著名商标的认定进行严格限制，毕竟只有具有广泛认可和一定知名度的商标才值得反淡化保护。若是反淡化保护范围限定不当，就会妨碍申请在后的商标权人进入相关市场，损害其他经营者的利益并会限制竞争。 最后，对淡化的具体手段笔者建议立法者能以列举的方式加以说明。为了能够更好地保护驰名商标，在《商标法》的下次修改中，笔者期待商标反淡化保护可以得到更加直接的体现。
注释 [1]张楚.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2010：201. [2]杜颖.商标淡化理论及其应用[J].法学研究，2007，（6）：47. [3]（美）苏珊·瑟拉德，张今译，张保国校.美国联邦商标反淡化法的立法与实践[J].外国法评译，1998，（4）：2.
[4]Frank·Schechter.The Rational Basis of Trademark Protection[J].Harvard Law Review，1927，（40）：825.
[5]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社，2011：293. [6]李小武.商标反淡化研究[M].杭州：浙江大学出版社，2009：98. [7]黄晖译，郑成思校.《法国知识产权法典》（法律部分）[M].北京：商务印书馆，1999：139.
陈廷俊，江苏人，复旦大学法学院法律硕士（法学）研究生。